剥削性滥用的法律分析逻辑迷思与数字剥削性滥用的调适

数字社会的到来引发了社会系统的根本变革，各功能系统（如经济、政治、文化等）分化不断加剧，技术逆向淘汰、加剧排除等反噬效应给社会治理带来了挑战。在反垄断议题之下，表现最为显著的就是在倾斜式定价或零价格成为数字经济领域普遍采用的商业模式后，对于利用数据、注意力损害消费者利益与破坏经济系统生态的新型数字剥削性滥用行为，反垄断法是否应当以及如何有效规制，无疑是理论与实务界的“论战”之首。分歧的核心在于应当采用何种法律分析逻辑对剥削性滥用行为的违法性进行判定，这不仅影响到剥削性滥用法律分析逻辑的构造和相关法律适用，而且关联到对 “剥削”以及反垄断损害内涵的理解，更涉及党的二十大报告提出的扎实推进行政执法、健全第三次分配的体制机制的实践进路，以及推动数字经济高质量发展的精神贯彻，兹事体大，值得深入研究。

一、剥削性滥用反垄断执法中排他性滥用逻辑迷思

滥用市场支配地位行为（以下简称“滥用行为”）形式繁多，难以详列清单，但从消费者利益损害的角度看，处于市场支配地位的经营者可能以两种方式实施滥用行为，并最终损害消费者利益：一是直接损害消费者利益，即拥有市场支配地位的经营者直接向包括消费者在内的交易相对人提出不合理的交易条件，尤其是不合理的价格；二是间接损害消费者利益，即拥有市场支配地位的经营者采取措施阻止竞争对手发起有效竞争，如掠夺性定价、产品捆绑、独家交易或拒绝交易，排除、限制市场竞争，进而对消费者利益造成间接损害。前者被称为剥削性滥用，后者被称为排他性滥用。以是否支持反垄断法应当禁止剥削性滥用为分水岭，学界形成了滥用类型的“单一说”与“二分说”。

在基本立场层面，基于“单一说”的学者认为，无竞争损害即无滥用行为，对所有的滥用行为都应当坚持排除、限制竞争效果分析。此观点被美国立法所吸收并得到司法系统的支持。基于“二分说”的学者主张，剥削性滥用应坚持自身独特的法律分析逻辑，即便在没有竞争的市场结构中不可能存在竞争损害，但依然可能存在其他类型的反垄断损害，如消费者利益损害。此观点被欧盟立法所吸收，但欧盟反垄断执法机构并未将其一以贯之，表现在欧盟委员会 2009 年发布的《关于排他性滥用行为执法重点的指导意见》（以下简称《优先意见》）将排他性滥用作为优先执法事项。在我国，《反垄断法》第 22 条第 1 款将不公平高价明确写入禁止范围，与之相关的反垄断行政处罚决定书都对消费者损害进行了论证，虽在一定程度上“缓和”了法律分析逻辑适用上的冲突，但各观点间的冲突与实践上的对立并未因此而平息。

围绕剥削性滥用行为的激烈争论极大地推动了理论与实务界对反垄断规制剥削性滥用的目标定位、公用事业与医药等领域剥削性滥用行为规制逻辑、不公平高价的认定方法等方面的理论研究，只是这些研究都过于聚焦剥削性滥用行为的损害理论以及由此带来的规制模式差异，而忽视了一个重要现象，即反垄断执法机构在剥削性滥用案件中都坚持排他性滥用法律分析逻辑，以排除、限制竞争效果作为违法性判定的基础，导致了反垄断执法结构失衡、反垄断执法效能低下、反垄断法多元价值不彰等问题，这在一定程度上削弱了反垄断法的实施效果，使其作为具有宏大价值目标和强大经济调整功能的“超级法”之应有功能未得到全面弘扬。

剥削性滥用与排他性滥用对消费者的损害性质不尽相同，后者具有排他性，其实施会导致竞争损害，而前者的实施并不会排除、限制竞争，但会显著损害消费者利益。因此，在认定二者行为时，理应使用与各自特性相适应的法律分析结构，即消费者利益损害与竞争损害都是反垄断损害的组成部分，两种滥用行为在法律分析逻辑上应呈并列关系。然而，现实往往不尽如人意，在排他性滥用案件中，反垄断执法机构遵循的是“相关市场界定——市场支配地位认定——滥用行为判定——排除、限制竞争效果分析”（逻辑 A）的法律分析框架。但在剥削性滥用案件中，反垄断执法机构却并未依照“相关市场界定——市场支配地位认定——滥用行为判定——消费者利益损害分析”（逻辑 B）的法律分析框架，而是遵循了逻辑 A 对剥削性滥用进行分析。由此产生如下困惑：在剥削性滥用领域的执法过程中是否存在“排他性滥用逻辑迷思”？是否只要存在滥用行为，就要进行排除、限制竞争效果分析？对于没有价格衡量交易公平性的数字剥削，《反垄断法》是否具有可适用性？个案中呈现的矛盾之处在于，虽然法律适用上依据的是《反垄断法》第 22 条第 1 款关于剥削性滥用的规定，且该法第 1 条也将保护消费者利益写入立法宗旨，但在法律分析中实际遵循的却是排他性滥用行为的逻辑。这种价值与规则之间缺少法律原则承接的现象，既脱胎于我国《反垄断法》以欧盟竞争法为蓝本的历史国情，又与对现实因素的考量密不可分。但即便如此，这些理由均难以为当下剥削性滥用的理论逻辑与现实冲突寻得化解出口。

