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研发市场界定的适用困境及其应对策略

周围    2019-04-10  浏览量:105

正文:

引言
作为市场经济中的基础性机制,竞争不仅能够鼓励市场内的经营者以合适的价格为消费者提供所需的产品,而且还能够推动技术创新、提升市场竞争力。虽然普通民众、经营者、各国政府乃至国际组织对于竞争的理解不尽一致,但有一点共识不容置疑,即“任何竞争都发生于具体的市场关系中”。当前,科技创新已成为经济增长的最重要驱动力之一。对未来技术的不断探索和革新不仅可以提升产业整体科技水平,为社会经济的发展提供持续助力,而且还能够为从事创新研发的经营者在后续经营活动中带来竞争优势和商业机会。因此,研发领域的竞争同样与具体的市场关系密切相关。虽然研发成果尚未最终获得,但参与研发的经营者们为了争夺未来市场的经营优势和市场份额,自发形成了特定的竞争关系,并且构成了以创新研发为载体的市场范围。虽然在研发过程中不涉及任何交易行为,但经营者们为了加快研发进度、获取研发成果,往往会采取一些有利于自身研发活动的行为,如获得研发所需关键技术的授权或与有前期研发基础的竞争对手进行合并。一旦这些有利于自身研发活动的行为涉嫌排除限制研发竞争,受限于研发成果尚不存在,反垄断机关难以适用相关产品市场和相关技术市场维度判断该案所涉及垄断行为的违法性。
为了有效地衔接我国反垄断法条文与反垄断实务操作中的规则间隙,我国国务院反垄断委员会早在2015年就启动了关于滥用知识产权反垄断指南的起草工作。在2017年3月公布的《征求意见稿》中,明确规定了“不因经营者拥有知识产权而推定其在相关市场具有市场支配地位界定…行为涉及的相关市场应遵循相关市场界定的基本依据和一般方法,同时兼顾知识产权的特殊性…若界定相关商品市场和相关技术市场难以全面评估行为的竞争影响,根据个案情况,还可以考虑行为对创新、研发等因素的影响。”这与国家工商总局于2015年8月1日率先出台的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中的做法保持一致,即将研发过程中垄断行为的界定和评估作为界定相关市场中的一项考量因素。美国司法部(U.S. Department of Justice, DOJ)和联邦贸易委员会(Federal Trade Commission, FTC)则在2016年《知识产权许可的反垄断指南》修订稿中使用了研发市场(Research and Development Markets)的概念来描述受许可安排不利影响的开发或改进产品或过程的竞争范围,并指出“经营者间的许可安排或合并可能会对研发产生一定的竞争影响,而这些影响通过传统的产品市场或技术市场难以被准确识别。”这说明反垄断法对专利许可垄断行为的规制并不局限于现有产品或技术的授权许可行为。换言之,基于预防、制止垄断行为以及保护市场公平竞争的立法宗旨,避免经营者的竞争行为产生限制竞争的结果,纵使参与研发的经营者尚处于技术研发阶段,其不当限制竞争行为仍可能受到反垄断法的规制。
本文以相关市场界定中的研发市场为对象,通过梳理反垄断机关在研发市场中的实践经验,厘清了研发市场中市场结构与研发效率之间的潜在关联,并结合“Schumpeter-Arrow”争论所衍生的各种经济学观点,系统考察了“创新”和“研发”在科学、准确界定相关市场过程中的作用。通过引入动态竞争分析,克服传统研发市场界定中的理论盲区,从而探索出分析垄断行为对创新、研发活动反竞争影响的具体思路。
一、研发市场界定概述
(一)研发市场的概念与源流
