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论《公司法》第42条但书条款的规范解释

许中缘    2021-07-19  浏览量:22

摘要: 表决权属于“股东的固有权利”,展现出了共益权行使的公益性,一般具有不可限制的性质,《公司法》第42条规定的表决权确定了同股同权的理念,性质上属于半强制性规范;而该条但书条款本质在于通过同股不同权的约定实现公司自治,是法律规定对股东表决权的限制。在公司章程对以认缴出资或是实际出资作为表决权基础没有规定的情况下,应该根据认缴出资作为表决权计算的基础,不按照实际出资比例行使表决权需要经过全体股东同意,排除或者限制其他股东的表决权需要经过被限制表决权股东的同意。但书条款的解释应该在尊重同股同权的基础上才能对公司表决权进行差异化的约定,实现股权规范法定与章程自治约定的平衡。具体适用层面:公司章程可以约定优先股的发行、以股东人数确定表决权;为避免公司僵局的发生,公司章程可以对公司僵局时差异化表决进行特别约定;股东质押权超过既定比例、表决权拘束协议需要经过该股东授权代表董事或者股东的同意。

关键词: 表决权;公司章程;资本民主;同股同权;同股同利

正文:

表决权又称投票权,是股东以出资额为依据参与公司事务的依据,价值在于通过决策保障自身的利益,核心理念在于同股同权。这一理念对公司治理的重要性不言自明。基于公司团体自治,股东身份与公司团体身份独立,股东只有介入公司才能对公司进行有效管理,表决权博弈构成了公司紧张而有序的治理内容。而股东平等的表决权则是整个公司股东会、董事会、监事会层级治理的基础,以及实现公司整体利益的工具。有学者指出,“如果说有限责任构成了公司法最显著的特征,那么在彰显公司法的特征方面,投票机制则无疑稳居第二。”

但一方面,同股同权的理念难以实现自治限度以及差异化的表决。另一方面,尽管现行法规定表决权形式上具有可约定性,却又违背了同股同权的理念。如此,表决权的行使陷入了两难的境地。《公司法》第43条第1款规定“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定”,由此确定了表决权的约定规则,表明股东的出资与表决权可以适度分离。但约定行使表决权的过程中,“限制或剥夺部分股权的表决权、确定不公平的利润分配办法、对部分股东持有股份限制受让人和转让价格等,显然违反了股东平等的法律原则。”

为突破这一局限,实践中,同股不同权已先于理论而施行。中国银保监会《关于加强商业银行股权质押管理的通知》(银监发〔2013〕43号)第3条第2款提出“商业银行要通过完善章程等方式”进行规范,“商业银行应在章程中明确以下内容:……股东质押本行股权数量达到或超过其持有本行股权的50%时,应当对其在股东大会和派出董事在董事会上的表决权进行限制。”香港联交所2018年4月发布咨询文件,接纳不同投票权公司上市。2019年12月24日,上海市市场监督管理局出具的《内资公司备案通知书》明确公司章程经过备案登记,可以特别约定表决权的内容。这是国内首例审批的“同股不同权”的IPO,即“每份A类股份拥有的表决权数量为每份B类股份拥有的表决权的5倍。”2020年4月25日颁布的《深圳经济特区科技创新条例(草案)》规定,“在深圳注册的企业可以设置特殊股权结构,在普通股份之外,设置拥有大于普通股份表决权数量的特别表决权股份,并允许该类公司在深交所上市交易”。如这些形式接受了差异化的表决权,满足了公司上市通过不同方式掌握控制权的客观需求,也有利于提高公司决策的效率,促进企业的持续性发展。但该机制的运行,同时也冲击了同股同权的理念与传统的表决权制度。此情形下,《公司法》第42条的但书条款是否还能为特殊股权实践提供法律依据,颇有争议。笔者拟对此进行探讨。


一、《公司法》第42条但书条款的规范性质及含义

1993年《公司法》第41条规定按照出资比例行使表决权,确定了表决权行使同股同权的法定规则。此时,并无但书条款的规定。在2005年《公司法》第43条、2013年、2018年《公司法》第42条后,才增加了但书条款,即“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”

(一)《公司法》第42条属于半强制性规范

“公司法的结构规则和信义原则一起,也仅仅能够一般性地调整公司参与方之间的关系”,而实际发生作用的,正是公司的表决权。根据《公司法》第42条,股东可以通过行使表决权,对公司管理层的选举以及经营进行控制,从而使得公司的管理层能够与股东利益相一致。尽管在多数决规则下个人意志或利益可能不同于团体意思,个人意志不能在公司中得以有效实现,但表决权的博弈表明了程序正义,实现了资本民主,避免了个人决策具有认知局限的问题,实现决策科学。多数决规则成为董事会、股东会议必须尊重的基本规则,董事会、股东会议需要按照法律、公司章程规定的议事方式、表决程序进行议决,达到法律、公司章程规定的表决权比例时方可形成相应决议。

表决权属于股东权利最基础的内容,是股东基于“其股东的地位而享有的”权利,但“以公司法或公司章程中的规定或约定为限。”股东通过董事会、股东会作出决议,实质上也是股东通过会议行使股东权利,决定变更其自身与公司的民事法律关系的过程。即使某股东事实上享有绝大多数表决权,也必须经过决议的程序而不能以个人决策代替公司决策从而做出相应决议。由此,作为“股东的固有权利”的表决权,展现出了共益权行使的公益性,也是自益权得以保障的基础;特别是在有限责任公司中,由于治理形式的封闭性,股东转让出资存在诸多限制。对表决权的限制,会不可避免地剥夺参与公司治理股东的权益。一是股份转让没有市场价格,如果其他股东肆意压低股份价格,会影响到其他股东的利益;二是股份转让可能受到其他股东的限制,难以退出公司。因此,表决权作为股权的固有内容,非经法定或者约定不得限制。