二、剥削性滥用反垄断执法中的排他性滥用逻辑投影

一直以来，排他性滥用都是我国反垄断执法机构的工作重心。从 2008 年《反垄断法》实施至 2018 年 10 月底，我国反垄断执法机构共查处 55 起滥用案件，其中剥削性滥用 3 起，案件数量占比 5.5%；2021 年共查处 11 起滥用案件，其中剥削性滥用 2 起，案件数量占比 18.2%；2022 年共查处 9起滥用案件，其中剥削性滥用 1 起，案件数量占比 11.1%。从执法机构处理的滥用案件结构看，两类滥用案件执法数量差距明显，滥用案件执法处于结构不平衡的状态。尽管缺少上述案件有关剥削行为究竟是手段（直接）还是目的（间接）的准确研判数据，但通过对上述案件处罚决定书的文本分析可以确定，所有滥用案件都涉及对包括消费者在内的交易相对人利益的损害，有些案件的剥削效应显然来自经营者对消费者与交易相对人的直接高昂索价（手段）而非来自实施排他策略的附属效应（目的），但反垄断执法机构仍按照排他性滥用逻辑（逻辑 A）展开法律分析，如湖北 5 家天然气公司滥用市场支配地位案。总之，所有本质上是剥削性滥用的案件，执法机构要么直接将其作为排他性滥用案件处理，要么以排他性滥用逻辑进行处理。

（一）中国反垄断执法案件中的具体体现

从公开行政处罚意见书的 9 起剥削性滥用案件来看（详见表 1），主要涉及知识产权、原料药、燃气及学术数据库四个领域。

表 1 剥削性滥用案件查处情况一览

注：本表所称 C（a）是指反竞争损害分析成本，C（b）是指消费者利益损害分析成本。

上述案件的处罚决定书呈现如下特点：（1）知识产权、原料药、燃气及学术数据库四个产品市场具有极强的相似性，都存在市场管制、市场进入壁垒较高且持续时间长、市场集中程度较高、经营者具有较强的市场力量等特点。例如，在“扑尔敏原料药案”中，从供给角度分析，在国内生产扑尔敏原料药需要获得国家相关管理部门颁发的原料药批文、生产证书、药品生产许可证等资质，且扑尔敏原料药生产设备与其他原料药不能通用。同时，国外生产企业向国内出口扑尔敏原料药必须具备原料药进口批文等资质。因此，其他原料药生产企业在短期内无法进入扑尔敏原料药市场，不存在有效的供给替代。（2）所涉剥削性滥用行为主要是不公平高价行为。理论上说，剥削形式分为交易性剥削和结构性剥削两种，但目前国内反垄断执法实践中处理的案件皆是结构性剥削案件。如“知网垄断案”发生在学术数据库市场，经营者进入中国境内中文学术文献网络数据库服务市场需要取得《网络出版服务许可证》《电子出版物出版许可证》等资质，方可开展经营。上述四大领域的经营者都寄生于政府管制体系所打造的市场准入壁垒中，利用市场竞争不充分的特点，通过实施不公平高价行为获得与其经营行为不匹配之收益，其行为实质是利用“管制红利”剥削消费者，收割暴利。（3）最重要的是，这些案件都是按照排他性滥用逻辑（逻辑 A）展开实质分析与认定的。如在“知网垄断案”中，执法机构首先通过需求替代和供给替代分析界定相关商品市场为中文学术文献网络数据库服务市场，相关地域市场为中国境内；其次，根据当事人的市场份额、市场集中度、市场控制能力、用户对当事人依赖程度以及相关市场进入壁垒等因素，认定当事人在相关市场具有支配地位；再次，根据价格—成本基准、产品基准、时间基准进行不公平高价行为判定；最后，以排除、限制竞争效果作为违法性判定的核心裁量因素。

（二）欧盟案件的类似逻辑

长久以来，在不公平高价案件处理中广泛使用排他性滥用逻辑（逻辑 A）并非孤例，在其他司法辖区反垄断执法中亦存在上述问题。欧盟竞争法是中国《反垄断法》的蓝本，在不公平高价等剥削性滥用行为的法律分析逻辑上，中国与欧盟大致保持了一致。欧盟及欧洲国家普遍认为，反垄断法对剥削性滥用行为的规制具有补充性质，是在较为严格的竞争法要件下为保护消费者利益设置的最后堡垒。对剥削性滥用采取审慎规制态度的欧盟委员会及其他欧洲竞争执法机构，在不公平高价案件的处理中大多未将消费者利益系直接损害还是间接损害的判断作为滥用行为违法性分析的前置环节，也未将消费者利益损害作为违法性判定的主要裁量因素。

