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标准必要专利权人市场支配地位的认定兼议“推定说”和“认定说”之争

袁波    2019-03-11  浏览量:91

摘要: 对标准必要专利权人是否具有市场支配地位的判定,实务界和理论界存在“推定说”和“认定说”两种观点。标准必要专利具有多义性、必要性存疑、可能存在替代性技术等特点,并非任何标准必要专利都构成独立的相关市场,因此“推定说”值得质疑。而从标准必要专利的相关市场界定具有不确定性的角度看,采纳“认定说”进行市场支配地位的判定更为妥适。在认定标准必要专利权人市场支配地位时,结合《反垄断法》第18条的规定还需考量如下因素:一是改造市场份额计算方法,弱化市场份额的作用;二是重视不同标准相互竞争产生的纵向限制;三是关注标准必要专利权人的相互牵制、标准化组织对权利人的制衡、标准与技术的动态发展和演进等其他因素。

关键词: 标准必要专利权人;市场支配地位;推定说;认定说

正文:

一、“推定说”与“认定说”之争
标准必要专利(Standard Essential Patent, SEP)是实施标准所必不可少的专利,它虽是专利和标准相融合的特殊产物,但究其本质仍属知识产权范畴。原则上,标准必要专利权人市场支配地位的认定遵循一般原则,即不因经营者拥有知识产权而推定其必然具有市场支配地位。[1]但因技术标准化减少和削弱相关技术市场原本存在的竞争,专利权人很容易借助标准的强制性和单一性扩张权利,将基于法定垄断权获得的私有权利演化为“经济权力”,从而拥有反垄断法上的市场支配地位。在此情况下,对于标准必要专利权人是否具有市场支配地位的判定,实务界和理论界产生了“推定说”和“认定说”两种观点,前者主张推定或者直接认定标准必要专利权人具有市场支配地位,后者则认为需基于个案综合考量各方面因素后判定标准必要专利权人是否具有市场支配地位。
(一)反垄断执法与司法实践中的分歧
纵观美国、欧盟和中国三大反垄断司法辖区处理的标准必要专利垄断案件,反垄断执法机构和司法机关判定市场支配地位的做法依个案而分采“推定说”和“认定说”。
1.采“推定说”的实践。反垄断执法机构和司法机关普遍认为,标准必要专利是实施标准所不可或缺的专利,这一特征决定其不存在替代性技术,每个标准必要专利均构成独立的相关市场,可以推定或者直接认定标准必要专利权人具有市场支配地位。比如,美国联邦贸易委员会(FTC)2013年在针对谷歌、摩托罗拉移动[2]的反托拉斯调查中指出,由于摩托罗拉移动持有的技术被纳入相关技术标准,标准实施者无法从市场上找到现实可行的替代性技术,可以推定其具有垄断力量。[3]又如,欧盟委员会在谷歌收购摩托罗拉移动的审查决定书中指出,标准必要专利是实施标准所必不可少的专利,难以通过工业设计规避,每个标准必要专利均不存在可替代技术,每个标准必要专利都单独构成一个相关市场,可以直接认定标准必要专利权人具有市场支配地位。[4]再如,中国法院在“华为诉IDC滥用市场支配地位案”中依据如下因素认定了IDC具有市场支配地位:其一,IDC在所涉3G标准中每一个必要专利许可市场均具有完全的份额,拥有阻碍或者影响其他经营者进入相关市场的能力;其二,IDC作为非专利实施主体无需获得华为的交叉许可,市场支配地位未受到有效制约。[5]尽管两审法院均提到了包括市场份额在内的相关因素,但论述时仅是一笔带过,缺乏必要的分析和论证,这一做法与“推定说”并无二致。