在此背景下,探讨《公司法》第42条的规范性质。尽管本条具有提倡与诱导当事人采取特定的行为模式的性质,但该规范在某种程度上只是预设了一种规则,即当事人可以章程约定改变按照出资比例行使表决权的内容。但就整体而言,该规范只是为当事人提供方案选择,“如果各方主体没有明确另作约定,则该规则当然生效”。故而,尚需进一步讨论《公司法》第42条倡导行为模式与倡导性规范的区别。有学者认为,该规范的性质由原来的强制性规范转变为倡导性规范。笔者对此不敢苟同。所谓倡导性规范,主要是“提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范”。倡导性规范其实在很大程度上是一种缺省性规则,通过赋予当事人通过自治而不是强制的方式予以调整,在与公司章程的关系中定义了公司自治的空间。但倡导性规范因其倡导性,并不具有裁判规范的功能。

笔者认为,《公司法》第42条规定“按照出资比例行使表决权”性质为行为规范,但基于表决权基本权利性质,只是在一定程度上赋予了公司可以依章程进行改变。一方面,按照出资比例行使表决权,是股东平等原则的体现,也是股东维护自己利益的最佳手段。另一方面,章程作为自治性的文件,对所有股东均具有约束力,对股东表决权限制也是应有之意。基于章程修改的法定性,“按照出资比例行使表决权”仍然具有强制适用的性质。是故,尽管相较于1993年的《公司法》,现行公司法增加了“公司章程另有规定”的但书条款,但并没有改变“按照出资比例行使表决权”的规范性质。充其量仅是在尊重同股同权的基础上,授权章程可以对表决权进行相应的约定,我们将称该种规范为半强制性规范。

(二)但书条款的价值:平衡同股同权与同股不同权

“在我国《公司法》文本中,同股同权规则不仅是一股一权规则的上位规则,同时也是我国股份权利配置的原则性规定。”同股同权反映公司治理的普遍模式,在当事人未明确排除或作出不同的规定时,则适用法定的表决方式。申言之,同股同权、同股同利作为公司法最为重要的原则,确定股东表决权的同质性以及公司治理的强制性。“为了实现公司正义,公司制度在创设之初即以股东平等、股东至上为基本原则,表现为同股同权、一股一票、重大事项由股东会决策、股东表决权未经法定或者本人同意不得限制。”

但同股不同权可以通过公司章程自治实现。例如,法国《公司法》允许通过公司章程选择适用双层结构表决模式或单层结构表决模式,从而实现同股不同权。荷兰《民法典》在强制适用双重表决模式之外,还规定例外情形、豁免情形以及自愿适用的情形。事实上,在市场交易的情景中,公司章程的性质、内涵以及形式等都在于增加章程自治的空间和章程的法律效力,减少法律的强制性干预,通过股东意思自治实现章程治理自治。对外,通过法定的登记程序以及公示形式对不特定的第三人产生强制约束力,最终实现公司自治,贯彻了私法自治的理念。“公司自治与意思自治的关系直接体现在公司章程自治与意思自治的关系中,即意思自治构成了公司章程自治的理论基础。”可以说,章程作为法律授权股东之间订立的协议或约定,本质在于当事人的意思自治。

因而,章程另有约定的但书条款既是以自治为目的,就不能损害公司同股同权的基本法理,也不能对股东其他权利进行歧视性规定。“将公司称为独立的主体,则往往会掩盖交易的本质”,“公司的市场参与方之间的安排,通常取决于诸多合同和制定法,而不是公司法或者作为独立主体的公司的地位”。《公司法》第42条正是通过赋权性规范的形式允许章程对按照出资比例行使表决权进行规定,但该种自治性的约定应当受到同股同权以及法律规定的限制。由此,作为公司基本权利属性的表决权,需要在同股同权与章程自治两者之间得到有效的平衡。

基于此,但书条款不仅不会损害股东表决的平等权利,而且也不会由此排除公司法的适用。具体而言,同股不同权表现为以下几种情形:(1)排除某股东的表决权;(2)限制某股东的表决权;(3)不按照出资比例行使表决权。尽管表决权作为公司法的基本性权利,但基于私权可以放弃、让渡的可处分性质,只要出资者同意,章程以上约定表决权各种情形均为有效。笔者将在下文对限制公司表决权效力进行探讨。

(三)《公司法》第42条但书条款的解释路径

1. 本款的基本文义

《公司法》第42条但书条款所指的章程作为公司运行的基本性文件,在公司自治中具有类似法律中“宪法”的地位。按照英美法系的法律概念,所谓公司章程又分为组织大纲(公司设立章程)和公司章程(章程细则),前者是公司注册的宪章,主要处理对外的事物,诸如公司名称、注册资本、责任形式等;后者是公司内部治理的规则,又称为公司细则,主要处理有关公司治理运作的事物,典型的如股东、董事会的表决权。“通过公司宪章的规则,特别是其章程(规定了公司治理)的规则在很大程度上将公司内部事物的规制交给了公司自身。”在大陆法系语境下,对两者并没有明确地区分,我国公司法采取了单一公司章程的概念。如《德国公司法》使用Gesch?ftsvertrag作为章程的概念,同时表达章程与细则的含义。这表明公司法中的公司章程可能存在两种以上的文义。但《公司法》第42条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”一款,指明了该条适用的场景是表决权的行使,因此“章程另有规定”中的章程应当是公司细则,具体可以解释为“治理公司内部事物的规则”,是“公司从事商业活动的基本规则和指南”。

2. 本款的关联解释

根据文义解释的同一术语相同解释的规则,《公司法》第42条规定的表决权与《公司法》第104条股份有限公司的表决权应进行同样的释义。该条规定了一股一权的基本原则,即“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。”并且,“一股一权”作为股份有限公司的基本表决规则,是公司法的强制性规范。除了法定情形之外,公司章程对此并不能予以约定改变。因此,尽管《公司法》第42条确定了按照出资比例行使表决权之外的“章程另有约定”的内容,但并不能根据但书条款得出“章程另有约定”可以改变同股同权的内容。