在 2000 年左右的不公平高价案件中，如 Napp 滥用市场支配地位超高定价案、德国电信公司案、西班牙电信公司案、阿尔巴尼亚移动电话案等，反垄断执法机构都是使用排他性滥用逻辑（逻辑 A）对不公平高价行为进行分析和认定的。在德国电信公司案中，执法机构将德国电信公司的服务对象分为两类：一类是作为其竞争者的其他电信运营商，为其提供批发服务；另一类是普通用户，为其提供零售服务。服务价格也据此分为批发价格和零售价格。德国电信公司对批发商进行捆绑式销售，且批发价格和零售价格的差额过小，这一行为导致了批发商无利可图，实质上构成了价格挤压、排除竞争。在西班牙电信公司案中，执法机构也将西班牙电信公司的服务对象分为两类：一类是作为其竞争者的其他电信运营商，为其提供批发服务；另一类是普通用户，为其提供零售服务。服务价格也据此分为批发价格和零售价格。西班牙电信公司以较高价格批发全国固定网络服务（ADSL）接入给同行其他电信公司，然后在终端市场实施较低价格，使竞争者无利可图，从而达到排挤、限制的目的。在 20 年后的今天，不公平高价案件处理情况依旧没有发生太大改变，如 Aspen 超高定价案、辉瑞和弗林对英国国家医疗服务系统（NHS）超高定价案、荷兰利迪安特制药公司超高定价案、意大利利迪安特制药公司超高定价案、西班牙利迪安特制药公司超高定价案（以下简称“利迪安特案”）等。以“利迪安特案”为例，西班牙国家和市场竞争委员会（CNMC）认为，无论是根据成员国还是欧盟的案件法规定，对违反《欧盟运行条约》第 102 条的评估并不直接要求证明不公平高价行为对市场竞争造成了实际影响，但至少需要证明这种影响是可能的或潜在的。

透过上述案件不难看出，即使是在剥削属性十分明显的不公平高价案件中，欧盟竞争执法机构在反垄断执法时仍难以脱离排他性滥用逻辑的桎梏，哪怕在没有竞争的市场中仍然采取竞争损害效果分析来解决剥削性滥用问题。在“利迪安特案”中，执法机构认识到超高定价行为造成的损害并不局限于竞争秩序，还包括消费者利益、公共利益，且后者占主导地位，但仍未能突破排他性滥用逻辑的窠臼，案件裁判的示范价值也就此止步。

三、剥削性滥用反垄断执法中排他性滥用逻辑的现实性解释

无论是中国还是欧盟反垄断执法机构，在对待直接剥削属性显著的不公平高价行为时，仍呈现出适用排他性滥用逻辑（逻辑 A）进行分析的特点。由此带来如下疑问：为何剥削性滥用行为会典型地呈现出排他性滥用行为的分析逻辑？要回答此问题，需先回到反垄断立法与执法的现实中，从现实的角度检视执法活动，体悟单一逻辑存在的环境。其中，受制于《反垄断法》的原则约束、剥削性滥用认定的现实困境以及执法机构将排他性滥用作为优先执法事项的传统，无疑是最为重要的三个原因，下分述之。

（一）受制于《反垄断法》的原则约束

法律原则是“推理过程中据以适用的法规范证立理由，其目的在于证立与调和法确定性、法保障性以及法可论争性的法治价值”。我国《反垄断法》第 22 条第 1 款第 1 项关于“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”（不公平高价条款）的规定，为禁止剥削性滥用行为提供了法律依据。市场监管部门也在《禁止滥用市场支配地位行为规定》中对如何通过比较基准来判断超高价格是否公平作出了具体规定。这些规则与《欧盟运行条约》第 102 条的剥削性滥用条款的内容十分类似。但是，我国《反垄断法》在总则第 7 条关于“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”的规定，构成了滥用行为认定的基本原则，对于滥用行为竞争损害原则的确定而言，其法律效果有二：一则，限定了法律规则，所有滥用市场支配地位行为具体认定规则的制订不能与之相悖。从文本分析的结果看，我国《反垄断法》禁止的是排他性滥用行为，而并不禁止没有造成竞争损害的剥削性滥用行为。因此，部门规章意图禁止剥削性滥用的规则在无法律原则支撑的条件下，其结果只能是形同虚设，抑或只能为反垄断执法机构取道排他性滥用来禁止剥削性滥用提供指引。这也就可以理解，缘何在“知网垄断案”中，虽然国家市场监管总局对知网不公平高价行为损害了学术期刊出版单位、高校及作者利益、数据库用户合法利益进行论证后，仍将行为排除、限制市场竞争的分析作为最终落脚点。二则，保障了法律实施效果，竞争政策的实施也不能与法律原则相悖。《“十四五”市场监管现代化规划》指出，要“强化公共事业、医疗、药品等领域竞争执法，预防和制止不合理收费”，这为反垄断执法行动指明了方向、划清了重点，但是其实施仍需以遵守《反垄断法》规定的法律原则为前提。总之，包括不公平高价在内的滥用市场支配地位行为认定规则仍是一个以竞争损害原则为基准构建的强调竞争损害、效率价值的规则体系，反垄断执法活动对此不敢僭越。