2.采“认定说”的实践。在其他标准必要专利垄断案件中,法院和反垄断执法机构则采纳“认定说”来判定标准必要专利权人是否具有市场支配地位。比如,在2014年审理的ChriMar v. Cisco案中,美国加利福尼亚州北部地区法院驳回了Cisco的主张:由于市场上缺乏802.3af和802.3at标准必要专利的替代性技术,ChriMar必然在相关技术市场拥有垄断力量。该法院认为,不应假定标准必要专利必然给企业带来垄断力量,其权利人是否具有垄断力量需基于个案综合各方面因素确定。[6]又如,在2014年查处的“摩托罗拉标准必要专利垄断案”中,欧盟委员会[7]依据摩托罗拉拥有100%的市场份额、标准必要专利对于标准实施者必不可少、GPRS移动通信技术标准具有锁定效应、苹果公司作为买方缺乏对抗力量等因素,认定摩托罗拉拥有市场支配地位。[8]再如,在中国的“高通案”中,尽管相关市场界定和市场支配地位认定结论与“华为诉IDC滥用市场支配地位案”基本相同,但是国家发改委依据高通占有100%的市场份额、对相关市场控制力较强、被许可人对其依赖程度高、该市场存在进入障碍等因素,认定高通在其持有的无线标准必要专利许可市场具有支配地位。[9]
(二)理论上的对立及“推定说”的主流地位
围绕标准必要专利权人市场支配地位的认定问题,学界的分歧同样严重。主张“推定说”的学者占绝大多数,只有少部分学者(特别是国外学者)赞同“认定说”。
多数学者一致认同标准必要专利对于标准实施者而言具有唯一性和不可替代性,标准必要专利权人必然在相关市场占有支配地位。[10]代表性的观点有:(1)“在标准必要专利许可的市场上,因为这些专利对潜在被许可人来说必不可少,没有可替代性,权利人自然在相关市场占支配地位,而且事实上是垄断地位。”[11](2)“技术标准化导致不同技术之间原本存在的竞争消失殆尽,在被许可人为实施标准进行了大量不可逆转投资的情况下,标准中每个必要专利的权利人都将获得垄断地位。”[12](3)每个标准必要专利均构成独立的相关市场,可根据标准必要专利权人在该市场占有100%的市场份额推定其具有市场支配地位,[13]即“标准必要专利本身的特点决定了其所在的技术许可市场缺乏竞争性和替代品”,“专利权人在该市场上占有100%的市场份额,因而推定或者直接认定其在该市场上具有支配地位。”[14](4)有学者对标准必要专利的许可谈判进行经济分析后认为,“虽然标准实施者可以重新设计产品绕开标准必要专利,但由此会导致高额的沉没成本和转换成本,加之潜在的被许可人往往面临禁令救济和侵权诉讼的威胁,标准必要专利权人无疑拥有垄断力量。”[15]
质疑上述观点的学者则指出,鉴于不同标准具有可替代性、标准产品和非标准产品之间相互竞争,以及标准和技术的动态发展,并非每个标准必要专利权人都具有市场支配地位。[16]代表性的观点有:(1)“并非任何标准必要专利权利人均具有市场支配地位,标准必要专利可能面临两类竞争约束:一类是标准之间的竞争,市场上可能同时存在多个具有可替代性且相互竞争的标准,不同标准所包含的必要专利不完全相同甚至是完全不同;另一类是标准产品与非标准产品的竞争。”[n] (2)“推定说”“仅仅强调技术标准化对权利人市场力量的强化效应,而忽视不同标准竞争、标准内不同必要专利相互博弈以及技术动态发展引起的竞争约束。” [18](3)“鉴于创新者间的策略性互动、潜在创新的跟进和标准的发展演进,标准包含的必要知识产权的权利人并不必然拥有绝对的市场力量。”[19](4)“单单凭借标准的开放性推定标准必要专利权人拥有垄断力量是危险的,这可能扭曲市场竞争、抑制技术传播和阻止创新者获得激励性回报。”[20]
综上可见,实务界和理论界对标准必要专利权人是否具有市场支配地位的认识分歧集中体现为“推定说”和“认定说”的相互对峙,这表明标准必要专利权人市场支配地位的认定具有一定的特殊性,需要学界予以关注和研究。鉴于此,本文将结合标准必要专利本身的特点和许可的特殊性,探讨在标准必要专利垄断案件中,认定标准必要专利权人市场支配地位时究竟应采“推定说”还是“认定说”?如果选择后者,那么应当如何依据“认定说”进行市场支配地位的判定?