引入研发市场的目的在于捕捉到在传统反垄断分析中难以发现的对现存市场中创新研发活动的负面影响,而这种影响可能对参与合并的经营者不直接发生竞争的市场范围或者对不被认为是潜在竞争者的市场造成损害。研发市场概念首次被应用于司法实践是在1990年FTC诉Roche合并案中。在该案中Roche公司和Genentech公司在人类生长激素等三个领域的研发活动中产生了重合。FTC指控两者的合并可能会减少这些领域内研究、发展、生产以及销售活动的竞争。虽然在2010年美国《横向合并指南》中并未对研发市场作进一步解释,但DOJ和FTC在该指南中承认“竞争会刺激经营者进行创新”并认为“一项合并可能会通过鼓励合并后的经营者将其创新投入减少至合并前的水平从而削弱创新活动中竞争”。无独有偶,在2014年发布的《关于技术转让协议适用欧盟运行条约第101条的指南》中,欧盟委员会虽未采用“研发市场”的概念,但也明确指出“某些许可协议可能影响创新的竞争。但是在分析这种影响时,委员会通常会将协议对竞争影响的检测限定在现有产品和技术市场。在这些市场的竞争可能受到延缓改进产品或取代现有产品的新产品的协议的影响。在这种情况下创新是一种在评估协议对产品市场和技术市场的影响时必须被纳入考量的潜在竞争来源。但是在少数情况下,单独分析研发活动中的竞争效应也是十分必要的。特别是在协议影响创造新产品的研发活动以及可能在早期识别研发指针的情况下。在这种情况下可以分析是否达成协议后,会有足够数量的研发竞争指针存在以保持有效的创新竞争。”
自《知识产权许可反垄断指南》发布之后,DOJ和FTC已经针对许多众多反垄断案件从研发市场维度对合并可能潜在的影响创新研发展开了调查,并在如何界定研发市场以及识别在研发市场中的潜在损害等问题上积累了一定的经验。具体而言,DOJ和FTC认为如果反垄断执法机关难以获得市场份额数据或该数据无法准确反应市场竞争状况,那么将无需界定研发市场。因此,研发市场界定的关键在于识别从事涉案研发活动的必需能力或设备。
(二)研发市场的界定方法
虽然美国《知识产权许可反垄断指南》详细描述了界定研发市场的原理,但该指南并没有提供界定研发市场的具体方法。在1995年《知识产权许可的反垄断指南》发布后不久,时任DOJ反垄断局副总检察长的Richard J. Gilbert与Steven C. Sunshine联合撰文,详细阐述了一种利用假定合并以评估研发活动的研发市场的界定方法并认为这种方法能够识别案件中被传统反垄断分析忽略的潜在反竞争效应。这种界定方法的原理与《合并指南》中的假定垄断者测试法基本相同,差别仅在于相关产品市场是分析小幅但显著且非暂时性的价格上涨,而研发市场是基于小幅但显著且非暂时性地创新投入削减来进行分析。具体来说,该方法分为以下五个步骤:
(1)确定涉案经营者之间重叠的研发活动。与利用假定垄断者测试分析相关产品市场范围时需明确涉案产品一样,适用该方法时首先应明确案发时经营者正在参与何种研发活动。随后,应识别经营者所从事的研发活动有哪些是互相重叠的。这里的“重叠”是指这些研发活动将要开发的产品或技术是否会在未来产品市场中具有竞争关系或者是否会影响未来产品市场中的产品质量或价格。
(2)寻找重叠研发活动的替代性研发活动。在研发市场中,界定对象是针对新产品或新技术的研发活动,而非特定的产品或服务。因此,应寻找从事替代性研发活动或拥有从事该研发活动所需的专门设备或技术的经营者。换言之,即考察研发市场中可能的供给替代和潜在竞争者。
(3)评估下游市场的实际和潜在竞争者。对创新研发进行投入能够扩大假定垄断者在下游市场中的市场份额并带来更多利润。如果下游市场的竞争激烈,那么小幅但显著且非暂时性的削弱研发投入将造成假定垄断者的利润损失甚至竞争机会的丧失。如果通过削弱研发投入不足以抵消假定垄断者在下游市场中的损失,那么该经营者通常不会选择削弱研发投入,从而保证了研发活动中的竞争状态。
