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被规避的反垄断法

李剑    2021-06-07  浏览量:89

摘要: 中国市场规制领域的立法并没有因为《反垄断法》的颁布而剥离反垄断条款,反而通过各种方式予以保留和创设。这导致了法律适用上的冲突,进而引发规避反垄断法的问题。当代反垄断法以市场力量概念为基础而构建适用条件,通过对市场行为的筛选来节省法律实施成本并确保自由竞争的空间。反垄断法规避现象的出现有其历史渊源,也是经济法追求实质公平的产物。而对反垄断法的规避会过度干预市场竞争并削弱反垄断法的威慑效果。对此,推动反垄断法理论共识的达成、市场规制法的体系化具有根本性作用;采用限缩解释方法、促进执法机构内部协调以及司法解释的出台则具有现实意义。

关键词: 反垄断法;规避;市场力量;原因与危害;解决路径

正文:


一、背景与问题
《反垄断法》在2007年颁布之后并没有结束中国市场规制领域中“混合”立法的方式。2017年修订的《反不正当竞争法》所增设的第12条是关于经营者利用互联网技术手段进行不正当竞争的规定,但该条第2款第2项、第3项包含了对独家交易、拒绝交易行为的规制。正是基于第12条第2款第2项的规定,产生了浙江嘉兴海盐县的洞洞拐公司案,四川省巴中市通江县的美团公司案等案件。2019年实施的《电子商务法》中同样包含了反垄断法的条款。例如,第19条对于搭售的规定、第35条对于“相对优势地位”的规定。此外,《消费者权益保护法》中对于消费者选择权的规定也有类似问题。以“酒水不能自带”为代表的大量案例表明,对于消费者选择权过于宽泛的保护导致消费者权益保护法与反垄断法之间产生了冲突。表面上看,这些条款使得对于市场行为的规制更为全面,更具有层次性,但由于不同法律构建在不同的理论逻辑之上,这些条款也导致了法律适用上的冲突。一个最为直接的后果就是,这种有意无意的法律规制模式,让《反垄断法》面临“被规避”的局面。
反垄断法和相关法律的关系并非新的话题。既有研究大多集中于反垄断法与知识产权法、反不正当竞争法的关系上。反垄断法与知识产权法中如何理解“滥用”概念曾是最为主要的争议点。而在反垄断法和反不正当竞争法的关系上分歧显著。部分意见认为,反垄断法和反不正当竞争法具有内在一致性,有些行为可以同时由反不正当竞争法和反垄断法规制;可以构建以反不正当竞争法为基础的统一竞争法;具体的行为,可以纳入到反垄断法制度中,如欺诈。而相反意见则认为,虽然都是对竞争秩序的规制,反垄断法和反不正当竞争法之间在立法目的、理念等方面存在较大的区别,不能混为一谈。这些研究为探讨反垄断法与相关法律之间的关系奠定了基础。但是,既有研究并未系统地梳理当代反垄断法的制度构建逻辑,以及规避反垄断法现象产生的原因。
当代反垄断法制度体系建立在“市场力量”这一基础概念之上。除少数行为类型外,只有具有一定市场力量的经营者的行为才受到反垄断法的规制。证明市场力量通常会涉及到界定相关产品市场、地理市场,涉及到以市场份额进行推定或通过考虑现有市场竞争者、潜在进入者等因素的分析,证明难度通常很高。这和市场规制领域中的其他法律形成了鲜明对比。市场力量的要求是应对限制竞争行为分析的过滤器。更重要的是,市场力量的要求给予市场行为一定的自由空间,以反垄断法的“不实施”来保护市场机制。这里的不实施,不是芝加哥学派所主张的废弃反垄断法,也并非在反垄断法实施中保持“谦抑”“审慎包容”态度,而是更好地让企业参与自由竞争。但是,市场规制领域的分散立法传统以及经济法的干预本质,不仅容易忽视不同法律的理论逻辑,也容易导致对市场的过度干预。因此,反垄断法规避问题所包含的理论与现实属性具有丰富的维度。
二、市场力量概念的逻辑与体现
“市场力量”是当代反垄断法理论逻辑的核心,也是反垄断法区别于市场规制领域其他法律,如《电子商务法》和《消费者权益保护法》的重要因素。市场力量通常是指企业将价格持续性地提高到竞争水平之上并获利的能力。尽管对于如何精确定义市场力量一直存在诸多分歧,但并不影响学界公认市场力量是反垄断分析中的核心概念。因为几乎所有的反垄断案件中都需要通过价格透明度、市场障碍、需求弹性、市场份额等因素来确认被告(被处罚人)的市场力量,进而认定其反垄断责任。