3. 本款的体系分析

事实上,同股同权、同股同利是现代公司法的基础。从经济学的角度出发,同股同权为公司治理提供了一个法定的标准和范式,成为了一种公共物品(public good),简化了当事人之间约定性的选择,有利于节约交易成本。回归到公司法层面,同股同权、同股同利也因此成为公司治理的前提,只有在同股同权的基础上,才能实现资本的多数决。“投资者的公司控制参与权(通常包括投票选举董事和投票批准重大交易)和剩余收益或利润索取权,通常与其在公司中的出资份额成正比。”故谓同股同利、同股同权。

很多学者认为,与红利分配权相比,表决权对于股东(投资者)而言“稍逊一筹”。笔者不敢苟同,表决权是参与公司管理基础,也是股东利益索取的保障。现代各国的公司法对股东权益的保护无一不是围绕表决权的规则完善和修改完成的。公司股东行使表决权,是参与公司治理、行使股东权利的重要方式,也是公司治理的唯一途径。因此,尽管资产收益是第一位的,但股东参与公司重大决策与选择管理者也是必不可少的。“共益权最终也是为了维护股东自益权而赋予股东的权利。”可以说,股权的形成是股东基于出资丧失对财产的支配权,从而换得对公司管理权。资产收益与参与公司管理是股权的基本权利内容。表决权与收益权都是股东丧失对财产的直接支配性所形成的权利对价。基于此,《公司法》第4条将此作为股东的基本权利予以规定。结合《公司法》第42条、第104条的规定,同股同权应为公司法的基础性规范。

换言之,保护股权的表决权与股息分配权或者剩余利益索取权,是财产权受保护的应有之意。因为股息分配权或者剩余利益索取权,是股东积极参与公司管理行使表决权的基础与前提。“投票权与投票者在公司中的剩余收益(residual interests)如影随影,剩余利益的相等份额必须带有相同的表决权重,否则在公司管理层面将产生不必要的代理成本。”股东为了保护股东的股息分配权或者剩余利益索取权,才能使得公司经营利益最大化。由此,保护股东的表决权,其实质在于保护股东的股息分配权或者剩余利益索取权,这是现代公司资本正义不可或缺的内容。例如,德国公司法自1998年改革后重点采纳了现代化公司法实践的范本,拓宽了监事会履行监管职权的范围,以便最大限度的实现股东的表决权。


二、《公司法》第42条但书条款的表决基础及限度

表面上,公司归股东所有,但基于现代所有与经营分离的观点,股东对公司的控制权是微弱的。公司具有独立的法人资格,是股东通过出资而组建的团体。《公司法》第42条允许在另有约定的情况中,基于股东身份以股权实现对公司的差异化的治理,由此实现股东与公司在人格独立之后股东权利与公司权利保护的有效连接。此种但书条款的本质即在于通过表决权的差异化实现公司治理的自治化,通过自治限制规范公司秩序,进而协调经营者与股东、各股东之间的利益冲突。

(一)差异化表决权的基础在于认缴的出资资本

在认缴出资资本制度下,公司章程作为公司自治性文件,最大限度实现表决权约定,是按照实际出资还是认缴出资均可以作出明确规定。但在章程欠缺规定的情况下,是按照实际出资享有表决权还是认缴出资享有表决权,具有争议。

司法实践中,存在两种不同的观点。一种观点认为应该按照实际出资比例行使表决权。如“李军与南京赛贝生物科技有限公司决议撤销纠纷一案”中,判决中写道,在“虽然此处未列明‘出资比例’是实缴出资比例还是认缴出资比例,但根据权利义务对等原则,按照实缴出资比例认定表决权更符合立法本意,原审判决按认缴出资比例确定第三人的表决权有失公平。”在“休宁中静华东有色投资有限公司与被上诉人江苏华东有色投资控股有限公司公司决议纠纷一案”中,人民法院认为,“按照实缴出资比例行使表决权是对股东的权利与义务的平衡,符合权利义务相一致的基本原则。”

与此相反观点认为,应该按照认缴的出资比例行使表决权。如在“上海上工房产实业有限公司与上海工惠房产经纪有限公司公司决议撤销纠纷案”中,人民法院认为,“根据《中华人民共和国公司法》第四十二条的规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。被告章程则规定,股东参加股东会议并根据出资比例行使表决权。由于被告章程对股东行使表决权的比例并无特别规定,被告召开股东会时,其股东应按照出资比例行使表决权,此处的出资比例应为认缴出资的比例。”但也有学者主张,如果“股东没有实际出资则不用承担公司经营失败的风险,若该股东也可以行使表决权则很可能产生该股东滥用此项权利的情况”。

本文认为,在没有约定的情况下,应该根据认缴出资作为差异化表决权的基础。第一,《公司法》实行认缴资本制,表决权认定上也应按照认缴出资进行认定。为了鼓励创新创业,《公司法》第26条规定,我国有限责任公司实行股东认缴制。资本制度是整个《公司法》运行的基础,相应的制度构建均体现于资本制度安排。比如股东权制度、表决权制度、资本多数决制度,由此所产生的公司高级管理人员的选任制度、股东会表决制度等均与此相关,如果仍然坚持按照原来实际出资确定表决权制度,认缴资本制度只是一纸具文,其相应的制度功能并不能得到体现。第二,尽管没有实际出资,但股东对公司认缴出资责任是认缴人应尽的法律义务。其一,公司在资本不足的同时,股东对公司及其他股东负有履行出资义务。根据《公司法》第28条规定,股东认缴的出资除应当向公司足额缴纳外,如果没有按期缴纳,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定(三)》第13条规定,股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。其二,认缴出资人也负有对公司债权人在出资额承担补充责任的义务。根据《公司法》第13条的规定,公司债权人可请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内,对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。由此可知,若认缴股东未切实履行出资义务,并不因之获得豁免。基于认缴出资人的出资责任,那种认为没有按照实际出资行使表决权将会导致表决权滥用,损害公司的利益的假设并不合理。故而,实缴出资不能作为公司制度表决权计算的基础。第三,根据例外规定排除一般规定的解释规则,《公司法》除了第34条对有“股东按照实缴的出资比例分取红利”与“实缴的出资比例认缴出资”规定外,其他均未对“实缴出资比例”进行规定。可以认为,第34条可以视为《公司法》的例外规定。根据例外规定排斥一般规定的解释规则,“认缴出资比例”应是一般规定。

