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黑名单制度的渊源、价值与适用

毕春颖,陈婉玲    2020-07-30  浏览量:230

摘要: “黑名单”作为社会生活领域的负面表达,经历由社会化手段向制度化手段发展的过程。目前,“黑名单制度”作为失信联合惩戒机制的组成部分,是我国建设诚信社会与构建良好营商环境的重要抓手和制度保障,但该制度实施效果不孚众望,行政与司法二元并用之制度设计不周,其根源在于源流梳理和价值把握的缺失。追根溯源,厘清黑名单制度的发展阶段,把握其价值的独特表现,审视我国黑名单制度适用现状,重塑“黑名单制度”适用的政府与市场合作机制,扩展规制路径与惩戒手段,加强社会评价与信用体系的协同安排,不仅可以对黑名单制度的精准适用进行指引,发挥黑名单制度的最大效用,更可以为失信联合惩戒机制的构建奠定坚实的基础。

关键词: 黑名单制度;渊源;价值;适用

正文:

黑名单制度作为信用评价的手段具有丰富的语义内涵,但在法学领域适用时,其内涵与外延未得到及时的明晰,使得这项制度颇具横空出世之感,其不明确的内涵与不清晰的价值取向使其在适用中难以击中要害。目前,我国重视社会信用体系的建设,《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)等文件将以严重失信主体为针对目标的黑名单制度作为机制的一环,并要求逐渐加以完善。对黑名单制度追根溯源,把握其价值的独特表现,不仅可以对黑名单制度的精准适用进行指引,更可以为失信联合惩戒机制的构建奠定坚实基础。
一、黑名单制度的渊源及内涵
(一)黑名单制度的词源追考
“黑名单”这一称呼最早出现在英国戏剧作家菲利普·马辛杰创作的作品中,“请将我的姓名写在那些没有激情、没有灵魂的黑名单上”,其意在指明记载在黑名单上的主体令人不齿,人们对此给予负面、较低的评价。1774年美国工厂厂主间盛行一种黑名单,将争求劳动权益的罢工者列入使其受到行业集体排斥而无法生存,由此达到工厂厂主压榨劳动力的共同目的。好莱坞黑名单是由美国众议院非美活动调查委员会于1947年制定的,旨在限制政治方向偏离的好莱坞编剧及有关人士的行动,其为一种政治手段。如今,美国贸易代表办公室发布的恶名市场黑名单,其作为一种对盗版侵权等互联网违法行为进行打击与处理的法律制度。
我国使用的“黑名单”实际上汉化自英文,其在我国的最早运用是建国初期将被认为可疑记录下来的秘密名单,这种记录带有惩罚性与隐秘性,被列入的对象将受到严酷的对待。但从改革开放以来,该词语的用法焕然一新,其被赋予新时代的内涵与色彩,黑名单成为社会生活领域以及经济运作领域中一种形象表达,人们凭借对“黑”一词所蕴含的象征意义,将黑名单解读为记录不良信息的具有贬低意味的名单,比如手机通讯黑名单、网络黑名单等。当今,黑名单更多指由国家制作或者发布,将被回避、或者不被信任的违法违规者列入的制度,如企业经营异常名录等。
(二)制度化黑名单与社会化黑名单
不论国外还是国内,上述梳理中的黑名单都展现出由社会化手段向制度化手段发展的趋势,这种共同的转变背后不仅表现出黑名单这种形式可以带来瞩目的社会效果,同时也暗含着制度化黑名单和社会化黑名单的内在不同。黑名单向黑名单制度的转化是一个简单的建构过程,但实质上其经历了与社会化黑名单在内涵、范畴上的剥离。作为一项制度,黑名单制度有着社会化黑名单不能达到的层次要求与不能表现的独特作用。在此种剥离过程中,社会化黑名单与制度化黑名单在以下几个角度存在差异:
1.单向施加与他方介入
基于信息具有由“局内人”优先获知的特点,两方之间的单向性约束较为常见。社会化黑名单通常涉及两方主体——某一领域内一方向另一方实施,制作者和黑名者皆为“局内人”。具有双方性的社会化黑名单通常表现为制作者和黑名者地位的不对等,制作者通常具有优势地位,并可以借此获得排斥效果。