(一)市场力量的理论逻辑
现代反垄断理论的基础构建在价格理论之上,是从市场结构的角度理解垄断与竞争。简单而言,反垄断理论是将市场分为完全竞争、垄断竞争、寡头垄断以及垄断(独占)四种类型。垄断之所以需要被规制,主要在于其导致四个方面的问题:一是垄断者提高价格、减少产出,使得财富由消费者转移到垄断者。二是垄断产生无谓损失,或者使得消费者蒙受了损失而又没有使得垄断者或者其他人受益,从而把这种损失收回来。三是垄断者为了获得或维持垄断地位而消耗的资源是无效的。四是垄断者的排挤行为会使得受害人,主要是垄断者的竞争者们所做的投资遭受损失。
从经济学原理来看,垄断问题的核心并不是最终价格太高或利润太高(如得天独厚的露天煤矿能够使生产商以非常低的成本获得煤炭,即便按照市场价格出售,其利润空间也非常大),而是对市场的控制能力,即市场力量。现实生活中,经营者通常能够借助于产品差异、广告等而实现对市场“一定程度”的控制,因而可能带来反竞争的结果。虽然从反垄断法的逻辑上说,只要行为具有反竞争的效果就不需要考虑相关企业是否具有市场力量;而如果行为不具有反竞争的效果,那么即便企业具有市场力量也无妨。但问题在于,行为是否产生反竞争效果往往需要在个案中结合市场条件进行分析,这会带来法律实施、合规等方面的高昂成本。而对市场力量的要求可以起到过滤器的作用,将大量不太可能造成反竞争效果的行为排除在反垄断分析之外,从而节省执法和司法资源。例如,美国联邦最高法院在反垄断案件中就考虑了反垄断干预成本问题,要求原告证明特定行为是否会增加市场力量以及损害消费者,并且不降低价格和激励创新。当然,市场力量能够作为过滤器,也是因为市场力量和行为所可能造成的竞争限制之间存在关联性。
何种程度的市场力量会引发反垄断法介入是多种因素权衡的结果。兰德斯和波斯纳认为这应当取决两个因素的相互作用:首先,市场规模(销售总量)和被指控行为的性质。如果整个市场的规模很小,社会损失总额就很小,那么反垄断执法或司法在社会成本方面就不太可能是合理的,因此需要一个门槛。其次,所指控的违法行为的性质。行为性质会影响到确立赔偿所需要的证据数量,而且在确立责任时,不同的行为对于市场力量的要求也应有差异。凯普洛也主张,市场力量和行为类型之间存在函数关系:对于反竞争属性较强的行为类型,在市场力量上的要求相应降低;而对于反竞争属性较弱的行为类型,在市场力量上的要求更高。这些思路和当前各国反垄断法的基本运作机制相一致。
尽管将市场力量作为确认反垄断违法前提条件的要求主要体现在使用合理原则的行为类型中,但并不表明市场力量仅是片面性要求。原因在于两个方面:一是合理原则在反垄断法中适用的范围很大,而且呈现越来越大的趋势。现代反垄断法传统上曾经适用当然违法原则的很多行为类型已经转向了适用合理原则,如,搭售。并且,有不少学者认为目前采用当然违法原则分析的横向垄断协议也应当全面转向合理原则,因为很多横向协议也具有促进竞争的效果。二是当然违法原则对于市场力量的要求是隐含性的,并结合了其他因素的考虑。当然违法原则在反垄断分析中不需要认定市场力量,这并不是说没有一定市场力量的企业进行价格卡特尔必定会限制竞争。事实上,两个市场份额只有1%的企业协商共同涨价对市场不太可能造成限制,因为消费者还有98%的市场选择存在。之所以对这些行为采用当然违法而不要求市场力量,是因为产生错误的机率很低;为了很低概率的错误采用合理原则会带来极高的法律实施成本。
(二)市场力量要求的具体体现
基于上述理论逻辑,市场支配地位滥用、垄断协议以及经营者集中这三大反垄断法实体制度中都有对于市场力量的明确要求。