(4)评估研发集中度和研发投入的诱因。在确定了研发市场范围之后,还应进一步分析涉案的研发市场份额是否足以影响市场内总体研发水平,并考虑是否受到下游产品市场的竞争影响及其他可能影响该合并对竞争产生影响的特殊因素。
(5)评估研发效率。分析技术许可或合并可能对研发影响的分析的最后一步是评估研发效率的后果。分析必须考虑是否合并或其他联合行为能够提供增强创新价格以及可能性的效率优势。这需要评估利用互补研发设备和研发经济规模的潜力以及消除冗余研发项目的潜力。
为了确保充分考虑潜在的紧密替代品,《知识产权许可的反垄断指南》修订稿还增加了新的评估因素,具体包括:其他经营者所拥有研发项目的性质、范围和规模;其他经营者可获得的财政支持、知识产权、技术人员或其他专门设备;其他经营者的时间;其他经营者单独或通过与他人合作成功使研发成果商业化的能力。虽然这些因素可能会扩大相关市场界定的范围,进而使部分危害竞争的行为免于反垄断审查,但修订稿尚未将这些新的审查因素列为认定潜在紧密替代品的决定性因素,仅作为潜在的审查因素。
二、研发市场界定的适用困境
将研发市场应用到反垄断实务中后,其关注的问题主要表现为合并对经营者研发诱因的直接影响以及对从事研发活动的竞争能力,也即研发竞争的关注。例如, FTC委员Pamela J. Harbour就认为,“对创新的垄断削弱了在创新领域所有的重要竞争,并且减少了研究方法的多样性,因此这种行为反竞争的假设似乎是恰当的”。利用研发市场能够审慎和具体地分析技术垄断案件,从而将减少创新并因此损害消费者福利的合并从其他合并案件中分离出来。DOJ和FTC在中界定研发市场目前或可能潜在竞争者时将所有相关证据(all relevant evidence)纳入考量。一旦研发市场被界定,侧重点将转移到计算参与者的市场份额以及估算相关市场的集中度。执法机关考虑市场参与者研发经费的份额和第三方市场参与者在合并竞争的重要意义的前景。如果他们可以得出结论,认为提议的合并可能在研发市场产生一个显著的反竞争效应风险,那么执法机关就将考虑提出对合并促进竞争的理由,比如,合并互补的研发项目可以增加创新成功的步伐和可能性或者减少研发的成本。执法机关也会评估是否交易会伤害其他相关市场的竞争。但即便如此,《知识产权许可反垄断指南》引入的研发市场概念以及Gilbert & Sunshine界定方法仍受到了反垄断学界与实务界的广泛质疑和批评。这种质疑主要认为当前理论和实践中尚未形成完整的逻辑链条来证明合并会减少创新或损害社会福利。
(1)尚无证据证明竞争的减少将导致研发活动或新产品产出量的减少。相反,研发活动的竞争可能导致研发投入的重复,造成研发资源的浪费。消除冗余研发支出的合并能够降低获得相同研发成果的研发成本,甚至以更低的成本获得更多的知识。另外,研发合作可以促进思想的交流和资源的分享。因此,研发的减少并不必然对消费者造成损失。在Genzyme案中,FTC也认为在研发和创新领域,合并与垄断之间在理论和实务中都缺乏必然的联系,不应推定该合并可能对创新研发活动具有反竞争效应。
(2)尚无证据证明保持研发市场的竞争状态会提升产品或技术的研发速度或研发效率。经济学理论认为,在某些特定的假设下,从事产品或技术研发的经营者之间的竞争会对研发活动起到激励作用,但对于那些不涉及专利竞赛的经营者而言是不存在的。但即使身处专利竞争中的经营者比未参与竞争的经营者更有诱因去加大研发投入,增加的竞争也不会使消费者获利。事实上,在研发竞争中,每一个竞争者都力求加快研发进度,比竞争对手更早地获得研发成果。此时,这些竞争对手将导致研发支出超过社会最优水平。例如,可使创新研发成果更早面市的研发支出大幅增加,从经营者的角度来看是最优,因为这会增加经营者赢得研发竞争的机会并有可能成为新发明的合法垄断者。但是增加的成本可能超过新产品提早面市带给消费者福利。研发竞争同样可能导致经营者追求风险更高的研发技术。因此,即使研发竞争会提升获得研发成果的速度,但这种速度的提升并不必然增加消费者福利。