但随着社会经济活动的日趋复杂,依靠双方力量完成黑名单效用的传播效果甚微,不仅信息的传递上存在壁垒,信息的真实性以及效率性要求得不到保障。同时,社会化黑名单的这种单向性表现本身就会造成很多纠纷,可能会使公众对黑名单的评价降低。在现代社会追求公平与公正的背景下,迫切需要具有中立地位的权威第三方介入,这种介入使得黑名单信息的收集、筛选以及发布等不再由双方关系中的一方承担,从而能够达到公正、公平、效率的要求。
制度化黑名单的特殊性在于,对其制作者提出了权威性的要求——包括国家机关、国家机关授权的组织、国际组织等,权威性源自国家权力或者公信力,共性在于制作者发布的信息具有真实可靠的信赖。第三方介入不仅能保证发布信息的客观公正,更能使黑名单制度获得顺畅运作上的保障。我国制度化黑名单兴起的背后是法制土壤为政府公信力提供的深层支撑。
2.恣意无序与积极规范
社会化黑名单使用目的上较强的任意性,使其并非总能符合道德与法律的要求,可能会异变为实施报复的手段。如上述的“劳动者黑名单”和“好莱坞黑名单”就涉及到对劳动权的妨害和对普通国民的政治迫害。紧张对抗的关系或贬低的心理使社会化黑名单成为自由量定的价值判断,黑名者面临制作者对其采取的后续惩罚措施。我国现存的行业内部有很多针对消费者制作的黑名单,可能构成侵权,例如“花总因曝光酒店行业乱象而遭行业抵制”的事件就涉及到了对消费者隐私权、名誉权等权利的侵犯。恣意自由造成社会化黑名单标准的缺失与运行的混乱,目的不端直接导致侵害结果。社会化黑名单合理运行时产生的良好社会效果是无法否认的,但这种无拘束的状态在不受限制的情况下更可能产生抵触与质疑的消极社会情绪。
制度化黑名单和社会化黑名单在使用目的上具有较大差异,既可以说,制度化黑名单是对社会化黑名单进行规制,通过制度化使良好规范的运行替代混乱无序,也可以说,制度化黑名单是在改良与完善的积极目的下与社会化黑名单并行的一项手段。制度化黑名单适用领域广泛,但其使用目的被限制在维护和保障社会利益的相关领域。制度化黑名单去腐存清的目标取向,不仅是制度存在的基石,还是维持制度进步方向的指引。以法律法规加以确定的制度化不同于以道德要求、宗教教义或者行业规范等为标准的社会化黑名单,法律规范的指引、预测与评价作用不仅能够确保黑名单制度以标准规范的目的为基点,同时也能使制度化黑名单的目标得到切实的落实。
3.短期静止与长期动态
社会化黑名单是社会主体自发形成的一种规范,因制作者的逐利性,往往因利而来、无利而去,各制作者以自我利益为出发点公布的信息内容不尽相同,不存在自我更新与纠错的持续动力,因此其所体现的信用内容表现为短期;也不倾向于将名单内容向社会展示,仅将其作为内部的资料与参考,其信用作用表现为静止。社会化黑名单这种不完整的流程,既难以形成良好循环,也难以产生深远的社会效果。长期运营的缺乏以及社会公示的忽视最终使其形式意义大于实际效果,成为少数人实现私益目标的工具。
现代信息技术的快速发展使公示不再限于张贴告示等低效手段,公开性也表现出绝对化向相对化的变动,单一领域内的黑名单信息会扩散至不确定的范围,行业、地域不再是桎梏。社会化黑名单的封闭性减弱,其静止性的特点容易使错误的内容变为社会公众的误解。对于具有相对公示性的社会化黑名单,也存在查询上的壁垒和筛选信息的困难。
制度化黑名单是包括制作、进入、修正、退出和救济等多方位一体的系统体系,通过完善的制度设计维持平稳的运行状态——及时的反馈与修订使体系内部得到良好的自我修正与完善。而制度化黑名单的生命力在于其公示效果,公示性的加强导致黑名者需承担后果的不确定性提高:初始目的仅为道德惩罚的黑名单可能会使得黑名者承受经济减损或者其他目的落空的后果,这种间接性后果虽然难以预料与掌控,却是制度化黑名单富含生命力的展现,其威慑力与惩罚力度得以增强。制度化黑名单实际上形成了庞大的黑名单信息网络,相较而言,其更重视信用的动态发展与传播。
(三)我国黑名单制度的内涵明晰