一种看似折中的观点认为,对于公司的表决权的行使应根据实缴出资比例还是认缴出资比例需要区分情形进行确定。如果是一名或者多名股东实际缴纳出资的情况下,全体股东按其实缴的比例行使表决权。在全体股东都没有实际缴纳出资的情况下,股东按其认缴的出资比例行使表决权。这种区分观点表面上似乎维护了公司表决权正义,但其实并没有正确理解公司法资本认缴制的本质。而且该种观点很可能令公司表决系统出现混乱。因为,公司认缴出资比例是固定的,但就实际出资而言,则是在不断变化的过程中。基于此种不确定性,将导致表决权行使不确定性,从而导致公司治理结构的不确定性。

基于以上理由,笔者认为,股东应该按照认缴出资行使表决权。尚未缴纳的认缴资本还未到约定的缴纳时间,其享有的股权不应受到限制。这也有利于促进治理结构优化,从而增加公司资产的市场估值。现代公司法的治理模式也经历了法定资本的实缴制到授权资本的认缴制的发展。需要进一步研究的问题是,如果认缴出资人没有按照认缴期限认缴出资的,此时依据认缴出资还是实际出资行使表决权,法律对此并没有没有规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第16条的规定,股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。这里并没有对表决权是否限制进行规定。

一种观点认为,尽管没有在规定期限内进行认缴出资,但并不应该对其表决权进行限制。如“郑立新与新疆双兴拍卖有限责任公司公司决议纠纷案”中,人民法院认为,股东石国新从未参与公司管理,也未向公司投入章程规定的140万元出资款,但因为“表决权是参与管理权,故根据注册资本认缴制,享有股东资格不以股东实际缴纳出资为必要条件,股东行使表决权与是否实缴出资无必然联系。”在“上海万禹国际贸易有限公司、宋余祥与杭州豪旭贸易有限公司公司决议效力确认纠纷案”中,一审法院认为,“《公司法》及相关司法解释、万禹公司章程均未对抽逃出资股东表决权的限制作出规定或约定,万禹公司亦未就此形成股东会决议。因此,对于除名豪旭公司的股东会审议事项,在无《公司法》规定或公司章程约定的其他限制股东表决权的情形下,即便豪旭公司作为股东违反出资义务,抽逃出资,其表决权并不因此受到限制”。笔者对上述观点不敢苟同。确实,表决权作为公司参与管理权与是否实际缴纳出资没有必然联系,但后者是前者的基础,在公司股东未履行出资义务时,经公司催告缴纳,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格。根据解释规则中举重以明轻的规则,其表决权也应受到限制。因此,笔者认为,认缴股东没有按照认缴期限认缴出资,构成了出资瑕疵。“如果股东履行出资义务存在瑕疵,说明其取得股权的对价不充分,相应地,公司可以对其股权的行使作出一定的限制。”

因此,没有按照规定期限认缴出资的股东,根据《公司法》的规定以及出于保护诚信守约股东的合法权利的需要,除了应该向其他股东承担违约责任外,其按照认缴额确定的表决权还应该受到限制,此时转而应根据实缴资本而不是认缴资本计算股东的表决权,或许这是在认缴资本制度下,同股同权表决权计算规则的例外情形。

(二)不按照出资比例行使表决权需要经过全体股东同意

《公司法》并没有将表决权确定为一项法定记载的事项,《公司法》第42条规定公司章程可以规定不按照出资比例行使表决权。换言之,作为表决权的方式,在公司章程中是作为约定记载事项予以规定的。尽管如此,基于现代公司法的理念来看,公司内部关系在很大程度上是约定性的,但公司本身却是法定的强制性的主体。这种强制性在法律上表达为法定的表决权方式。为此,除非公司法另有规定,应该严格依照出资方式来予以行使有限责任公司股东的表决权。笔者还认为,该条“章程”仅指公司成立之时全体股东制定的章程,不包括事后股东会对章程的修改情形。

其一,公司设立制定章程时,具有为设立公司发起人的民事地位,章程制定需要经过全体设立人的同意。换言之,对于表决权不按照出资额进行表决事项,属于设立人共同同意的内容。

其二,表决权不按照出资额分配需要经过全体股东同意,这一结论可以从《公司法》第34条的类推适用得出。《公司法》第34条对分取红利与优先认股权进行规定,股东按照实缴的出资比例分取红利认购出资。但如不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例行使表决权需要经全体股东同意。基于《公司法》第4条的规定,分取红利与参与公司管理作为股东基本权利,基于两种权利的同一性,根据同一解释规则,对不按照出资比例行使表决权的约定,也应该经过全体股东同意。或许有学者认为,与表决权相比,分取红利权更为重要,应该根据当然解释规则予以解释。笔者对此种观点不敢苟同。所谓“当然解释,指法条虽未规定,惟依规范目的衡量,其事实较之法律所规定者,更有适用之理由,而径行适用该法律规定而言。”适用当然解释,应该以“立法旨趣”而言,“苟法律仅就个别立法旨趣而为规定,某一事实虽乏规范明文,惟衡诸该条立法旨趣,尤甚于法律已为规定事项,自更有适用余地,此时即应为当然解释。”由此可以推断:适用当然解释,一是法律没有规定,基于空白立法技术,立法者有意不作规定;二是不作出规定与作出规定有不同基础,所谓“举轻以明重,举重以明轻”。但表决权与分取红利权不符合当然解释适用情形。一方面,法律对此两种权利均具有明确规定,只是一方面规定不甚明确;另一方面,二者权利效力上不具有法律上明确的轻重关系。