1.市场支配地位滥用市场支配地位滥用领域对于市场力量的要求最为明确。以中国《反垄断法》为例,市场支配地位滥用中所包含的各种具体行为,如搭售、拒绝交易、独家交易、掠夺性定价、超高定价等,都需要市场支配地位作为前提,才有可能被认定为违法。《反垄断法》第17条规定:“本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”除了对市场力量的明确要求,在《反垄断法》中还有通过市场份额来推定市场地位的规定。中国《反垄断法》主要以欧盟竞争法为蓝本,因此,欧盟竞争法对于企业的市场支配地位有同样的规定。美国制度稍有区别。美国反托拉斯法中与市场支配地位滥用相对应的是“垄断化”(monopolization)行为。作为判例法国家,美国对于垄断化行为所要求的市场力量主要体现在判例中。具体案件中,如果某个企业在相关市场上拥有90%的份额,通常足以认定其拥有垄断力量。有法院还判定,75%左右的市场份额就足够认定垄断力量,但如果市场份额低于70%,则一般不太愿意认定。还有法院认为,如果企业的市场份额低于50%,不足以认定其具有垄断力量。总体而言,美国反托拉斯法在实际案件中对于市场力量的要求比欧盟、中国更高。
2.垄断协议
作为纵向限制的形式,纵向协议对市场力量有和市场支配地位滥用类似的要求,只是程度上存在区别。而且,纵向垄断协议通常对实施协议双方都有市场力量的要求。例如,欧盟《纵向限制集体豁免条例》就规定,“如果协议各方在相关市场中所占有的市场份额均未超过30%,且纵向协议不包含某些类型的严重反竞争限制,可以推定该协议通常会改进生产或分销。”30%市场份额的推定的确要比市场支配地位认定中所要求的50%市场份额推定更低,但具备一定的市场力量是行为违法的前提。
反垄断法对待横向垄断协议以及纵向价格协议的态度通常最为严厉,但正如前文所述,通常情况下,如果市场力量很小,也不会对市场竞争产生限制。因此,各国家和地区往往会设置“安全港”来进一步对垄断协议进行类型化。例如,欧盟的《欧盟横向合作协议指南》就规定,“对于竞争者之间所达成的研发协议,只要竞争者各方的总市场份额不超过25%且符合《研发集体豁免条例》的其他适用条件,那么该研发协议则可以适用《研发集体豁免条例》。”中国反垄断法同样也考虑了市场力量因素。原国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(第74号令)中第5条就规定:“经营者行使知识产权的行为有下列情形之一的,可以不被认定为《反垄断法》第13条第1款第6项和第14条第3项所禁止的垄断协议,但是有相反的证据证明该协议具有排除、限制竞争效果的除外:(一)具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十……。”
3.经营者集中
经营者集中作为一种事前审查制度,是对可能产生的市场支配地位滥用以及垄断协议问题在交易完成之前进行预判。特别是被广泛采用的经营者集中强制申报制度,是希望解决事后审查带来的救济难题,因为如果产生损害竞争后果的集中交易已经完成,进行拆分即便不是不可能也会带来很高的成本。因此,经营者集中制度更关注对行为的筛选,以平衡制度实施的成本与收益。由此也导致经营者集中申报时交易规模被作为重要的考虑因素。
在竞争影响上,经营者集中申报审查关注的是集中交易可能产生的单方效应以及协同效应,而这两个效应在事后规制机制中分别对应的就是市场支配地位滥用和垄断协议,因此在审查中采用的分析方式,包括对于市场力量的要求也与之类似。例如,《经营者集中审查暂行规定》第25条规定:“评估经营者集中的竞争影响,可以考察相关经营者单独或者共同排除、限制竞争的能力、动机及可能性。集中涉及上下游市场或者关联市场的,可以考察相关经营者利用在一个或者多个市场的控制力,排除、限制其他市场竞争的能力、动机及可能性。”这一规定就明确了经营者集中审查的重点在于单方效应和协同效应。在此情况下,经营者集中制度中对于市场力量的要求也就和市场支配地位滥用以及垄断协议类似。
综上可见,各个国家、地区反垄断法中对于市场力量的规定都体现出其所具有的核心地位。由于市场力量在理论逻辑上的意义就在于对市场行为进行有效筛选,从而更好地在较低的制度运作成本之下规制反竞争行为,因此必然导致较高的适用条件,使得实际查处的案件、原告胜诉的案件数量较少。中国行政执法机构在10年中总共只查结垄断协议案件163件和滥用市场支配地位案件54件。而且已查办的行政执法案件中,垄断协议案件均为横向垄断协议以及纵向垄断协议中的转售价格维持案件;支配地位滥用案件中主要为公用企业、专营专卖企业滥用市场支配地位案件。这些案件要么适用当然违法原则,要么相关企业的市场地位由法律法规直接赋予。可见,反垄断法的高要求对于反垄断执法机关的案件选择也构成实质性的影响。