基于信用社会对黑名单这种特殊评价系统的需要,我国黑名单制度应运而生。我国守信与失信的传统传播模式为口耳相传,但这种原始模式无法与我国当前法治化进程相融合,也对信用社会的构建与完善造成负担。信用社会建立在诚实信用的基础上,是尊重诚实信用原则的法治背景下的必然要求,黑名单制度得以作为一种事前征信和事后防范手段诞生并发挥作用。黑名单将行为主体的不良行为记录并公示,将黑名者的信用额度展现于社会层面由信息的接受者估量与判断,其是构建信用社会的信息制度与惩罚制度。
因而,我国的黑名单制度是指国家机关或被授权组织依据相关规定,以严重失信主体为针对目标,通过公示产生的社会效应,对其进行行为规制与信用惩戒,以期达到诚实信用原则在市场条件下的落实。黑名单制度其作为失信惩戒机制的基础环节,包含一整套长效监控体系,其既是信用信息公示平台的组成,也是失信联合惩戒机制的一环,对信用社会进行维护与支持,使诚实信用的社会传播得到助力。

二、黑名单制度的价值
一项良好运行的制度离不开其自身的价值支撑,黑名单制度的价值是其存在并被贯彻落实的基础,“法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的,反映着法律创造和实施的宗旨”,价值不仅是黑名单制度转化适用于法学领域的前提,同时也是黑名单制度发挥特定效用的保证。黑名单制度的价值分析使我们能够更深层次地理解其丰富的内涵,可以窥得该制度发挥作用的方式,并能在制度设计中予以借鉴安排和改进完善。
黑名单制度以黑名单信息为基本载体,黑名单制度的价值不能脱离其作为信息的属性,人们通过接受黑名单这种信息来获取一种可利用的要素。信息支持思考与辨别,去除盲目与片面,人们依赖足够丰富的、有用的信息来判断事物。但是,把黑名单制度的价值完全等同于信息的价值也是一孔之见,包含信息收集、信息公示等一整套的完整体系,使得该制度拥有体系化的运行方式与互动性的机制效果。
(一)权力规制行为——惩戒与预防
黑名单制度作为权力规制行为的实施依据和规制方法,既可以通过实施惩戒使违法违规的行为主体付出应有的代价,又可以通过展示后果对此类行为或者相似行为发挥预防的作用。
黑名单制度首先是一种声誉罚,能够使黑名者遭受来自内心的痛苦或者源自外界的压力。黑名单制度的公示程序使主体的违法违规行为能够为外界知晓,黑名者便能感知到行为带来的不利后果——外界评价降低导致信用减损,而信用与主体的尊严、名誉紧密相连,由此产生这样的效果:作为市场主体的黑名者面临着潜在交易机会丧失等经济利益的减损可能。由此,黑名单制度对行为的惩戒并不是加诸于黑名者人身和财产上的直接不利,而是借由自律警醒与舆论监督起到间接的惩戒效果,这种制裁的强制性较弱,但是社会效应能够使声誉罚的效果增强。
同时,黑名单制度可以起到预防的作用,黑名者因内心的羞耻试图遮掩行为,以降低外界对自己的排斥、疏远与贬低,便会谨慎小心地避免再次出现在黑名单上,对他人而言能起到警示作用。威廉姆森的机会主义模型假定“人有投机的本能”,揭示了人类损人利己的倾向性,人的投机本能会带来难以预料的损害。“由于人们的机会主义行为难以预料,因此必须采取事前征信和事后防范措施”,黑名单制度的产生以机会主义模型为假定前提,通过构建信用体系下的黑名单制度,在一定程度上能够使“投机者”无处遁形,相对克制投机本性:投机的本能会使经济主体在实行行为前判断行为损益孰轻孰重,对于不利大于利益的预期,行为意愿会降低。
(二)权力保障权利——知情权
黑名单制度是信用体系下社会知情权保障的方式,可以说是一种“权力保障权利”的典型代表。“在不同社会成员之间尤其是结构性的强势主体和弱势主体之间进行必要的权益调剂并不是任意的行动,也不是对部分社会成员利益的随意剥夺和自由权利的肆意践踏,而是分配正义和公平正义交叉作用下的利益平衡”。黑名单制度是对信息获取不对等的矫正,黑名单制度发挥作用依靠社会知情后的评价机制。