（二）剥削性滥用认定的现实困境

在实务中，对剥削性滥用的认定面临执法工具不足甚至执法工具失灵的现实困境。其一，执法工具不足。该问题在形式和实质层面皆有体现：（1）从形式上看，主要体现在对“高价（何者为高）”与“不公平（何为不公平）”这两个不公平高价认定核心难题的因应不足。《禁止滥用市场支配地位行为规定》第 14 条规定了价格—成本基准、产品基准、时间基准与地理基准作为认定“不公平高价”的比较基准。但是在不公平高价的认定过程中，所适用的每一种基准都有其局限性，皆需要基于一定的“可比因素”来研判案件所涉高价是否与之偏离太远，但寻找“可比因素”所面临的困难通常会导致执法机构为之退避三舍，因为这需要充足的经验、专业知识和政治资本，而大多数国家可能并不具备这些条件。（2）从实质层面上看，执法工具不足归咎于行为认定规则在《反垄断法》中没有原则支撑，反垄断法多元价值与规则之间出现原则层面的断裂，加之《立法法》规定的下位法必须服从上位法原则，这种断裂无法通过制定部门规章的方法自下解决。其二，执法工具失灵。在数字经济时代，数据和注意力经常被誉为新货币，剥削性滥用行为的客体已从传统货币领域蔓延至非货币领域。在“Facebook 不当收集和处理用户数据案”中，Facebook 就曾因从自身以外的来源收集用户和设备数据、将来源于第三方的数据与自身收集的数据合并，被联邦卡特尔局认定违反了德国《反限制竞争法》（GWB）第 19条第（1）款关于禁止剥削性滥用的规定。值得一提的是，联邦卡特尔局对 Facebook 行为构成剥削性滥用的判定，很大程度上是基于德国本土独有的判例法制度，并未依赖于传统不公平高价行为认定的四个基准。诚然，个别化、地域式的解决方案因推广价值有限难以为我国所借鉴，但此间反映出的是，在目前并不存在公认的方法来评估消费者数据及注意力价值问题以及以货币价格为核心支柱的不公平高价行为执法工具或将面临失灵的问题，值得高度关注。

（三）排他性滥用作为优先执法事项的传统

对剥削性滥用案件中排他性法律分析逻辑的另一个现实性解释在于，在实践中，无论是坚持“单一说”的美国，还是信奉“二分说”的欧盟，排他性滥用都是滥用执法的优先执法事项，甚至是唯一事项。

以排他性滥用作为滥用执法的唯一事项模式以美国为代表。其反托拉斯法不禁止单纯的以不公平高价为代表的剥削性滥用行为，除非剥削性滥用行为与排他性的反竞争行为结伴而生，而这种混合形态的滥用行为又可被归入排他性滥用。这一观点得到了美国执法与司法系统的支持。如在“伊士曼柯达公司案”中，法院认为：“一个纯粹的垄断者……可以收取市场所能承受的最高价格。”在 “Trinko 案”中，法院也认为：“单纯拥有垄断力量并由此产生收取垄断高价的行为，不仅不违法而且还是自由市场制度的重要组成，因为在短期内收取垄断高价的机会是吸引商业投资的首要因素。”概言之，美国的滥用行为实际上就是指排他性滥用行为，排他性滥用执法是滥用执法的唯一事项。

排他性滥用执法优先模式以欧盟为代表。尽管“二分说”被欧盟立法所吸收，欧盟委员会明确否定了独尊排他性滥用的“单一说”，并通过《欧盟运作条约》第 102 条（a）款区分排他性滥用行为与剥削性滥用行为。但考察其执法实践，欧盟委员会推崇的又是以排他性滥用为核心的执法体系，因为相较直接干预价格，维护市场竞争秩序是保护消费者利益更为行之有效的途径。

在我国，《反垄断法》第 1 条明确列举了反垄断的使命，第 7 条规定了“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”，第 22 条第 1 款列举了各类滥用行为的认定规则，三个条文在滥用行为规制中分别扮演着价值目标、法律原则和具体规则的角色。从规范分析上看，第 7 条意味着《反垄断法》禁止的仅是排除、限制竞争的滥用行为，因此，排除、限制竞争效果应是滥用行为构成违法的必要条件或前提。然而，在禁止并预防剥削性滥用行为方面，《反垄断法》不仅缺乏“如何鼓励创新”的具体方法，而且在滥用行为的认定原则和具体规则设计间亦缺少对如何预防和制止剥削性滥用行为的承接，更没有明确在认定和惩罚剥削性滥用行为中如何保护社会公共利益的具体规则，导致法律价值、法律原则和具体规则之间出现明显断层。在依法行政原则的约束下，为了解决上述制度之间的断层，反垄断执法机构在面对无竞争损害或竞争损害不显著的剥削性滥用案件时的出路有二：一是强拗“排他性滥用”造型，哪怕是在无竞争的市场中，也要强行进行排除、限制竞争的效果分析，如前述表 1 中我国 9 起案件皆是如此，其后果是既不能准确还原案件真相，又增加了法律分析链条，影响了执法效能；二是将那些仅具有损害消费者利益或者说显著损害用户公平交易权但竞争损害并不明显的案件适用排他性滥用逻辑进行法律分析，这容易导致本应进行违法处理的案件被误判为合法，从而出现“漏判”（gap  case）错误。

综上分析，我国反垄断执法机构更倾向于将有限的执法资源用于排他性滥用的反垄断执法，将排他性滥用作为优先事项。上述原则约束、现实困境及优先执法传统，都可能导致反垄断执法中将剥削性滥用行为适用排他性滥用行为逻辑进行分析与认定，将排除、限制竞争效果作为剥削性滥用行为的违法性判定标准。这种情况反映了执法机构在实际的案件认定中面临的现实困境，然而，即使认可和接受这种现实性的解释，矛盾仍然存在。例如，剥削性滥用行为是否须以排除、限制竞争效果作为违法性判定的基础？是否消费者利益损害也可作为关键裁量因素替代反竞争效果分析？要回答这些问题，需全面梳理剥削性滥用法律分析逻辑，为当前剥削性滥用认定的理论逻辑和现实冲突寻得化解出口。