三、研发市场界定困境的成因
(一)研发市场适用的产业局限
虽然反垄断执法机关逐渐接受并开始在实践中使用研发市场来阻止减少研发市场竞争、损害消费者福利的合并,但在法律实践中想要准确界定研发市场,必须依赖于合理透明且可预见的创新研发活动。然而在产业实务中,创新研发活动通常是难以察觉的。在药品、医疗器械和生物制药产业中的交易是反垄断创新分析的典型领域。在这些产业中,研发周期长且透明,而且在这些产业内的创新研发成果必须获得行政部门的批准或知识产权部门的授权。因此,其潜在竞争者和研发阶段等信息都更为公开和可预期。但在创新活动频繁且不可预测的产业,研发活动的竞争影响更多地是作为界定产品市场或技术市场的考量因素,很少具有独立评估的价值。在这样的市场中,创新是一种普遍现象,使得来自反垄断机关的公共干预变得多余,即使市场中真实存在有垄断者在创新过程中行使其垄断权力,但想要准确界定研发市场仍然十分困难。
(二)创新成果特征难以识别
当专利许可或合并可能影响某个新技术或新产品的研发时,互相竞争的研发活动通常需要借助可能被影响的新产品或新技术来界定相关市场。为了识别具有紧密替代性的产品或技术,执法机关通常会考察与被开发的相关产品、技术或参与竞争的经营者或与研发项目有关的经营者。而判断哪个研发项目可以被纳入研发市场的范围主要取决于能否准确地知悉创新成果的特征。若在专利许可或合并完成之时,研发项目已十分接近成功获得创新成果,那么研发成功的可能性以及创新成果被获批上市的可能性是非常大的。基于这一前提,那么创新成果的替代性技术或产品也更容易识别,进而研发市场范围的准确性也相对较高。但专利许可或合并并不总是发生于创新成果的特征已经较为明显的阶段。因此,在研发初期阶段能否利用研发市场来分析合并或技术许可对创新研发的影响也成为反垄断实务中普遍关注的执法难题。模糊且难以识别的创新成果特征会增强替代研发活动范围的不确定。
(三)创新成果的供给不可预期
根据Gilbert & Sunshine界定方法,执法机关在认定经营者之间重叠的研发活动之后,需要识别现存市场内与该研发活动具有紧密替代关系的其他研发活动。在这个界定过程中,主要依赖于反垄断执法机关的实证调查,而非经济计量分析。造成这个问题的原因在于获得创新成果在事实上并不当然等同于开发新产品过程的研发。根据对前述案例的梳理不难发现,识别所有的有能力实施与涉案研发市场相关的替代性研发行为的经营者是很困难的,甚至是不可能的。事实上,很多重要的创新来自于未被识别的经营者,这就给反垄断执法机关的研发市场工作增加不确定性和复杂性。例如,在1997年FTC对Baxter与Immuno合并案的调查中,FTC认为纤维蛋白封闭剂市场的集中度过高。当Immuno的产品于1998年率先进入市场后,FTC要求Immuno向Baxter进行技术许可以作为允许两者合并的附加条件。然而,在合并完成后,有Aventis、Omrix等多家公司的纤维蛋白封闭剂产品陆续进入市场,且均不是FTC在调查中识别的潜在竞争者。也即,FTC对纤维蛋白封闭剂市场市场结构的判断存在明显的偏差,从而导致附条件通过合并的决定不够准确。
四、研发市场界定困境的应对策略
(一)研发市场界定的路径选择