黑名单发布负面信息的价值在于,针对黑名者的主体,接受信息方与其进行交易前会考察可信度等信誉表现,若对方的低信用将预期地使自己的利益受损,那么接受信息方会阻断交往。从这个层面上讲,接受信息方行为的基础依靠信息的获得与指引,这种信息机会事实上表现为一种机会利益,应该平等地给予给市场主体,这就是对其应享有的权利——知情权的保护。市场交易双方的信息地位存在事实上的不对等,劣势方易受到知情权的不足带来的不利损害,“柠檬市场”就是信息不对称导致市场失灵的典型。非集合、非公示的信息是产生信息不对称的主要原因,公开透明又查询便捷的信息获取会降低不对称的副作用。黑名单制度可以视作新型的信息资源分配方式,将“不可知”、“不易知”转变为“方便知”,也就减弱了信息不平等的不利后果。信息从强势方流向弱势方,弱势方能够获得充足的信息以支持决定,黑名单制度构建信息矫正的平衡状态,因此构成对社会主体知情权的保护。
黑名单信息的接受方对信息会给予不同的评价,接受方进行的价值判断是黑名单制度功能发挥的落脚点,可以说黑名单制度的作用是通过公众对黑名单的事后负面评价实现的,因此维护顺利获知通道的重要性极为突出。在此种意义上,黑名单制度采取的是“公私合作”的形式,政府机关完成信息发布过程,社会主体完成信息评价过程,黑名单制度真正发挥效用的环节是社会主体完成的信息评价部分,对此环节,政府机关事实上无法也无力控制,因此只有保障信息评价机制的顺利完成才能够使黑名单制度的效果得到确切落实。
(三)效率提升与联合能动
黑名单制度的效率提升体现在其对自由与秩序的平衡上。自由与秩序的矛盾在于自由如果无限扩张,膨胀的结果会侵害社会性的秩序,加以制约才能避免无序的混乱产生。只有良好的秩序才能够带来效率,黑名单制度正是顺应对自由与秩序的平衡需要而产生的。黑名单将黑名者曾进行的突破自由限制的违法违规行为进行曝光,使他人能够获知社会秩序被破坏,从而警示他人不可进行相同行为,以达到社会秩序平稳运行的状态。同时,黑名单制度有利于政府部门进行高效精准的管理。对于政府部门而言,黑名单不仅具有向外部的信息传达作用,也具有向内部的提示管理作用。政府部门可以根据黑名单可能涉及到的不同目的,后续对黑名者采取不同对待,实现更具有针对性的管理与监控,能够节约管理资源、提升管理效率。
社会评价的传播性和趋同性使得信用体系得以建立,而黑名单制度建立在信用体系之下,黑名单制度不能脱离信用体系而存在。黑名单制度作为前置程序协助其他信用机制发挥作用,从而使信用体系成为连接的整体,我国推行的联合惩戒机制十分依赖黑名单制度的作用。信用的适用范围具有广泛性,诸多领域对信用都有着天然的依赖,黑名单制度就可以架起不同领域间调和与互动的桥梁。

三、我国黑名单制度的适用与改善
对黑名单制度渊源与价值的总结,使黑名单制度运行的逻辑前提得以明晰。首先,我国黑名单制度的应用与改进离不开对黑名单制度的定位理解,即黑名单制度与信用体系之间的关系。从理论上讲,“社会信用系统得以发挥有效作用的社会制约机制主要包括三个方面:第一,社会制度化(法制化)的严格规范和保障;第二,制度化的客观评估和评估标准(如信用等级评估);制度化的监督(如信用记录)和奖惩机制(如信用惩戒、信用豁免)”,黑名单制度归属于社会信用系统,是其下的功能性子系统之一,既作为信息系统,又作为惩戒机制。其次,黑名单制度以权力为手段,以保障权利为出发点与落脚点,以期达成良好的系统化效果,其价值既是指引也是归宿。但是从我国目前黑名单制度的运行上看,前述定位与价值落实到实践中出现理想与现实的较大差距,我国黑名单制度产生咄嗟之间,存在规范不健全不统一、效果力度不足等诸多问题,尚需进一步改善,对此既需要深层审视,又需要有针对性地改进。
(一)行政与司法二元并用及制度设计不周