四、数字剥削性滥用法律分析逻辑的调试

近年来，以数据、注意力为核心的消费者利益遭受实质且显著损害，但难以实现有效救济的现象得到了越来越多的关注，在反垄断执法中，涉及零价格交易的剥削性滥用案件也越来越多。受制于前述三大原因，反垄断法无法全面发挥作为具有宏大价值目标和强大经济调整功能的“超级法”之应有功能，消费者遭受市场结构性剥削的局面尚未得到根本改观，在我国铲除滋生以不公平高价为代表的剥削性滥用行为土壤的任务依然艰巨。也许上述理论上的争议让剥削性滥用的认定变得更为复杂，但要实现扎实推进以不公平高价为核心的剥削性滥用执法工作，必须回溯立法与执法的理论源头，并据此阐明规制剥削性滥用可能的制度方案。

（一）剥削性滥用法律分析逻辑的适用可能

1.反垄断法规制剥削性滥用不会架空消费者权益保护法

反垄断法和消费者权益保护法（以下简称“消法”）在消费者利益保护问题上不是此消彼长的零和博弈，而是相互补充、共同促进的保护方式，是消费者利益和经济正义的一币两面，因此，在反垄断法上，通过适用剥削性滥用法律分析逻辑规制剥削性滥用来保护消费者利益并不会架空消法。有学者曾指出，19 世纪是劳动者运动的世纪，20 世纪是消费者利益保护运动的世纪，迨及 21 世纪，消费者利益保护问题更是市场经济发展的热点问题。在 21 世纪，各国为了更好地保护消费者利益，大都通过制定消法的方法直接赋予消费者一系列特殊的权利，并通过反垄断法意图保护消费者的整体利益。从保护利益的范畴角度看，消法旨在保护消费者的交易利益，即它一般只是在市场交易当事人的框架内应对消费者利益保护问题，处理的剥削类型一般是交易性的，所保护的法益一般是个别、法定、具体的消费者利益，并不能从整体、源头、全局上回应消费者利益保护问题。而反垄断法保护的是作为公共利益组成部分的消费者的整体利益，这种利益是市场竞争秩序为消费者提供的环境利益，属于制度性利益。进一步说，从治理剥削效应的角度看，消法是对个体、交易性剥削效应的直接禁止，因此，在面对结构性剥削时往往束手无策；而反垄断法则可以对结构性剥削进行直接禁止或者透过竞争秩序对结构性剥削进行间接禁止。质言之，只有将消费者利益保护置于剥削性滥用反垄断规制的全过程，而不是仅停留在消法规定的个体保护层面上，才能兼具个体和整体、交易与结构，更好地预防与禁止结构性剥削，维护消费者利益。

2.剥削性滥用具有价值独立性

剥削性滥用之所以能成为一种独立于排他性滥用的滥用类别，与反垄断法独特的价值追求和损害理论密不可分。从价值追求的角度看，公平正义和消费者利益是禁止剥削性滥用制度的根本归宿，追求公平是法律的永恒主题，反垄断法亦概莫能外。我国《反垄断法》第 1 条规定将“保护市场公平竞争”置于各种高层次价值目标的首要位置，实际上为剥削性滥用作为独立的滥用类别提供了价值基础。此外，基于维护消费者利益和促进公平分配的“强势价值”，第 1 条规定中还明确包含了“维护消费者利益”的目标，反垄断法的任何规定都是为了保护消费者的利益，竞争法的终极立法目的是保护消费者。这同时表明消费者利益在反垄断法价值体系中占据显赫位置，并成为剥削性滥用禁止制度的核心关注。从损害理论的角度看，损害概念作为“竞争政策的知识基石”，不公平高价等剥削性滥用行为可能导致的消费者利益损害不仅是对其进行反垄断规制的正当性起点，亦为其在包含违法性判定的实质分析与认定过程中适用剥削性滥用法律分析逻辑提供了支撑。因此，包括不公平高价行为在内的剥削性滥用行为理应纳入反垄断法的规制范围，并独立于排他性滥用，使用符合其自身损害特性的法律分析逻辑。

3.剥削性滥用的规制悖论反思

在反垄断执法实践中，垄断协议与排他性滥用通常是执法优先事项，原因在于这些行为具有封锁效应，在竞争被扭曲后，垄断者会向消费者收取超高价格，这意味着财富从消费者向生产者转移，同时造成无谓损失（deadweight loss）、减少社会总福利，对此进行执法可以防止垄断者利用市场力量剥削消费者。诚如欧盟前竞争专员 Neelie Kroes 所言：“我们在反垄断法实施之时优先考虑排他性滥用是合理的，因为排他性滥用通常是剥削消费者的基础。”但是，当案件涉及直接损害消费者利益的剥削性滥用时，反垄断执法机构的态度往往表现得犹豫不决，急于遵从行业监管者的建议，而不愿意对此采取执法行动。这是各国反垄断执法机构的常见立场，但这本身就存在一个悖论（paradox）。如果说经济学家所言的“超高定价是反垄断干预的教科书式案件”是盾，那么在不公平高价案件中“以最纯粹的形式进行干预”应该是矛，干预理论的搭建不能自相矛盾。换言之，如果是垄断者可能“实施不公平高价的威胁”推动了针对排他性滥用和垄断协议的执法行动，那么为何反垄断政策或执法行动的重点不是直接禁止剥削性滥用？从性质上看，剥削效应不是法定的滥用行为，不是反垄断法需要治疗的病症，而是反竞争行为的一种病因，那么反垄断政策或执法行动的重点为何不是直接治疗该疾病（禁止剥削性滥用），而是攻击其成因（剥削效应）？