 
二、“推定说”之质疑与“认定说”之提倡
主张“推定说”的学者认为,鉴于标准必要专利本身的特点,可以直接认定或者推定标准必要专利权人具有市场支配地位,而“认定说”论者则指出,标准必要专利并不足以导致其权利人必然拥有市场支配地位,需要依据各方面因素进行判定。实际上,无论是哪一种观点,都可以在我国现行反垄断法中找到相应的法律依据。《反垄断法》18条列举了认定经营者市场支配地位应当依据的因素;[21]第19条规定了依据市场份额推定经营者具有市场支配地位的几种情形。[22]根据上述条款认定经营者是否具有市场支配地位的方法有二:一是依据市场份额、市场行为、进入障碍等因素来衡量经营者是否具有市场支配地位;二是经营者如果在相关市场的市场份额达到一定比例,即可推定其具有市场支配地位,但经营者有相反证据推翻该结论的除外。显然,就标准必要专利权人市场支配地位的认定来说,《反垄断法》19条是适用“推定说”的法律依据,而“认定说”则是基于《反垄断法》18条之规定。申言之,二者成立的关键在于其是否符合上述规定,这也决定了应当采纳何种观点来判定标准必要专利权人是否具有市场支配地位。
(一)“推定说”之质疑:相关市场的非独立性
根据《反垄断法》19条的规定,如果单个经营者在相关市场的市场份额超过50%,可以推定其具有市场支配地位。“推定说”实际上就隐含了该条文之适用逻辑。承前所述,“推定说”论者提出的支持其观点的立论依据主要有二:一是标准必要专利概念本身决定它不具有可替代性,标准必要专利需求者无法从市场上找到替代性技术;二是标准必要专利单独构成一个独立的相关市场,相应地,标准必要专利权人在该市场拥有完全的市场份额。概言之,“推定说”的核心观点是:每个标准必要专利均构成一个独立的相关市场,标准必要专利权人在该市场的市场份额达到100%,从而可以依据上述规定推定其具有市场支配地位。然而,基于如下理由,“推定说”的理论前提—任何标准必要专利均构成独立的相关市场难以成立,因为并非每一个案件都能满足《反垄断法》19条关于推定经营者市场支配地位的适用条件。
1.理由之一:标准必要专利具有多义性。标准必要专利是实施标准所必不可少的专利,这是产业界和学术界惯常使用的概念。[23]但鲜有人注意到,不同标准化组织赋予必要专利的含义并不一致。[24]在实践中,这集中表现为标准化组织认定必要专利依据的不同。必要专利的认定依据通常分为技术因素和商业因素,前者是指从技术层面无法找到可与必要专利相替代的技术,这种不可替代性表现为该专利与所涉产品或者方法的直接联系,纳入该必要专利成为标准化组织不可避免的选择;后者是指从技术层面来看有技术可以替代必要专利,但是该等技术纳入标准的成本远高于必要专利,这种商业上的不可行致使它们最终未能进入标准。[25]一般来说,必要专利的认定依据会对其可替代性产生重要的影响,若所涉标准中的必要专利是依据技术因素认定,即说明制定标准时不存在与之具有可替代性的技术,因而该必要专利有可能构成独立的相关市场;反之,则表明制定标准时市场上可能存在其他替代性技术,该必要专利并不必然单独构成一个相关市场。
由此可知,如果不明晰所涉标准必要专利的确切含义,对其认定依据究竟是商业必要性还是技术必要性进行区分,就可能依据不可或缺这一笼统特征推断其不具有“可替代性”[26],误以为任何标准必要专利均构成一个独立的相关市场,进而直接推定其权利人具有市场支配地位。