当前我国所实行的黑名单制度是指国家机关及其授权组织依据法律法规的相关规定,在一定的程序要求下,将黑名者及其实施的违法、违规行为,制作并公布的制度安排。根据具体制作主体的不同,又表现为司法黑名单制度与行政黑名单制度。司法黑名单制度特指在司法执行中的“失信被执行人名单”制度,而行政黑名单制度则指行政机关及其授权组织在行政管理过程中依据现实情况制作的黑名单制度。
对比我国司法黑名单制度相对完善健全的制度安排,行政黑名单制度现状较为复杂:名称变化多样、规定纷繁复杂。首先,行政黑名单的名称包括 “xx黑名单”、“xx信用档案”、“xx惩戒名单”、“xx负面清单”等,可以总结为五种表现形式:直接以“黑名单”冠名,具有同样功能的相关名单制度、一般的失信惩戒制度、行业征信与信用评级制度以及信息共享与联合惩戒的联动机制。其次,虽然行政黑名单制度规范数量是可观的,但规范的层级效力不高,法律法规上规定的内容以原则性的宣示为主,具体的程序设计不完整不规范;第三,具体的程序设计多规定在部门规章和地方政府规章下,缺少法律法规引导其进行具体的细则制定,且其多为试水的试行文件,其中程序性内容的规定较为缺乏。最后,所涉及的领域广泛,包括环境保护、食品药品、税务等,但是适用具有较强的集中性,多为经济法调控领域内,一般涉及到社会利益的保护,这些领域仅仅依靠市场的自发机制或者政府的强制干预效果均难以产生良好效果。我国行政黑名单制度的规定总体呈现出制度萌芽阶段不完备、不健全的特点。
黑名单制度现有的问题之一是其制度设计的合理性受到质疑,对黑名者进行公示,牵涉到隐私权保护和执行效果两者之间的权衡,正当程序的部分缺失会侵害黑名者的相关权益:若规定中缺少列入事项的范围限制,可能造成社会生活与经济交往中的人人自危;若缺少移出规定以及权利救济的规定,对黑名者的侵害结果将无法转圜。
首先,黑名单制度的适用范围缺少合理的限制,法律、行政法规、部门规章、地方性法规以及地方政府规章都相继制定黑名单制度规范,但是没有条款对何种情况下应该排除适用黑名单制度进行规定,“失信”、“严重失信”、“严重违法失信”等规定是造成黑名单制度无限制使用的诱因,这种模糊性的规定产生黑名单事项的爆炸式增长与随意性列举,确定黑名单制度应该适用的范围至关重要。一般失信不同于严重失信,严重失信也不完全与违法违规相等同,因此黑名单制度的适用范围是否直接以法律法规的规定进行确认需要进一步思考。黑名单记载的内容应以行为产生的损害结果程度为衡量,这种损害不以经济损害为限,但一定需要达到严重的程度,否则不宜进行公示,如诸多民法领域的内容以私人自治为先,若介入强制性的公权力易生相反效果。笔者认为,黑名单的适用应以违反民事法律需要承担民事责任的、违反行政法律法规被执行行政强制措施或被处以行政处罚的为限,同时应符合比例原则的要求,并排除适用以下情形:政府信息公开的例外情形和裁判文书的不公开情形。
其次,黑名单制度缺少对名单移出以及权利救济的具体规定。司法黑名单应用于民事程序执行领域,程序规定相对完善,但是实行中仍旧存在细节处理不足,如失信被执行人名单启动做法缺乏统一标准,撤销失信被执行人名单速度过慢,屏蔽失信后的失信记录不够完善等问题。对于行政黑名单,从目前出台的相关文件看,移出规定严重缺乏,重视“进”而忽略“出”。极快的信息传播速度使曝光内容顷刻便能家喻户晓,对声誉等权益造成减损,与黑名单制度相连接的救济制度的缺失,使权益无法通过救济得到维护,这项制度就成为悬于每个主体头顶的达摩克里斯之剑。
移出程序存在的争议在于确定何种黑名单应该设定移出程序以及移出标准为何。笔者认为应该确立以下原则:1.被错误记录的主体理应被尽快移除以最小化损害结果,包括排除适用的情形;2.对于经过正当程序被列入的黑名者,原则上满足一定要求后可从黑名单中移除,转入一般信息公示范围,但行为对他人利益及社会公共利益产生严重损害或者严重损害可能的不予排除;3.移出以结果消除、考察期间等为标准,如黑名者积极采取措施将行为损害结果消除,并在一段期间内未实施该行为,可以确认移出黑名单以恢复信用。退出机制要注重及时性,由发布机关全面公布。黑名单制度的权利救济可以纳入行政救济中,但问题在于其作为新式行政行为,现有的行政复议和行政诉讼的受案范围即使是兜底条款的规定也很难依解释将其纳入:黑名单的公布不一定会伴随着人格权和财产权的减损,企业的声誉损失也没有被包含在内,权益损失难以证明。因此,需要补充对黑名单这种非传统行政行为的相关救济规定。