（二）适用剥削性滥用法律分析逻辑的法律意义

我国反垄断执法机构以排他性滥用法律分析逻辑对剥削性滥用行为进行实质分析与认定显然存在疑问，这种形式与实质间的失衡很大程度上也是反垄断法强调以排除、限制竞争效果作为支配地位滥用的认定基础必然产生的结果。故此，有必要从价值及功能层面考虑不公平高价行为适用剥削性滥用法律分析逻辑的法律意义，并以此应对之。

1.价值层面：弘扬公平正义理念，保护消费者利益

公平正义是人类社会具有永恒意义的基本价值追求，维护消费者利益是反垄断法的多元目的之一，二者共同构成剥削性滥用禁止制度的根本归宿。学界以是否支持反垄断法对消费者利益进行直接保护为分水岭，形成了垄断损害“一元论”和“二元论”两种学说。“一元论”认为，消费者利益不是反垄断法所要追求保护的利益，即其不是反垄断法法益的对象或内容，反垄断法上的损害理论一般仅指向竞争损害，只有损害竞争的行为才构成垄断，这是反垄断法适用的起点；“二元论”认为，消费者利益损害和竞争损害共同构成了反垄断损害，消费者利益是判断有关垄断行为是否违法的一个重要标准，是执法机关或者司法机关在判断有关行为违法性时必须予以考虑的因素，而不是说可有可无的因素，应当强化消费者利益保护，确定新的违法性判定标准具有市场支配地位的经营者侵害消费者的选择权等“非经济利益的行为”也可以构成滥用市场支配地位，在考量行为违法性时，往往结合个案情况，判断消费者利益的侵害程度是否具有“显著性”与“不当性”。事实上，“一元论”难以为剥削性滥用行为的有效规制提供理论支持：其一，在“一元论”之下，实则是人为划出了法律围墙，若未发生与排他性滥用行为的竞合，剥削性滥用行为显然处于法律围墙之外；其二，剥削性滥用行为作为一种有害的寄生形式，是对另一个人的分配不正义，如果不能对剥削性滥用行为进行及时预防与禁止，消费者利益将会遭受持续的损害，那么弘扬公平正义理念、保护消费者利益的反垄断目标实现度将大打折扣。

在“知网垄断案”中，反垄断执法机构认为，当事人实施了限定交易和不公平高价行为，但并未对谁是“鸡”谁是“蛋”的问题进行分析与论证，即没有查明到底是行为造成了竞争损害进而对消费者利益造成损害，还是行为直接对消费者利益造成了损害，而是直接适用排他性滥用法律分析逻辑。并且，其对于不公平高价行为排除、限制竞争效果的分析仅为“当事人不断提高数据库服务价格，使部分用户不得不放弃购买其他竞争性平台的服务，挤压了其他竞争性平台和潜在进入者的市场竞争空间”。笔者以为，单以知网对用户进行剥削，进而导致用户资金不足放弃购买其他竞争性平台的服务为由，认定不公平高价行为的竞争损害，未免稍显牵强，难以令人信服。理由是，竞争损害的本意是指经营者通过排除、限制竞争的方式，抬高产品价格，进而损害消费者利益，即竞争损害系垄断行为本身对市场竞争造成的直接损害，而不是以消费者利益损害之结果倒推行为对市场竞争所造成的间接损害。此时，倘若以“二元论”为理论支撑，直接适用剥削性滥用法律分析逻辑对剥削性滥用行为进行实质分析与认定，反垄断执法机构则能够更加及时地保障数据库用户的公平交易权。

2.功能层面：减少执法错误风险，提升执法效能

反垄断执法错误风险是指反垄断执法过程中第 I 类错误或者第 II 类错误发生的可能性。在反垄断执法实践中，现实情况是“案件数量远远少于参照目前对反托拉斯成文法的解释它们能够胜诉的案件数量”，即反垄断实践中普遍存在第 II 类执法错误——漏判，漏判主要是基于不确定性的产生，包括排他性滥用案件发现的不确定性以及排他性滥用排除、限制竞争效果的不确定性。进一步言，在排他性滥用案件中尚存在因排除、限制竞争效果的不确定性而造成漏判的情况下，若坚持在剥削性滥用案件中适用排他性法律分析逻辑，更容易造成漏判。而适用剥削性滥用法律分析逻辑，以消费者利益作为违法性判定标准对剥削性滥用行为进行反垄断规制，则有助于减少执法错误风险。

在剥削效应显著的不公平高价案件中，最大的难题是如何确定一个在有效竞争市场条件下应有的价格水平，这需要执法机构根据具体案情尽可能地适用多种基准进行验证。如在“知网垄断案”中，反垄断执法机构就曾适用了价格—成本基准、产品基准、时间基准对不公平高价行为进行认定，但认定的过程仍存在局限性。从理论上说，反垄断执法机构在适用产品基准时，需结合学术数据库平台的特点，通过商业模式类型、知识产权差异等因素确定“可比竞争对手”，但处罚决定书中对如何确定“可比竞争对手”的分析阙如。透过前述分析不难看出，对于剥削效应明显的不公平高价案件，适用剥削性滥用法律分析逻辑能够在一定程度上破除反垄断执法机构违法性判定过程中必须以排除、限制竞争效果为核心裁量因素的尴尬处境，从而聚焦执法资源攻克基准适用的难题，提升反垄断执法的效能。