相比之下,市场规制法领域的其他法律,如《反不正当竞争法》《电子商务法》等法律在适用上对于主体都没有市场力量上的要求。《反不正当竞争法》中的主体所要求的“竞争关系”是广义的竞争关系;反不正当竞争法主要是以商业伦理、行业惯例作为判定行为是否违法的基础。因此,不管是类型化的商业混淆、商业诋毁、商业贿赂、不正当有奖销售,还是适用一般条款的行为,这些行为的违法性都不和企业的市场地位相结合,而是基于行为本身的性质。相应地,没有市场力量要求的反不正当竞争案件数量非常庞大。以广东省为例,仅2019年一年时间,广东省市场监管部门就查处不正当竞争案件1006宗,远远超过反垄断法案件数量。
三、规避反垄断法的原因与危害
既然市场力量概念在反垄断法中居于如此核心的地位,那么为什么中国市场规制法领域产生了如此明显的逃避用反垄断法来规制相关行为的现象?更重要的是,如果限制竞争行为同时也可以由其他市场规制领域的法律来处理会导致什么样的问题?对这两个问题的回答,需要多个角度的理解与分析。
(一)规避反垄断法的原因
前文中分析的反垄断法理论构建逻辑尽管在反垄断法中有清晰的表现,但却未必被其他部门法所理解和接受。造成这一结果的原因当然是多方面的,但最为直接的则在于两个方面:一是历史渊源;二是经济法有过度干预的倾向,容易恶化公平感知。
1.历史渊源
由于市场经济是一个逐步建立的过程,相关立法也缺少总体性规划和系统构建。中国的反垄断法最初是以条文的形式散见于各种市场规制相关的法律之中。包括1993年的《反不正当竞争法》、1997年的《价格法》等。分散立法的方式加上由此带来的立法机构的差异,造成了对于法律体系逻辑的理解缺失。即便在《反垄断法》颁布之后,市场规制领域的法律对相关行为的规定也没有很好地考虑不同法律的目的和规制逻辑,而更多关注到维护竞争秩序、保护消费者方面的共性。
立法上的这一问题直接影响了中国市场领域的执法。例如,2017年金华市市场监管局查处的美团网“二选一”不正当竞争案件入选了浙江省2017“红盾网剑”十大案例。但是,查处该案所依据的《浙江省反不正当竞争条例》第17条规定为:“经营者不得采取下列不正当手段,操纵市场、妨碍公平竞争:(一)胁迫他人与自己进行交易,或者放弃与自己竞争;(二)胁迫他人放弃与竞争对手交易;(三)阻碍他人与竞争对手正常交易;(四)干扰或者妨碍竞争对手的正常经营活动。”整个条文完全是对限制竞争行为的规定,但该《条例》并没有对市场力量进行要求。虽然当时《浙江省反不正当竞争条例》所依据的《反不正当竞争法》还没有修订,但毕竟《反垄断法》已经颁布十年,对反垄断理论也应当有所理解。这种差错在很大程度上要归因于长时间“二法合一”模式带来的惯性,以及对于不同法律逻辑的忽视。
2.经济法的干预本质与公平感知
经济法被视为“国家干预”之法。尽管对于经济法基本原则的具体内容存在争议,但基本都认可应包含公平原则。公平原则也体现在几乎所有和市场规制相关的法律、法规的基本要求中。公平原则导致经济法具有更强的市场干预特质。因为经济法上的公平通常被认为区别于民法的形式公平,是基于分配公平、结果公平来对弱势群体进行区别对待、倾斜性保护的实质公平。这必然促使经济法将市场主体划分为非同质的各类群体,进行针对性保护。例如,在经营者和消费者的关系中,倾向于消费者群体;在竞争关系中,将经营者区分为具有市场优势地位和不具有市场优势地位两大类,要求具有市场优势地位的企业承担特别的交易义务。经济法对实质公平的追求具有现实意义,但也很容易越过“适度干预”的边界而导致过度干预。