(二)重塑政府与市场合作机制
我国信用制度倡导信用机制中政府与市场的共同作用,期望在公私合作中达成效益的最大化,但是我国目前运行的黑名单制度,其内容的制作、收集与公布均由政府一力完成,政府机关对黑名单制度的掌控虽有利于提高制度的信赖,但是各级各地政府均设立黑名单,其庞杂性使黑名单信息的收集、处理以及公布耗费极多的人力、物力,在数据的测算及维护上专业技术的支撑也不足,使得政府负担过重,黑名单制度目前难以实现规模化运营,以“信用中国”为例,缺乏对信息的加工、处理与筛选,信息的无序使其价值甚微。
黑名单制度在适用上有三种思路:一是作为政府内部管理中的信息互动治理创新模式,单一部门制作的黑名单可作为特定政府部门间共享的信息资源,有利于其他部门针对重点监管对象检查与跟进;二是作为政府向社会寻求辅助合作的一种信用放管模式,在政府部门确认黑名者后,借助社会信用评价的力量使其受到惩罚,政府只参与信息的采集、发布,将制度的其他程序交由社会实现;三是形成政府主导与社会配合联合完成的信用惩戒机制,实现政府与社会共同完成信息获取、共同实行信用惩戒的系统化模式。第一种模式和第三种模式为我国目前希望构建的制度目标,且第一种模式依附于第三种模式的实现,因此就需要进一步明确政府和市场在制度中不同层次的作用。
通过对国外的公共征信系统不同模式的比较可得,美国采取的是市场主导模式,德国采纳的是政府主导模式,日本启用的是会员制征信机构和商业性征信机构的模式。在我国目前市场征信机构较为弱势的环境下,我国适宜建立以政府机关为主导者、市场为紧密依托的黑名单制度合作模式。政府主导的定位有助于发挥政府的调控作用,政府承担信息筛查与监督并进行公布规划等,克服市场唯利性的缺陷;同时政府能够协调部省和区域,使黑名单信息能够在更广范围内流动。市场辅助的模式包括设立征信机构在信息获取、信息发布、信息反馈上及时承接政府职能,由市场分担一部分原本由政府承担的信息收集与数据分析工作,提高制度运行效率。坚持政府领导、市场补充的有机循环之理念“一方面能够保护数据的安全(政府或者国家作为征信数据库的所有者有权允许民营征信企业使用或者不使用其数据,或数据的范围);另一方面可以减少政府或者国家的负担”。
(三)规制与惩戒手段扩展与路径补强
黑名单制度是“权力规制行为”的手段,因此其作用表现需要借由规制效果来考察,是否对黑名者产生有效规制,是判断黑名单制度能否起到良好作用的重要方面。黑名者不再实施该行为、积极消除行为结果,他人实施该行为的意图减弱都可以作为有效规制效果的体现。但现在依旧存在很多对黑名单不痛不痒的黑名者,行为规制表现出惩罚力度不足与主动出击的缺失:由于黑名单制度注重声誉惩罚,对黑名者的震慑较弱,即使是机会成本的减少也不会对该主体产生较大震慑;同时,当黑名单信息以庞杂无限的数据组成时,筛选的时间成本已然成为其发挥效用的桎梏,黑名单制度的价值依赖信息公开的及时与精确,如果信息无法顺利迅速地传递至受众,就会产生反馈的不足,黑名单信息在获知上的难度会减弱声誉惩罚的效力;声誉惩罚作用的发挥是被动的,警示效果与惩戒效果是否与预期相符具有随机性。因而,需要增加手段扩展与主动出击的制度设计,强化黑名单制度的规制与惩戒效果。
1.多样化惩戒方式,补强道德惩罚力度。在现代社会“经济人”追逐利益最大化的背景下,黑名单制度惩戒方式的单一使其威慑力不足,“权力规制行为”的价值内涵更要求惩戒措施不能仅仅依靠声誉惩罚。通过对黑名者附加经济制裁等具有压迫力的惩戒方式,可以增强社会对黑名单制度作用的肯定,如可在特定领域设计,在通知期间后一段时间内拒不改正的黑名者,需要按日或者按月缴纳罚款,使得黑名单制度的威慑落实在经济手段上;或可采取资格限制的手段,限制黑名者进行非基本权利范围内的活动,使其无法在该领域内继续从事相关行为。