（三）剥削性滥用法律分析逻辑在数字经济时代的适用性

1.适用现实基础：剥削效应的彰显与规制的缺失

法律分析逻辑适用的基础绝不仅仅是理想主义构念，也不是庞杂的理论推演成果，其根植于现实，滥觞于实践。在数字经济时代，剥削性滥用法律分析逻辑适用的基础可归因于剥削效应彰显与规制缺失两个方面。

一则，数字技术正在对生产关系和生产力形成重大重塑，数字平台不仅一再通过“抽取高额佣金”“收取过高的广告费用”对包括消费者在内的交易相对人进行价格型剥削，更是频繁通过“过度收集数据”“过度收集注意力”对包括消费者在内的交易相对人进行非价格型剥削。由于数字平台拥有的强大市场力量甚至内生出权利（力）的客观现实，加之经济社会从“生产大爆炸”向“交易大爆炸”加速转型，数字平台与消费者的直接交互愈发频繁，数字平台的价格型与非价格型剥削行为也越演越烈，剥削效应彰显无疑。

二则，数字平台零价格商业模式的兴起在为质量与创新等“非价格”竞争提供广阔施展空间的同时，也为非价格型剥削行为的规制带来了新挑战。具体而言，消费者利益损害不仅是剥削性滥用法律分析逻辑适用的基础前提，更是反垄断法规制垄断行为的正当性基础。在传统工业时代，消费者利益标准主要着眼于价格利益，剥削性滥用主要是指收取过高价格，直接伤害消费者利益的行为。故消费者价格利益损失被认为是反垄断法规制剥削性滥用的基础。然而，在数字经济时代，消费者支付的成本类型并非单一的货币，消费者的数据和注意力等非货币成本发挥着与货币相同的作用。但在目前，理论和实务界对于数据以及注意力的货币化方法尚无某一观点可奉为圭臬，因此，以价格作为衡量消费者利益的主要甚至是唯一标准的传统将使剥削性滥用认定脱离数字经济的现实环境，面临执法工具失灵与规制不足的现实风险。

2.剥削性滥用法律分析逻辑在数字经济的适用逻辑

若对非价格型剥削性滥用行为坚持适用以价格为主要甚至是唯一裁量因素的传统消费者利益标准，不仅在实践中难以为反垄断执法机构所操作，而且会使消费者陷入持久且沉重的剥削困境。搭建更加契合数字经济多样化商业模式的剥削性滥用法律分析逻辑，将反垄断法中的消费者利益标准从价格扩围至质量已势在必行。

其一，确定法律分析逻辑。法律分析逻辑的选择关乎行为违法性判定标准。当所涉行为排除、限制市场竞争，使产品或服务的价格提高，进而间接损害消费者利益时，即在排他性滥用滋生剥削效应的条件下，应当适用排他性滥用法律分析逻辑。但是，当所涉行为并未直接排除、限制市场竞争，而是直接损害消费者利益时，即在剥削性滥用滋生排除、限制竞争效应的条件下，则应当适用剥削性滥用法律分析逻辑。可以做的验证是，在数字经济下，得益于用户单归属模式和网络效应，在规模经济和范围经济的共同助推下，数字市场往往呈现“赢家通吃”的现状，超级平台无需通过排除、限制市场竞争的方式便能直接对消费者实施“过度收集数据”“过度收集注意力”等数字剥削行为，如果此时仍适用排他性滥用法律分析逻辑，那么将无法及时禁止此类行为，消费者接受的商品或服务的质量或将进一步降低。理论源于实践，理论的价值又在于指导实践。“没有价格所以没有超高价格”的偏见极大地窄化了“剥削”的外延，若不及时打破“一元论”的理论束缚，调整剥削性滥用行为的法律分析逻辑，终将酿就数字经济领域剥削性滥用治理的“无人区”。

其二，对“过度”的判断。在零价格模式中，若坚持适用传统上以价格为核心裁量因素的消费者利益标准，将难以全面规制新型数字剥削性滥用行为。消费者利益标准的裁量因素应该从价格扩围至质量，同时可将隐私保护水平、消费者的投诉率、互联网平台的数据和广告数量作为质量的认定因素。在消费者利益标准扩围至质量之后，在“过度收集数据”“过度收集注意力”行为认定中，数据和注意力本身就构成了产品或服务的质量的认定因素，故无法也无需将数据和注意力转化为货币价格后，再以价格作为剥削性滥用中判断剥削效应程度的可比因素。改道消费者质量标准后认定“过度”的一个可行性方案是，借鉴传统不公平高价认定中除价格—成本基准之外的时间基准、产品基准、地理基准，并分别以“数据数量”和衡量注意力损害的“广告数量”作为基准的可比因素，在结合个案判断的基础上尽可能地适用多个基准认定行为是否“过度”降低了消费者所接受的产品或服务的质量，是否损害了消费者利益，进而认定行为是否构成剥削性滥用。