其三,根据类推适用规则,表决权作为股东的基本权利,是公司股东参与公司管理的基本前提,如果对此种权利不予以保护,股东的其他权利将得不到有效行使。因此,基于表决权的基本权利性质,章程规定不按照出资比例行使表决权,只有经过全体股东共同同意才为有效。正如学者所言,“此处的‘公司章程’仅指公司设立时的原始章程而言。控制股东不能凭借资本多数决的优势,逆小股东意志而修改公司章程,剥夺或限制小股东的表决权。”笔者对此深表赞同。

(三)排除或者限制表决权需要经过被限制表决权股东的同意

根据《公司法》第42条的规定,章程可以限制出资者的表决权。而根据《公司法》第43条的规定,公司章程的修改必须经代表三分之二以上表决权的股东同意方可以通过。因此,从理论上而言,尽管某股东并不同意,基于修改后的章程,仍然可以对该股东的出资表决权进行限制或者排除,也可以不以出资额多少计算表决权。该种观点值得商榷。

有学者认为,该种约定是有效的。根据《公司法》第22条关于决议无效与可撤销的规定,如果修改章程的决议召集程序、表决方式以及表决权的行使符合章程的规定,该种决议从程序上而言是有效的。“表决权排除制度体现了现代法律所追求的实质公平,它的最基本功能在于防止多数股东及董事滥用控制权力,损害公司利益及其他股东利益。”根据《公司法》第42条的规定,公司章程可以对表决权的行使方式进行约定。该观点看似合理,实则非然。尽管近些年各国公司的治理结构、股份所有权、资本市场等发生了较大的变化,但公司法将表决权作为股权的基本权利这一点保持高度一致,实质上都致力于保护股东权利。《公司法》第42条规定章程可以对表决权方式进行约定,“按照出资比例行使表决权”仍然属于强制性规范,但基于对股东利益的保护,不能据此对某股东的表决权进行限制或者剥夺。理由具体如下:

第一,《公司法》已经对表决权限制与排除设置了相应的法定情形,对表决权不能再行约定排除与限制规则。这些情形主要表现为股东转让股份以人数进行表决、公司为公司股东或者实际控制人提供担保的行为、股东禁止行为、关联交易行为、追究股东责任行为。在利益冲突时,利害关系人往往不可能追求自己的利益同时先行保护公司利益。法律只对具有利益冲突关系的股东的表决权进行排除,以避免股东滥用表决权和资本多数决而损害公司和其他股东利益,此乃为常理之举。可以认为,约定排除或者限制表决权的行使,不能超出这些法定情形,否则该种约定违背了法律的规定而无效。

第二,如允许章程可以对某股东的表决权进行限制或者排除,则可能侵犯该股东的基本权利,不利于股东利益的保护。正如学者所言,“不同于董事权力,股东的投票权不能被要求是为了他人利益最大化而行使,无论他人是‘公司’还是小股东,或是任何其他团体”。这说明该种权利不应受他人的干涉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)(征求意见稿)》第6条第1款就明确规定“股东滥用股东权利通过决议损害公司或者其他股东的利益”的决议应该无效。尽管正式通过的法释〔2017〕16号并没有被采纳这一条款,但该规定仍具较高的参考价值。

第三,如允许章程对某股东的表决权进行限制或者排除,不仅不利于公司的稳定,还会为控股股东侵害其他少数股东利益形成制度缺口,不符合公司法立法的基本宗旨。事实上,非出于法律限制或者自身放弃行使表决权的情形,章程不得对股东的表决权进行限制与排除。这一规则已经为司法实践所遵守,如在“朱树美等与南宁市红木棉运输公司等公司决议撤销纠纷一案”中有所体现。该案中公司章程有“土地使用权身份股放弃表决权”的规定,但人民法院判决认为,“股东表决权作为一种固有权、共益权、法定权,是基于股东地位而衍生的一种权能,是股东的最基本的权利,也是股东权利实现与保护的重要手段和工具,非依法律规定,不容公司章程或股东(大)会决议限制或剥夺。”在“姚竹清、信阳市华珍矿业有限责任公司公司决议撤销纠纷案”中,人民法院判决认为,“排除股东的表决权必须基于法律的明确规定,不能随意对法律进行扩大解释,法律并未规定排除股东表决权的情形,则不能排除股东的表决权。”“对少数股东表决权的任何限制,都将增加其被多数股股东剥削的可能性。”基于少数股东利益的保护与表决权正义,笔者认为,即使《公司法》第42条有赋权于章程对出资比例另有约定事项,该事项也只有在股东同意时才具有效力。换言之,司法实践中,对42条“章程另有约定”应该作从严解释。

从某种程度上讲,我国《公司法》第42条已经对股东的表决权约定作出了规定,但对非上市股份公司和有限责任公司中股东和董事的表决权回避未作严格限制。司法实践中对于排除或者限制公司表决权的情形以及对表决权回避规则的适用范围,也显然超出了本条的应有含义。接着,笔者将在下文对表决权约定的适用情形进行探讨。


三、《公司法》第42条但书条款的差异化适用及其情形

就《公司法》第42条但书条款所指的“章程另有约定”的适用而言,应当如何对表决权予以约定,法律并没有对差异化表决进行具体的规定,实践中因此产生诸多不一致的之处。

(一)章程是否可以规定不按照出资额确定表决权

《公司法》第71条确定了以人数多数决的规则对出资股权转让进行表决,公司章程是否可以规定不按照出资额而是根据股东人数确定表决权?对此,我国《公司法》未有明确规定,但依照人数确定表决权,事实上排除了按照出资比例行使表决权,无疑侵害了大股东利益。不过,笔者认为,如果公司章程约定以人数多数决规则确定表决权的行使规则,仍然是有效的。