不可否认,在知识经济全球化的时代背景下,创新研发是促进国家经济健康和持续发展的关键所在。“过去五十年的每一项研究表明创新对发展的推动作用是远超过任何其他经济效能的”。[[i]]但是,何种市场条件最利于促进创新被认为是近年来经济学界讨论最为激烈的问题,这也是研发市场界定结果科学性遭到普遍质疑的结症所在。
Joseph A. Schumpeter认为,集中度对促进创新是至关重要的。过于分散的市场结构会造成研发行为的无序,造成社会总体研发成本的增加,形成无谓损失(deadweight loss)。已故美国最高法院Antonin G. Scalia大法官在Verizo诉Trinko案中认为,至少在短期内,收取垄断价格的机会 能够诱导经营者承担风险承担,产生创新和经济增长。为了保护创新的动力。除非它伴随着反竞争行为的要素,否则拥有市场力量不会被认定为非法。
与之相反的是,有许多学者对Schumpeter的观点提出了质疑,如Kenneth J. Arrow就认为,由于创新的成本非常高,竞争对手可以从已拥有的不会产生其他成本的技术中获得经济利益,垄断者具有强烈的抑制进一步创新的抑制因素”,“对发明的激励在垄断条件下将比竞争条件下更为减少。同样地,F. M. Scherer和David Ross也认为,“过高的市场集中度容易限制主动独立研发项目的数量并且抑制经营者通过加快研发而获得市场地位的积极性从而延缓进步。”Michael E. Porter也表示,“竞争对刺激改进有创新有直接作用”。Richard T. Rapp则认为“现有实证研究也不能确定集中度和创新的密切关联。”
反对市场集中度与创新效率正向关系的观点主要基于研发活动对竞争的依赖性。适度地竞争对研发活动具有激励作用。因此,如果针对某种技术或产品的研发项目过少,那么处于研发竞争中的经营者就可能缺乏足够的研发诱因去进行有效率地研发。换言之,如果目标市场内的现存经营者未面临潜在竞争者进入市场、参与竞争的威胁,那么创新研发的速度可能受损。这些经营者同样有诱因去反竞争地减少其研发工作。而且,研发项目的多样性有助于保护消费者自主选择的权利。专利许可或合并完成之后,如果涉案经营者将两个研发项目减少为一个或者意图延迟特定产品的开发,这将剥夺消费者的从创新和竞争中可能的利益,也即在不同产品之间选择的权利。另外,保持研发项目的数量能够增加研发成功的可能性。研发总是充满风险和失败的,数量更多的研发项目可以在一定程度上提高成功的可能性。维护种类的原因与寻求维持研发资源的最小数目具有非常紧密的关联,这增强了未来产品市场竞争力的机会。任何保持未来产品市场竞争的政策同样也是保护未来产品潜在竞争的政策。除了将更多的产品推向市场,以更低的价格和更好地服务出售,保持产品市场的竞争性也将增加市场参与者持续创新的研发诱因。
作为一种高风险的投资行为,创新研发始终面临不断重复的博弈过程,尤其是在市场中的现存经营者受到实际或潜在竞争者的竞争压力时。反垄断政策关注的本质仍是市场力量的发挥。市场力量可以影响创新研发活动的研发速度和研发成果的种类等内容。换言之,市场力量在某些特殊情况下仍能产生有利于竞争的结果。但反垄断法实施与垄断行为的竞争效应之间应存在稳定的因果联系。而理论和实践均未表明实质性的市场力量普遍有利于技术进步。鉴此,技术研发或新产品引进的市场条件存在着很大的个案差异,市场集中度与创新效率的关系需要依据具体案情进行分析。事实上,反垄断法所真正关注的是专利许可或合并对创新的整体影响,这种整体影响通过对具体案件市场条件的分析和评估更容易获得准确的结论。研发市场涵盖了产品或技术的研发竞争,研发的预期成果决定了相关市场的边界。然而研发市场的界定范围主要取决于未来产品或技术的特征。这种不确定性与调查时研发活动所处的阶段关系最为密切,但这也是与相关产品市场和相关技术市场广泛而稳定的适用特点相悖的。换言之,反垄断语境下基于研发竞争而形成的研发市场在相关市场界定的基本规则下能够满足理论上的自洽,但实践中对于创新成果特征准确认知的乏力使得研发市场概念难以承担起创新分析的工作。