具体而言：（1）时间基准。执法机构可通过时间基准评估平台的隐私政策和广告政策随时间推移发生的变化，并根据这些变化判断其收集、处理消费者数据和推送广告的行为是否“过度”。适用时间基准的主要考量因素包括：第一，临界规模。平台在启动阶段至达临界规模前，其隐私政策和广告政策会因扩张用户规模处于无利可图的非正常状态，这段时间不能作为认定“过度”的严格参考点。第二，产品或服务质量的变化。平台在提高产品或服务质量的同时，收集、处理更多消费者的数据和推送更多的广告可能是合法的，因为平台提供的产品或服务对于消费者而言具有更高的经济价值。第三，“不变的数量”。虽然收集、处理更多消费者的数据和推送更多的广告通常会引发剥削性滥用的初步怀疑，但不变的数据数量和广告数量本身不应被视为“不过度”。理由在于，即使数据数量和广告数量未发生变化，但当平台收集、处理的数据类型对消费者隐私的侵害程度更高、推送的广告质量更低时，消费者利益同样会受到损害。（2）产品基准。执法机构可以通过产品基准将平台收集、处理的消费者数据数量、推送的广告数量和其竞争对手进行比较来判断是否“过度”。适用产品基准的主要考量因素包括：第一，商业模式的类型。非平台实体可能会与在线平台进行竞争，但由于非平台实体缺乏双边或多边特征，若强行将二者进行比较，会动摇结论的科学性。第二，用户归属模式的差异。用户归属模式会使平台将成本转移至消费者，进而导致平台收集、处理的更多消费者数据数量和推送更多的广告数量是可能合法的。第三，数据类型和广告质量的差异。即使平台之间收集、处理的数据数量和推送的广告数量没有显著差异，但当数据类型和广告质量差异较大时，仍有可能构成“过度”。（3）地理基准。如果同一平台在不同地理市场实施了不同的隐私政策或广告政策，执法机构还可以通过地理基准将平台在不同地理市场收集、处理的消费者数据数量和推送的广告数量进行比较来判断是否“过度”。适用地理基准的主要考量因素包括：第一，法律和政策的差异。受限于不同国家和地区对平台市场的隐私政策和广告政策的管制差异，同一平台在不同地理市场可能无法实施相同的隐私政策或广告政策，这种差异不能成为认定“过度”的合理依据。第二，消费者对产品或者服务需求的差异。平台对不同需求的消费者群体收取不同数量的数据和注意力可能是一种合理的经济行为，这种差异本质上是平台基于消费者需求差异而实施的“数据和注意力歧视”。

值得一提的是，在司法实践中，我国法院也在探索将质量作为消费者利益标准的裁判规则，如在“奇虎诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案”中，最高人民法院指出：“互联网服务提供商在互联网领域的竞争中更加注重质量、服务、创新等方面的竞争而不是价格竞争，如此便可以通过数量不大但有意义且并非短暂的质量下降（SSNDQ）的方法来界定相关市场。”

五、结语

综上，剥削性滥用案件理应适用与其特性相适应的剥削性滥用法律分析逻辑。剥削性滥用案件中的排他性滥用法律分析逻辑迷思带来的反垄断执法结构失衡、反垄断执法效能低下、反垄断法多元价值彰显不足等问题表明了《反垄断法》的现有规定存在体系上的不足，未能很好地给剥削性滥用法律分析逻辑的适用开辟出空间。同时还应当看到，数字经济是剥削性滥用认定的理论逻辑与现实冲突的放大镜，数字剥削性滥用的本质是技术反噬社会效应，形式上突破了价格的限制、超越了交易相对性的范畴。2023 年 3 月 27 日，欧盟委员会发布了修订版《优先意见》，旨在吸收判例法处理剥削性滥用案件和回应新型数字剥削性滥用行为带来的挑战的基础上，为欧盟及其成员国提供更明确的指导，更好地保护消费者利益和促进欧洲经济发展。《优先意见》正式宣告了欧盟反垄断执法要回归欧盟竞争法价值本源，维护公平竞争的市场环境，实现更多元的价值目标，如公平竞争、消费者利益、创新等。这是提升常态化监管水平、克服法律滞后性缺陷的积极尝试，也是欧盟竞争法对数字剥削性滥用的一次阶段性调适。

处在损害理论与反垄断法律分析逻辑大变革的风口，欧盟的制度变革或许可以为我们提供一点有益的参考。实际上，我国反垄断执法机构已经开始纠正剥削性滥用案件中适用排他性滥用法律分析的逻辑错误，在处理剥削性滥用案件中使用剥削性滥用法律分析逻辑。如在近期的“津药药业案”中，天津市市场监督管理局在行政处罚决定书中明确：“卡莫司汀注射液对患者的生命健康具有重要价值，当事人的行为最终导致患者用药成本大幅提高，严重损害了消费者的切身利益。同时，卡莫司汀注射液是国家医保乙类用药，当事人上述行为增加了国家医保基金支出，损害了社会公共利益。”值得深思的是，尽管该案在说理中基本未对竞争损害进行实质分析，但在违法性认定框架上仍然对竞争损害予以保留。其中的逻辑含糊之处代表了我国反垄断执法机构面对剥削性滥用法律分析逻辑时的一种纠结，反映出其受制于《反垄断法》的原则约束，无法直接给出新方案的矛盾和不彻底性。

毫无疑问，如何健全行政裁量基准、如何强化反垄断行政执法能力建设、如何充分利用有限的执法资源及时回应社会需求变化、如何提升增强人民群众对反垄断政策的获得感和满足感，是我们在积极应对数字经济带来的执法挑战、扎实推进反垄断执法中亟须思考和解决的问题，相信未来我国反垄断执法机构必将进一步消除这种不彻底性。