个体对于公平的感知则可能会导致这一问题的激化。以价格公平为例,《消费者权益保护法》《价格法》以及《反垄断法》等都要求交易要按照公平价格进行。在缺少对“公平价格”进行明确界定的情况下,主要通过对禁止行为的列举,并采用成本基准和比较两个主要的方法来提供指引。但公平价格并不完全是客观问题。市场交易中的个体对于交易条件是否公平都有自己的感受。而主观感受受到多种因素、场景的影响。例如,双权理论就主张,消费者对价格公平性的感知基于对两种权利的信念:企业有权获取合理的参考利润;消费者有权支付合适的参考价格。消费者会用参考价格和企业收取的市场价格做比较,如果市场价格比参考价格高,消费者就会认为市场价格是不公平的。而交易空间理论则发现,消费者在价格公平感知过程中不仅考虑商品的历史价格,还会比较竞争产品的价格,并对商品的成本做出估计。但消费者倾向于将商品的价格差异归结为卖方所获得的利润不同,很少考虑卖方经营成本对商品价格的影响;消费者在估算产品的成本时只看重产品本身的生产制造成本,而管理费用、营销成本等则大多会被忽视。
虽然存在差异,但针对公平交易条件如何被感知的研究都认可的是,个体对于公平价格的感知受到非常多因素的影响;个体的确有对于是否公平的主观认知模式,这一模式基于人们内心深处的偏好;公平感并不意味着具有完全的正当性,消费者的公平感可能忽略掉经营者正当的商业成本。与此同时,虽然有时候这种不公平感并没有在最终效果上影响到交易而仅仅是口头发泄,但有时候会非常强烈;人们甚至愿意牺牲一些资源去善待好人和惩罚恶人。不管立法者还是法官,作为具有公平感的个体,也都可能将公平感知带入到立法和执法活动中,而这一过程未必具有正当性。例如,滥用相对优势地位的规定通过《电子商务法》第35条“暗度陈仓”,最高人民法院将“酒水不能自带”认定为“霸王条款”。这些情况中,立法者、法官都显示出对于公平感的直观回应,但正当性都值得商榷。
(二)规避反垄断法的危害
产生反垄断法规避现象的原因具有多面性,而这一现象对于市场规制的影响非常巨大,不仅会直接架空《反垄断法》,破坏反垄断法的逻辑体系,还会严重损害市场自由竞争,导致对市场行为的过度干预。
1.破坏反垄断法的“反向保护作用”
反垄断法是维护市场机制的基本法律之一。在通常的理解中,反垄断法通过禁止限制竞争行为而得以实现其功能。但除了这种积极功能之外,反垄断法还存在“消极”功能,即划定了市场干预的基本范围。限制竞争行为是市场失灵的表现形式之一,内生于市场的自由竞争,因此需要通过对市场的干预来予以消除。但这一过程的目的与合理性在于恢复市场机制的功能。反垄断法仅对市场中特定行为进行干预也意味着有相当多的行为反垄断法并不涉及,而这些不干预的部分很大程度上也是市场自我调节的部分。如果对同一类型的行为不区分主体是否具有市场力量而都进行规制,也就意味着反垄断法通过市场力量所构建的“防火墙”失效,必然导致过度干预,破坏市场机制功能的发挥。这是理解中国《反垄断法》与相关法律关系的重要立足点。
而从法律的实际实施角度来说,在对相关行为进行判断、查处时,如果面临不同适用条件的法律,往往会出现直接适用门槛更低的法律,而根本不考虑《反垄断法》的情况。例如,2016年4-10月原国家工商总局开展的集中整治公用企业限制竞争和垄断行为突出问题专项行动,各地共立案1267件,结案585件,案值19亿,罚没金额1.67亿元。但这些案件并没有适用《反垄断法》,而是继续适用《反不正当竞争法》。这在很大程度上可能要归于适用反不正当竞争法可以“规避”反垄断法的高门槛,以及由此带来的高额处罚。
《电子商务法》第35条则是破坏反垄断法“反向保护作用”的典型。该条是禁止滥用相对优势地位的规定。禁止滥用相对优势地位在竞争法学界曾引发巨大的争议。反对的主要理由就在于,相对优势地位理论自身较为模糊,会导致以“相对优势”替代市场支配地位而造成对市场竞争的过度干预。《反不正当竞争法》修订时最终删除的滥用相对优势条款借助于《电子商务法》而“复活”,但引发的问题却并未消失。第35条规定的“不合理限制”“不合理条件”以及“不合理费用”都缺乏明确解释,可以涵盖所有的排除、限制竞争行为。因此,《电子商务法》第35条带来的并非如有些学者认为的是低门槛的“优势”,恰恰相反,是低门槛下对《反垄断法》的架空,从而造成对市场行为的过度干预的“劣势”。
2.降低反垄断法的威慑力