要准确恰当地评估专利许可或合并可能对研发竞争过程造成的负面影响,还是需要从具体市场条件和案情事实入手进行动态竞争分析。欧盟和美国的执法机关已逐渐认识到这个问题并在某些案例中进行了尝试。例如,在Ciba案中,FTC就认为,“当研发作为未来市场的重要因素被评估时,必须用一个比涉及现存市场案例中更加广泛的方式进行分析”。
(二)研发领域竞争的考量因素
当涉案创新成果的特征难以直接被识别时,专利许可或合并对创新产生何种影响的分析就不应固执地选择相关市场理论,而是应将分析重心置于对具体案件市场条件的动态分析。动态竞争分析要求重新审视传统反垄断法关于相关市场界定的分析基础或方法的适用性。传统的反垄断相关市场界定分析重点关注对经营者价格(产出)的现实约束而忽视潜在的竞争约束,这可能造成动态竞争条件下对相关市场界定过窄。在动态竞争市场,处于竞争优势的经营者需要面对来自竞争对手的动态竞争,如某个创新产出形成的“创造性破坏”随时都会导致具有市场竞争优势或市场支配地位经营者产品需求骤减,从而削弱其在相关市场范围内的市场优势。这种创新威胁不仅会迫使具有市场竞争优势的经营者加大研究与开发的投入并适时更新产品,还会制约其对产品价格策略。若价格设置过高,则对消费者需求就越少,形成的网络效应也相应减小,其他经营者的市场进入就越容易;反之亦然。因此,相关市场的竞争绝不仅仅表现为价格(产出)的现实竞争。一旦竞争的内容集中在创新研发领域,经营者的竞争内容就要比单纯的价格竞争和成本竞争更为复杂。如此,在评估反垄断相关市场范围时,就应该将这些竞争因素纳入到分析中来。
(1)是否存在增减研发投入的诱因。这种分析内容不同于传统的以创新成果为核心的研发市场界定方法。实践表明,通过分析是否存在增减研发投入的诱因可以更细致地检查结合后研发活动的影响,因为它能够真正地将创新条件从接近未来产品市场条件的特定情景中剥离。例如,在Glaxo Wellcome案[[i]]中,FTC在分析两者合并对慢性阻塞性肺病治疗方法的研发所产生的影响时,认为案发时市场上还未出现预防疱疹的疫苗产品,若批准Smith Kline与Glaxo Wellcome合并,则有可能导致两者在合并后放弃重复的研发项目或延误预防疱疹疫苗的研发进度,最终消除两种疫苗可能产生的价格竞争。
(2)涉案经营者是否拥有特定的研发能力。一般而言,如果专利许可人或参与合并的经营者拥有很强的研发能力或研发工具,那么就极有可能削弱创新以及创新在涉案市场中维护竞争的作用。在Ciba案中,FTC分析和界定了几项产品的研发市场,甚至还涉及了整个基因技术的研发市场。这是因为除了参与合并的经营者,还有一些经营者在该领域的不同应用中正在实施开拓性的研发活动。由于这些领域具有广阔的技术前景和商业机会,因此经营者对于这些领域的创新活动具有非常强烈的研发诱因。但参与合并的Ciba公司和Sandoz公司控制了其他经营者难以获得的技术组合并足以支持其将基础性的基因治疗研究成果转化成商业化产品,这将会严重削弱第三方经营者实施基因治疗研发的诱因和能力,基因治疗的创新潜力也将因此受到威胁。
(3)涉案研发活动之间是否存在竞争压力。由于研发成果的特征并不能被准确获悉,如果分析经营者是否具有反竞争性地降低研发的诱因,以狭窄的界定研发市场来评估研发竞争并不是最佳选择。但对于那些研发针对某种特定疾病的创新药品的研发项目而言,由于创新药品的细节特征通常并不完全依赖研发项目的预先计划,因而在创新研发活动的早期阶段,针对某种特定疾病的不同研发项目也可能被视为具有竞争关系。虽然可能在研发成功后,两个研究项目所产生的创新成果之间并无明确的紧密替代关系,但在漫长的研究过程中,两者仍会因为使用了相同的开发原理或近似技术而互相施加一定的竞争压力。