2.完善黑名单信息的分类与分级。分类机制与分级机制能够使黑名单制度有针对性地公示信息。信息爆炸使得人们每时每刻都需面对庞大的信息量,如何准确地获取需要的信息成为黑名单制度安排的当务之急。对黑名单信息进行分类分级处理,不仅是查询便宜的要求,也是公平公正原则的落实,黑名单内部也有不同的面向,领域不同、严重程度不同的信息需要作不同的处理,分类机制与分级制度能够使信息资源的利用更有效率。
3.加强公示与传播,实现“权力保障权利”的价值。产生社会舆论的前提是要形成一定的传播规模,传播首先要通过一定方式暴露于众目睽睽下,社会舆论不仅加强传播力度,同时构成传播途径。选取优先级别较高的部分典型黑名单在传播量广的传媒上公布,使“典型案例”加强传播效应。传统的媒体传播难以适应社会发展的快节奏,要积极利用手机软件等作为查询途径。同时,注意与黑名单信息无关的其他信息的安全保障,避免个人隐私、商业秘密或国家秘密等信息泄露。
(四)重视社会评价与信用体系的协同安排
对于一项依靠社会评价体系的制度,完善的程序性规定只是奠定其顺利开展的基石,其能否达到预期效果,还需要依托这项制度的运行环境——社会信用评价体系,“诚信社会状态下,诚实守信是人们普遍遵守的行为准则,……诚信的心理满足动机成为整个社会信用活动的基础。在不诚信社会状态下,全社会缺乏诚实守信的氛围和普遍的心理共识,人们更多的是出于追逐经济利益的动机去参与信用活动”[12]。黑名单制度能够达到的社会预防效果比对特定主体实施的惩戒效果在优先级上更高。我国黑名单制度忽视社会效果,只重视发布,不注重接受,制度没有根植于人心;忽视协同化效果,制度安排十分分散,“一处受限,处处受限”的制度理想差距较远。如何把制度与社会评价紧密结合在一起,同时实现制度之间的有序协调,应作着重考量。
1.黑名单制度规范效力层级低、规则制定混乱,权威性不足使社会公众难以对之产生信服,制度的社会认知与认可度均不乐观。黑名单制度的规范效力层级不高,多数都是以宣示性的语句表示态度;对于承接的具体操作规范,地方立法走在中央立法之前;在实践中缺失统一执行标准,行政机关均凭借对政策文件的解读按任意标准制定与实施,不同地域列入事由也不尽相同,分散的对待降低了惩罚力度,应用范围上的差异也播下了不公平的种芽。对此,笔者认为应将黑名单运行的重要内容制定为法律或者行政法规,以解决当前规范层次过低的不足,以权威性减弱任意性,法律或者行政法规应以指导性和限制性的规定为主,以必要程序内容的完整性和可行性为考量。
2.完善信用体系,加强与其他机制的联系。更好地发挥黑名单制度的作用要依赖信用体系的完善,黑名单制度始终不能脱离信用体系的框架独立存在。我国预期构建的是守信联合激励和失信联合惩戒协同机制的有机循环,黑名单制度作为红黑名单制度的组成,与整个信用体系是相互依赖的关系。黑名单制度涉及到黑名单信息的收集与分析,内容直接构成信用信息公示,规制行为的作用能够起到良好的惩戒效果,政府部门可以通过名单信息持续追踪与监控。黑名单制度内含各种信用机制的共同作用,只有更好的融入信用体系的整体构建才不会带来脱离的结果,黑名单制度依托的机制缺失也会将影响信用体系的整体效用。因此,建立接受度高并完善的信用体系,加强不同制度的交流、协调、沟通与互助,才能使得黑名单制度扎根良好的合作土壤。此外,黑名单制度的适用具有普适性,其与司法执行制度的有机结合产生了强大的效力,因此扩展黑名单制度的适用领域值得继续关注。

 

作者简介: 陈婉玲,法学博士,华东政法大学教授,华东政法大学科学研究院研究员,华东政法大学产业与区域经济法制研究中心主任。

版权声明: 《天津法学》2020年第 1 期