反垄断法通过对市场力量的要求来筛选对竞争造成损害的行为,与之相应的是,一旦行为被认定违反反垄断法,经营者承担的责任也非常重。法律责任会改变行为人的收益/成本结构,从而对经营者形成激励。潜在违法者在得知净收益为负时就不会实施违法行为,从而实现了有效的威慑;反之则可能造成威慑不足,变相鼓励其实施相关行为。换句话说,相比实施特定行为带来的收益,如果责任不够大,实际上难以阻止该行为的发生。而限制竞争行为影响到整个相关市场的竞争,只有足够严厉的法律责任才能有效阻却违法行为的发生。但诸如《反不正当竞争法》第12条、《电子商务法》第35条这些条文却会对反垄断法的威慑力构成消解,使得对市场竞争构成重大损害的行为只需要承担较轻的责任。
根据现行法律的规定,《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》和《消费者权益保护法》在相应法律责任条款上的对比如下表所示:
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由上表可以看到,法律责任上《反垄断法》无疑更重。首先,《反垄断法》规定了没收违法所得,并在没收违法所得的基础上进行处罚。《反不正当竞争法》和《电子商务法》均无此规定,有可能使得罚款数额低于行为人的获益。其次,《反垄断法》同时包含了民事责任与行政责任。《消费者权益保护法》对于消费者选择权、公平交易权的保护仅基于民事责任。最后,《反垄断法》规定的罚款起点和上限更高。《反垄断法》按照企业营业额的百分比设定罚款,导致计算的基础可能非常大,实际处罚金额可能非常高。例如,高通案中罚款60.88亿元,利乐案中罚款6.67亿元。这些金额都远超《反不正当竞争法》和《电子商务法》的罚款上限。
因此,在法律适用上必须要考虑的是,如果相关企业的确实施了限制竞争的行为,但最终却按照《反不正当竞争法》或《电子商务法》进行处罚,能否起到有效遏制该行为的效果?按照威慑理论答案当然是否定的。但现实中对于执法机构、原告而言,由于《反垄断法》的严格适用条件,导致最终调查、起诉失败的可能性非常高,行政机关有动力转而寻求更容易的执法方式;而诉讼案件中原告获胜后所得民事赔偿仍然以所受损失为基础,这也会使其倾向于寻求适用条件较低的法律。无论哪种情况,都会导致通过《反垄断法》寻求救济的激励大大下降,进而使得《反垄断法》的立法目的难以实现。
四、问题的解决路径
虽然规避反垄断法所带来的问题很严重,但要解决并不容易。从前文的论述中可以看到,规避反垄断法是因为对反垄断法理论体系的理解有误,无视市场力量概念的作用等因素的共同作用所致。这些因素也表明,问题的形成具有系统性,在解决方案的寻求上,则需要将长远的解决方案与当下的处理方式有机结合。
(一)长远的解决方案
从长远角度而言,规避反垄断法问题的解决可以从两个方面入手:一是对反垄断法理论持续研究,在深入而系统的理解上进一步达成共识;二是对市场规制法体系化,甚至经济法体系化,来改变当前过于问题导向的立法方式,以更好地界定相关法律之间的关系,抑制不合理的干预。
1.反垄断法理论共识的达成
对反垄断法理论进行系统而深入地研究,以形成法律共同体广为接受的共识基础无疑是最为根本的一步。实际上,市场力量概念在反垄断理论体系中的地位与作用,即便在中国反垄断法学界仍有学者不予接受。例如,有学者认为反垄断法就是行为法,反垄断法经历了从“结构主义”到“行为主义”的转变。在这样的理解下,以行为规制为基础的反垄断法与反不正当竞争法、电子商务法等同时规制相关的行为反而构建了层次更为丰富的规制体系。但前文的分析可以看到,这样的认识会带来法律适用上的冲突。要更好地理解反垄断法的理论体系并达成共识,需要注意几个方面:
首先,要理解反垄断法的独特性。反垄断法作为移植而来的法律,进入中国法学界视野的时间较晚,开始系统性地研究、实践的时间更短,对于反垄断法体系的理解需要积累的过程,很多时候容易以传统法律框架去理解反垄断法。实际上,现代反垄断法和经济学理论结合非常紧密,其理论逻辑和传统的合同法、侵权法存在较大差异,而这些法律却是反不正当竞争法、消费者权益保护法等市场规制法律的基础。当然,反垄断法理论本身也在不断演化、发展,哈佛学派、芝加哥学派、后芝加哥学派以及弗莱堡学派等理论都有巨大贡献,在最终效果上,这些理论发展的过程都在更大程度上构建了反垄断法的独特性。