第一,该种约定并没有违反股份平等规则。股份平等是同股同权、同股同利的基础,也是实现公司正义的基本保障。如日本的《公司法》第109条第1款规定,公司必须按照股东所持的股份之内容以及持股之数量,平等地对待每一位股东。表决权的行使就是股东平等的重要内容,“违反上述规定的公司章程和契约都将归于无效。不论公司董事会决议如何或者多数派股东支持的股东大会决议如何,这个原则是无法改变的。”荷兰《民法典》第201条明确规定股东按照股份的面额比例享有平等的权利义务,但允许公司章程另有规定。有学者甚至认为,股东表决权平等是基于“正义平衡”原则所派生出来的规范。在尊重股份平等的前提下,该种约定符合《公司法》第42条规定的目的。

第二,该种约定的自治符合公司运作的法理。章程以人数确定股东的表决权,在一定程度上确实会损害占有较大出资比例的股东的利益,但基于有限责任公司具有人合性质的特点,决议行为的法律效力尊重团体成员的个人意思,主张按照多数决定原则决定团体事务,能够形成成员个人意思自由与结果相对自由的特殊结合。

第三,从实践而言,章程以人数确定股东的表决权不会损害表决权正义。发起人制定的章程以人数确定表决权,势必导致出资比例平等。“多数决原则以牺牲少数表决权人的意见为代价追求公司的决策效率”。而如果某股东能够在占据较多出资时服从该规则,这正是大股东愿意作出该种牺牲的结果,法律应该予以尊重。

章程自治造成股东自治化过低和过高两极化的现象,需要以制度加以协调。基于人数来确定表决权,本身就是对资本制度的一种违反。由此,现代公司法规定人数多数决大多同时限定了出资额的数额。例如,《荷兰民法典》第2:63a条、第2:96a条、第2:99条、第2:121a条、第2:243条、第2:244条等规定“已认缴资本半数”作为人数多数决的前提。该种立法的合理性值得肯定。

(二)章程是否可排除优先股的表决权

优先股是指在分配红利以及在清算或者公司减资时能够优先获得清偿的股票。优先股出现违背同股同权、同股同利的基本规则,作为对价,优先股的表决权受到限制。但事实上,“优先股与表决权并不存在必然关系,既存在无表决权的优先股,也存在有表决权的优先股。”2013年底国务院出台了《国务院关于开展优先股试点的指导意见》,证监会2014年3月发布了《优先股试点管理办法》,明确了在上市公司和非上市公众公司中推行优先股试点。但就有限责任是否可以实现优先股并没有明确态度。问题在于,在缺乏法律规定的情况下,优先股的实施是否可以根据《公司法》第42条的但书条款,由章程另行约定?

根据《优先股试点管理办法》第2条规定,优先股是指其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产,但参与公司决策管理等权利受到限制的股份。该规定意味着,优先股的优先权是股利领取优先权和资产分配优先权,前者表现为优先股可按照事先确定的股利率优先于普通股分配股利的权利,后者表现为在公司解散、破产清算时,对清偿完毕全部债务后的剩余资产,优先股优先于普通股进行分配的权利。由此,股东优先权必须让渡部分权利,通过权利的此消彼长来平衡各方利益,由此实现股东权利保护的公平性。换言之,如果股东持有的优先股在在分红与退股方面享有优先权,就应当放弃表决权与公司经营权。这里涉及到优先股与同股同权、同股同利之间关系的阐释。丧失表决权的优先股本身不会对其他股东的利益造成侵害,也不会对公司治理结构产生实质影响,而且优先股的发售通常是公司设计的一种融资手段,因此,即使法律对有限责任公司优先股并没有明确规定,但作为章程自治选项,有限责任公司也可以发行优先股。

不过,与一般融资方式不同的是,优先股的表决权的丧失,不影响公司治理结构,因此不属于公司的经营事项。就世界各国公司实践而言,优先股的发行需要经过股东会的同意。如,德国《公司法》、荷兰《公司法》、法国《公司法》都明确规定股东大会是发行优先股的必要程序。就我国《公司法》而言,第37条确定了股东会职权,优先股的发行是属于表决权的一般事项还是特别事项法律没有规定。因为这涉及到表决程序的规定,如果优先股属于章程记载事项,只要股东会超半数表决权股东通过即可,但如果是《公司法》第43条章程记载事项,则必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。笔者认为,尽管优先股属于举债集资的方式,但本身并不是《公司法》第37条表决事项的“对发行公司债券作出决议”事项。因为优先股没有表决权,但股本本身属于公司股东出资,会增加公司注册资本,按照《公司法》的规定应当属于特别表决事项。

那么,公司发行优先股是否需要对章程进行修改?笔者认为,发行优先股必须修改公司章程,理由在于:其一,对特定主体发行优先股,只有记载入公司章程或者股东名册,才能完成股东资格的确认;其二,优先股除了丧失表决权之外,具有股利分配优先权和资产分配优先权,如果不记载入公司章程,不利于保障债权人的合法权利;其三,优先股可以在一定条件下可以转变为普通股,如果不记载入公司章程,会影响其他股东的表决利益。因此,基于有限责任公司闭合性的特征,优先股的发行除了需要代表三分之二以上表决权的股东通过,还需要记载入公司章程。

(三)公司章程是否可以限制质押股份的表决权

限制股权质押的表决权有利于保障股权的规范行使,对于规范公司治理,保持股权结构的稳定性,防范金融安全均具有普遍性的意义。《公司法》第16条规定了关联股东表决权的限制。银监发([2013]43号)第3条第2款即明确股东质押本行股权数量达到或超过其持有本行股权的50%时,应当对其在股东大会和派出董事在董事会上的表决权进行限制。但财政部关于《上市公司国有股质押有关问题的通知》(财企〔2001〕651号)对于股权质押的股份的表决权并没有规定。

实践中,关于金融机构如何限制质押股份的表决权,主要表现在以下几个方面:

其一,限制部分表决事项。对股东质押本行股权数量达到或超过其持有本行股权50%的,限制股东对分红、配股、再融资等自益性财产权利的表决权,股东及其委派董事其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数。该方案较好地实现了对质押股权行使的表决权限制。但股东大会和董事会表决内容中,一个方案往往同时存在多个需要表决内容,难以区分自益性权利和共益性权利。

其二,限制表决期间。(1)对股东质押比例达到或超过50%的期间,股东及其委派董事暂停行使表决权,具体时点掌握可以质押登记时间为准;或(2)对于因超比例质押出现股权变动、质押、冻结等情形后至该情形消失的期间,股东及其委派董事暂停行使表决权。

其三,限制质押超50%比例部分股份的表决权。对股东质押本行股权数量达到或超过其持有本行股权50%的,超过50%部分股份对应的表决权,在股东大会不得行使。对董事会的表决权,因董事表决权无法直接按照持股比例进行限制,可考虑限制其委派董事参与分红、配股、再融资等自益性财产权利的表决。

但就表决权限制而言,质押股份的表决权与其他表决权限制不同,主要是为了规范公司治理,防控质押股份公司治理风险。也就是说,就股东质押股份符合股份属于股东自治性事项,并没有导致股份的实质性减少或者影响公司的利益,否则,质押股份也就不可能被法律所许可。因此,限制股东的表决权,其实就是限制股东实体性权利,不符合同股同权、同股同利的法理。也就是说,除非依法定事由,不得对公司质押股份比例进行限制。银监发([2013]43号)对质押超过一定比例进行表决权限制,本身是限制股份质押行为的发生,具有一定的合理性。但财企〔2001〕651号只是对国有企业上市公司质押行为的规定,对表决权是否受限制并没有规定,对防范上市公司国有企业股份表决权的限制,是上市公司大股东权利的自我约束,本身并不违反法律的强制性规定。而占据比例较少的国有企业上市公司质押股份的表决权限制,需要取得国有企业股东代表的同意。因此,公司章程约定股东质押股份超过既定比例时,并不能单纯通过表决权多数决规则限制股东的表决权,只有通过股东的自我同意规则,才能限制超过既定比例的股东的表决权。

(四)章程是否可约定公司僵局表决权

公司僵局指公司经营管理陷入困难,“是公司尤其是封闭型公司内部治理结构的固有矛盾与公司法上的制度安排结合作用的产物。”实践中,公司僵局被界定为“在公司内部治理过程中,公司因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾,一切决策和管理机制均陷入瘫痪”,而“无法通过任何决议的一种状态。”就市场优胜劣汰规律而言,公司经营处于市场劣势而被市场淘汰在所难免,公司陷入僵局本身属势所必然;但如若公司经营正常,却因表决权的行使无法达到法定或者公司章程规定的比例,由此陷入公司僵局导致公司经营困难,这对股东、债权人、公司乃至社会都是一种资源浪费。

事实上,公司僵局“背后是封闭型公司股东间的人合性基础坍塌所导致的公司治理失灵”,由此不可避免出现在股东会或董事会治理公司过程中。基于有限责任公司人合性的特点,股份流转并不如股份公司那么顺畅,当合作基础发生变化,僵局治理更加容易出现。《公司法》第182条规定,当公司经营管理发生严重困难,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。尽管解散是商业合伙经营的一种常态规则,但对本具有生命力的公司而言,是一种股东与股东乃至公司同归于尽的行为,对社会资源配置并无助益,非到极致不可取,法律更不应该变相鼓励。经营困难也非现代公司法规定的公司解散的主要情形。如《荷兰民法典》第2条规定的法人解散的一般情形中并未包括经营困难,而且允许通过章程变更解散事由。

投票机制其实质是股东之间的调解机制,通过表决权来不断地完善公司的治理,整合内部资源,最终不仅是行使表决权的股东而是整个公司都能从中受益。如果公司章程事先对公司僵局出现进行预设,并通过表决权作出规定,在一定程度能够避免陷入表决权僵局。表决权制度设计的根本出发点即是从源头上规制因表决权本身先天不足而被控股股东、内部人滥用所造成的公司治理机制失效问题。但如此一来,章程对公司陷入僵局时表决权的约定势必与《公司法》第42条规定“按照出资比例行使表决权”相悖。或言之,公司排除或者限制股东的表决权,该种约定效力如何?

确实,公司僵局源于公司人合机制股东矛盾的问题,由此表现为公司僵局状态各异,立法者试图从中找出一般规律,制定一般规范予以调整殊非易事。但就表决权救济而言,实质在于平衡僵局的表决权。因此,公司可以在章程中对公司僵局表决权的行使作出约定,或者是充分运用《公司法》第42条的但书条款,规划切实可行的途径。比如,“四川华圣达实业有限公司与成都中铁运龙物流有限公司公司解散纠纷案”中,中铁运龙公司章程就明确规定公司僵局表决权行使的内容,“对按出资比例行使表决权无法作出决议的事项或公司陷入僵局则中益吉城公司和华圣达公司同意由执行董事代表其行使股东表决权”。这为公司僵局的破解提供了良好范本。

笔者认为,公司僵局在很大程度上是资本治理出现了问题,使得股东按照出资行使表决权无法实现公司的有效治理。因此,破解公司僵局的最佳途径,就是对《公司法》第42条第1款的内容进行约定。凡事预则立,不预则废。公司治理亦然。与其在公司陷入僵局时只有被动解散“好公司”才能避免“你死我活”,还不如在凡事好商量的“蜜月期”对股东出现矛盾时预先对解决争端的情形进行约定。因此,在公司章程中规定,当公司僵局出现时,尊重特定资本表决权的话语权,实乃为公司治理未雨绸缪的明智之举。只要是其他股东在制定章程对此形成合意,属于股东表决权在某种特定情形下的自我放弃,法律应该认可股东自治的效力。

差异化的股东自治亦是国外现代化公司僵局治理危机的有效路径。所谓差异化,是指不按照出资比例行使表决权,公司僵局出现之情形,能够有效保障某类别股东对公司的控制权,保障公司经营管理的稳定性与长期性。