(4)涉案研发市场是否存在市场进入壁垒。如果案发时尚无法准确识别创新成果及其特征,还可以评估该研发市场是否存在潜在的市场进入壁垒,如潜在竞争者获得涉案技术领域关键投入品或替代品的可能性。在1994年Pasteur Mérieux和Merck的合并案中,两个在该领域处于领先地位的经营者试图汇集目前市场上的疫苗抗原和技术并展开合作。由于两者合并后研发获得的未来疫苗和技术显然是其他经营者无法获得关键投入品,一旦两者在该领域的合并完成就极有可能减少两者在未来潜在疫苗研发的竞争活动。然而,经调查显示许多其他同领域的经营者,如各种生物公司、独立研究中心和公立学术机构都具有足够的研发能力,从而成为创新成果的合格潜在提供者。在这种情况下,虽然经营者拥有研发特定产品的研发能力或研发工具,但潜在竞争者可以较快地获得类似的研发能力或研发工具,则不会产生对研发市场竞争的严重损害。
(5)对研发市场整体潜在研发的影响。反垄断执法机关对研发市场的关注重点在于涉案行为是否会损害涉案市场范围的长远竞争。在研发活动初期,当创新成果的特征、研发成功的可能性乃至于未来市场的市场环境都存在大量不确定性而涉案的市场行为可能出现的反竞争效应时,应该采用一个更动态的分析方法。因此,有必要对研发市场的潜在研发行为进行整体评估,以辅助判断。在前述Glaxo Wellcome案中,当FTC在分析研发慢性阻塞性肺病治疗方法活动的市场条件时,将多种处于不同研发阶段的治疗方法研发项目纳入考量,即对于疫苗市场创新潜力进行了长期的整体评估。
五、结语
研发市场并非进行专利或产品实际交易的场所,而仅包含经营者所投入的研发、创新活动。因此,研发市场并不存在具体交易的主体与客体,亦没有具体的交易行为。研发市场是由诸多为获得未来竞争优势而进行的研发行为而构成的。因此,研发市场也被认为是“为了保护未来产品的竞争,而并非一个稳妥适当的相关市场分析维度。”对于市场行为对创新研发造成的影响,需以经营者所从事的研发活动作为判断的依据。但研发活动仅包含经营者对创新的投入,而并不包含创新的成果。因此,研发活动也可能在最后研制出完全无关的产品或技术,这对以研发投入作为参考指针的分析方法形成了极大的不确定性。而这种不确定使得研发市场难以成为相关产品市场或相关技术市场那样稳定的界定维度。基于这一前提,研发市场的适用一直是反垄断法实践中的难题。基于研发活动本身的动态竞争分析克服了反垄断法研发市场界定中适用范围局限、成果供给不确定以及成果特征模糊等诸多障碍,能够帮助反垄断执法机关形成有关涉案研发市场竞争状态的长远预期,从而在评估涉案行为对竞争的影响范围时,形成对相关产品市场和相关技术市场的有力补充。因此,我国在制定滥用知识产权反垄断指南时,应充分认识到适用研发市场维度在分析技术许可、合并等市场行为对创新研发活动的影响时存在着固有缺陷,避免陷入美国反垄断执法机构在研发市场界定实践中遇到的种种难题。从动态竞争角度,将研发诱因、研发能力、竞争压力、进入壁垒以及潜在竞争等因素纳入评估范畴对于准确识别垄断行为对市场竞争的损害具有十分重要的现实意义,这种科学和灵活的分析方法能够弥补从静态维度评估特定技术垄断行为负面效应使的缺陷,是对相关市场界定的一种外部完善,更够进一步提升我国反垄断执法活动的科学性。

作者简介: 周围,武汉大学法学院讲师,武汉大学社会学系博士后流动站研究人员。

版权声明: 《科技进步与对策》2017年9月14日版