其次,注意反垄断法理论中的“隐含前提”。美国反托拉斯法和欧盟竞争法是现代反垄断法最主要的法域。在我国颁布《反垄断法》时,美国反托拉斯法已经实施一百多年,欧盟竞争法也实施五十余年,相关的实践以及理论研究已经进入到非常深入的阶段,对很多基本问题也形成了共识,成为相关讨论中的“隐含前提”,并不需要反复明确,也没有在法条上有系统、清晰地呈现。这些隐含前提为法律植入国家造成了制度理解上的障碍,但毫无疑问的是,正是这些前提构成了反垄断法的制度框架基础。
2.市场规制法的体系化
反垄断法体系逻辑被接受,不仅依赖于反垄断法自身理论体系的清晰、完整,也依赖于其他市场规制法律,甚至经济法的体系的清晰、完整。因为规避反垄断法的问题本质上是制度之间的替代。反垄断法制度体系再完善,如果会被轻易替代,也就失去了意义。市场规制法律体系化,或者说在立法层面进行立法统合,能够更好地梳理相关法律的逻辑,划定部门法的边界,并在体系框架下抑制内在的市场干预冲动。
我国经济法领域一直缺乏“统领性”法律,立法的“问题导向”非常明显,体系性、逻辑性通常不是考虑的主要方面。这也导致中国市场规制领域的立法呈现出两个特点:一是针对特定领域进行立法,将涉及该领域的各种民事、行政以及经济法内容杂糅其中,典型的就是《电子商务法》。该法所涉及的不正当竞争、垄断、消费者保护等也都有相应的法律规定,在确定妥当的法律适用原则,确定这些法律中的规定与《电子商务法》规定上的关系上存在不少疑惑。二是对于同样行为的规制条文散见于各种法律、法规之中。以商业贿赂为例,除了《反不正当竞争法》之外,《公司法》《药品管理法》《招投标法》等也都分别有规定。这不仅浪费立法资源,也容易引发诸多法律适用上的冲突。
因此,通过对市场规制法进行立法统合来解决规避反垄断法的问题具有更为重要作用。在统合的视野下,很多分散立法导致的问题可以较好通过这一过程进行处理。例如,消费者选择权保护在消费者权益保护法和反垄断法中都有规定,立法统合视野下就需要考虑在市场规制体系中如何设置更为合理,更能避免在反垄断法和消费者权益保护法之间可能产生的冲突。当然,即便是市场规制法领域,所涉及的各个部门法也为数不少,理论发展也不均衡,要完成统合也不是容易的任务。包括对现行立法中的法律规范进行性质上的整理与识别,让具体的法律制度在价值、宗旨、原则、规范及调整方式等方面找到共同点等,都有不小的难度。但是,不管是从市场规制法层面还是经济法层面,体系化的工作都是从根本上避免诸如规避反垄断法这样的法律冲突问题所必须。
(二)当下的处理方式
前述长远方案尽管是解决问题的根本之策,但并非一朝一夕可以完成。甚至直接修订相关法律以删除引发冲突的法律条文这样直接、明确的方式也都难以在短期内实现。市场规制领域中,《消费者权益保护法》最近一次修订是2013年10月25日;《反不正当竞争法》最近一次修订是2019年4月23日;《电子商务法》2019年1月1日才正式开始施行。因此,当下的问题无疑需要更为直接的路径。
1.限缩解释的采用
法律解释的任务在于清除可能的规范矛盾。其中,限缩解释是解决规避反垄断法问题的有效选择。因为在法律解释方法论的运用上,文义解释体现了对制定法的尊重而具有优先性。作为文义解释的一种,限缩解释是在日常语言的“核心含义”基础上进行意义的限制。但是,限缩解释只是文义解释的后果,为什么要限缩解释并不能通过限缩解释本身得到解释。限缩解释的操作依赖于其他实质性或权威性理由(论据)的支持。而前文通过市场力量概念对于反垄断法理论的分析正是限缩解释得以成立的依据所在。通过限缩解释,能够使得相关条文纳入到合理的法律框架中,消除法律适用上的规范矛盾。