(五)章程是否可确定表决权拘束协议

表决权拘束协议,又称一致行动人协议,表现为股东与其他股东一起,设置相应的表决权拘束协议(Voting Agreement,Vote-pooling Agreement),在作为公司股东行使提案权或在股东大会上行使股东表决权时,均采取相同意思表示。比如甲与乙股东约定,该表决权根据出资比例减半行使。“表决权拘束协议是股东之间或者股东与其他第三人之间约定表决权行使的契约,是获得公司控制权的一种有效手段。”优先于普通股东特别表决权是表决权拘束协议的一种表现形式。表决权拘束协议在上市公司中较为常见。在上市公司中,一致行动协议所产生的对象叫做一致行动人,根据证监会《上市公司收购管理办法》第83条的规定:“本办法所称一致行动是指投资者通过协议、其它安排,与其它投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人。”不过,就该规定而言,一致行动协议只是一致行动人部分内容。在《公司法》中并无一致行动协议或者表决权拘束协议的规定。

表决权拘束协议基础在于股东表决权的私人权利性质,但表决权拘束协议能够实现表决权的联合,比如中小股东通过股票表决权联合的方式避免票数分散,以便在公司中实现最佳管理。表决权拘束协议作为契约自由、股东自治的方式,司法实践中也已经承认了表决权拘束协议的效力。如在“张国庆、周正康诉江西华电电力有限责任公司公司决议撤销纠纷案”中,人民法院认为“张国庆承诺其所持之华电公司股份的投票与胡达保持一致。胡达作为华电公司的法定代表人在两份协议上签字,并加盖了华电公司公章。······上述协议是当事人真实意思表示,不违反法律法规禁止性规定,经董事会决议通过,未损害华电公司及其他股东合法权益,内容合法有效,且当事人已经实际履行了协议,张国庆应当受协议条款约束。”

表决权拘束协议非委托投票权,也不是表决权的代理,由此并不产生表决权的转移。“各当事方有权根据其股权而不是根据协议投票”,这主要是因为:其一,从权利属性而言,表决权作为股权的内容,是股权的重要权能,而不能单独进行交易;其二,从内容而言,表决权协议产生表决权结果计算,而不产生表决权转移;其三,从后果而言,如果表决权协议产生表决权转移,将会导致诸多代理成本,不利于公司治理。“欲购买投票权,则必先购买股票。”“只有确保表决权与剩余股权利益结为一体,才能避免产生不必要的代理成本。”也因此,司法实践中有人民法院认为,“股东的表决权并非商品,其转让则与其公益权性质相悖。对于表决权让与的协议属于无效。”

表决权拘束协议构成了表决权同盟,协议对签字方均具有约束力,如果一方违反协议,将要承担相应的违约责任。基于协议的相对性以及私密性,在没有主动披露的情况下,其他股东很难知情。因此,在上市公司中,表决权拘束协议属于应当披露的重大事项。如果不予披露,对其他股东不具有效力。因为有限责任公司具有封闭性,是否应该披露法律对此并没有原则性规定。笔者认为,因为表决权拘束协议势必影响其他公司股东的表决权利益,因此,只有披露或经董事会或者股东会同意才能对公司以及其他股东具有效力。在“张国庆、周正康诉江西华电电力有限责任公司公司决议撤销纠纷案”中,人民法院就指出,“董事会商议通过后形成董事会决议,未侵害公司及其他股东的合法权益”,由此该表决权拘束协议具有效力。

上述判决,殊值赞同。笔者认为,基于有限公司本身的人合性,表决权拘束协议应该经过董事会或者股东会的同意,同时也不能侵犯其他股东的利益。如果公司对协议不予以披露,该协议就不能约束其他股东。从比较法视角考察,《德克萨斯商事组织法》规定,表决权协议既需要对公司其他管理者进行披露,也需要为其他股东所知晓,该协议才具有可执行力。学者即明确提出,“协议的可执行性依赖于公司行为,而不是协议各方”。而表决权拘束协议如若作为章程记载事项,还应当经过全体三分之二以上表决权股东同意。同时,为了不让非协议股东的表决权比协议之前的有所降低,基于避免表决权拘束协议损害非协议股东的利益的考虑,公司章程也应当规定表决权拘束协议的内容。


结语

表决权是整个公司法运行的经脉,股东在不“退出”(exit)的情形下,即需要“投票”(voice)参与公司治理,公司也因此发展为“更负责的治理机构”。股东表决权作为股东权利本身的内容以及公司自治的基石,理应贯穿于公司治理的各个方面。但现实情况是,公司章程千章一律,缺乏应有的变通性与灵活性。《公司法》规定的表决权被限制在法律规定的框架内,没有发挥出区分治理,有效管理的作用。公司也无法基于章程对表决权的约定充分地实现个性化和差异化的治理。

就此,表决权如何予以规定,如何在公司自治与管制之间实现平衡,不仅是立法策略考量的基本因素,也是实现公司自治的重要内容,直接关系到公司能否实现治理的科学性与有效性。一方面,基于表决权性质上为基本权利,除非法律规定或者自我同意,表决权不得受到限制与排除。同股同权、同股同利作为表决权应当坚持的基本原则,共同构成公司表决权法定的一般性规则。另一方面,在尊重同股同权基础上,公司章程可以对表决权作出相应的差异化约定。现实中,香港证券交易所和上海证券交易所先后都认可了“表决权差异安排”的上市,同股不同权的AB股制度成为了证券市场组成部分。特别是在公司僵局的情形,此种差异化的自治对于公司治理和存续具有重要的意义。可以说,章程自治是公司自治的理论基础与直接反映。由此,结合对表决权的属性的把握以及类型化的适用,《公司法》第42条但书条款能够发挥出平衡股权法定与章程约定自治的作用。


作者简介: 许中缘,中南大学法学院教授。

版权声明: 《现代法学》2021年第2期