以《反不正当竞争法》的“互联网专条”为例,第12条第2款第2项规定:“(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”。其中“强迫”的通常语义是指违背相对方的意志。但这样就涵盖了反垄断法中的拒绝交易行为。只有将“强迫”限缩为“具有市场力量的企业的强迫”或者“排除、限制竞争意义上的强迫”,才能够引入市场力量要素,避免以反不正当竞争法的构成要件来分析拒绝交易行为。第12条第2款第3项规定:“(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。此处规定的“恶意”很难进行限缩。一方面在于恶意是从民事法律中引入的概念,本身的概念就极为模糊。另一方面在于现代反垄断法通常不考虑主观状态,而关注对竞争的实际影响。因此,将“不兼容”作为限缩的对象更为合适,即将“不兼容”限缩为“具有排除、限制竞争效果的不兼容”。同样的方法还可以适用于《电子商务法》第35条。将该条中的“不合理”等术语限缩于“排除、限制竞争效果的不合理”,才能更好化解《反垄断法》与《电子商务法》之间的冲突。
2.执法机构内部的协调
行政执法机构是重要的法律适用主体。特别是对于市场规制领域而言,行政执法占据了法律实施的主要部分。在解决规避反垄断法这一问题上,执法机构对于理论逻辑达成共识并进行有效协调不失为有效的途径。例如,由于“相对优势地位”所带来的争议,反垄断法执法十余年中,并没有反垄断执法案件采用《反垄断法》第18条第1款第4项单独认定经营者具有市场支配地位。通常来说,执法机构之间在法律适用上进行协调并不容易。除了条文理解本身可能存在差异外,还在于执法权限上的冲突会引发执法资源上的争夺。涉及的执法机构越多,相互协调、达成共识的难度就越大。例如,《反垄断法》的执法机构一度由国家发改委、商务部和原国家工商总局三家组成,要在这些机构之间进行有效协调并不容易。
不过,2018年3月国务院机构改革为执法机构协调提供了解决路径。原本市场规制领域中存在的多个执法主体,大多合并到了新设立的国家市场监督管理局中。行政执法机构之间的协调变成了行政执法机构内的协调。由于行政体系的运作首先依赖于科层组织,并借助于科层组织的特点进行运作,其核心的要素是科层组织的“命令-服从”关系,即基于组织内部纵向支配结构的权威化治理。在这一治理模式中,决策权威集中在组织高层,并从上自下传递权威性。正是这样的特点,使得市场监督管理局在法律适用、执法尺度的协调上相对容易。执法机构的整合改变了既往分散的调控体制,甚至为推动立法统合也提供了重要的立法时机。因此,通过执法机构内的协调来处理反垄断法规避问题是一个可行的方式。
3.司法解释的推进
尽管司法解释的效力等问题在中国一直存在很大的争议,并使得理论界与实务界对司法解释在中国被普遍采用的现象产生了诸多质疑,但司法解释所具有的细化和补充立法、保障法律的统一适用以及在总结审判经验的基础上促进法律发展等方面的作用仍然得到认可。面对规避反垄断法所带来的市场规制法律体系上的冲突,通过最高人民法院出台司法解释的方式进行处理也符合司法解释本身的功能定位。
首先,可以通过司法解释来明确对具体条文、具体问题的理解。这是司法解释最被认可的功能。通过司法解释对条文文义的解释,可以将前述限缩解释的方法用于对《反不正当竞争法》《电子商务法》等法律的相关条文上,使其具有更强的规范性。其次,可以通过抽象司法解释系统性地解决规避反垄断法的问题。最高人民法院的司法解释因为对法律文本进行系统性、甚至是整体解释的方向拓展,而被称为“司法解释立法化”,并受到批评。根据《立法法》的规定,“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。”但《立法法》的规定并没有完全将司法解释限制在具体法律条文上。并且,即便认为通过抽象性司法解释应受到限制,但在针对规避反垄断法这一问题上也具有很强的合理性,毕竟该问题带来的法律适用冲突非常明显,且严重影响到市场机制的运行。
结语
当前正在进行《反垄断法》的修订工作。促进《反垄断法》的进一步完善以更好地发挥《反垄断法》的作用固然是法律修订的要义,但《反垄断法》如果因为其完善而构建了严格、合理的适用条件,反而导致被规避适用,那么《反垄断法》的修订其实也就失去了意义。规避反垄断法的问题事实上也展示了市场规制领域不同法律之间所存在的相互影响,并同时清晰地表明,《反垄断法》实施的效果不仅取决于《反垄断法》本身,也取决于其他市场规制领域法律如何制定与实施。在这一意义上而言,《反垄断法》修订需要全局视角,也需要全局配合。

作者简介: 李剑,法学博士,上海交通大学凯原法学院教授。

版权声明: 《当代法学》2021年第3期