2.理由之二:标准必要专利可能存在替代性技术。标准必要专利之所以成为生产特定产品所必需的投入要素,不是因为标准必要专利本身具有的技术特征不可取代,而是源于标准给技术及其下游产品带来的锁定效应,也即制造商为生产符合特定要求的产品而被该标准锁定,在实施该标准时不可避免地需实施其所包含的必要专利。这似乎说明标准必要专利本身的特点决定其所在的技术许可市场缺乏竞争性和替代品,可以将该标准必要专利技术许可市场就直接界定为相关市场。[27]实则不然,该观点忽略了不同标准以及标准产品和非标准产品相互竟争对标准必要专利可替代性的影响。如果市场上存在多个具有可替代性且相互竞争的标准,这些标准并不都包含所涉标准必要专利,那么在该等标准相互转换具有经济可行性的情况下,标准实施者就可转换到其他标准避免实施其包含的必要专利,此时所涉标准必要专利相当于被新标准中的必要专利所替代。[28]类似地,如果标准产品和非标准产品存在竞争,那么标准实施者就可使用非标准产品的制造工艺生产下游产品,从而导致这些非标准产品的生产技术与所涉标准必要专利具有可替代性。[29]据此可见,考虑到不同标准的竞争以及标准产品和非标准产品的竞争,标准必要专利可能存在替代性技术,并非都构成独立的相关市场,相应地,也不必然赋予其权利人市场支配地位。
3.理由之三:标准必要专利的必要性存疑。作为技术标准构建与相关专利许可基础的“必要专利”,主要从标准化组织成员披露的必要专利信息中进行挑选和圈定。然而,大部分专利权人在利益驱动下往往会披露非“必要”专利、无效专利,甚至是与标准毫无干系的“垃圾专利”。[30]大多数标准化组织均明确表示不负责审查所披露专利的有效性和必要性,[31]这导致根据披露信息确定的标准必要专利在数量和质量上大打折扣。欧盟委员会一份委托研究报告指出,欧洲专利诉讼中超过30%的涉案专利被认定为无效,以及接近50%的涉案专利被判定缺乏必要性;[32]有研究显示,从2009年至2013年10月,IDC、摩托罗拉和三星在全球范围内通过诉讼主张的58件标准必要专利中,只有7件被裁定有效和侵权成立,18件被裁定无效,17件被裁定缺乏必要性,另外16件撤诉。[33]可见,标准必要专利是否具有必要性需基于个案评估和认定,许多专利权人宣称的标准必要专利未必就是“必要专利”,此际,即便是所涉标准中“必要专利”是依据技术因素认定,也很难就此断定该必要专利在制定标准时不存在可替代技术。更何况,在标准制定完成和开始实施后,技术和标准的更新换代与发展演进都可能导致必要专利被其他技术所替代。是故,并非任何标准必要专利都构成独立的相关市场,在涉标准必要专利的相关市场界定中,有必要对所涉标准必要专利的“必要性”进行预先甄别。同时,不能直接推定标准必要专利权人具有市场支配地位。
(二)“认定说”之提倡:相关市场的不确定性
由于前述种种原因,“推定说”在立论依据上存在诸多难以自洽之处,因此对标准必要专利权人市场支配地位的认定应当转向“认定说”。实际上,“认定说”基于个案分析的特点与《反垄断法》18条之规定是契合的,除了列举因素外,该条第6项还通过兜底条款赋予了执法机构自由裁量权。这意味着“认定说”论者结合个案在判定标准必要专利权人市场支配地位时考虑列举因素以外的其他因素,与该规定是相符的。更为重要的是,涉标准必要专利的相关市场界定具有不确定性,相关市场的范围往往比较模糊。有鉴于此,“推定说”仅仅依据市场份额判定标准必要专利权人市场支配地位所得出的结论自然令人生疑。与此不同,尽管采纳“认定说”判定市场支配地位也需要界定相关市场,但市场份额仅仅是“认定说”所考量的因素之一,它可以克服相关市场界定的不确定性,统筹各方面因素判定标准必要专利权人是否具有市场支配地位,从而提高认定结论的科学性和准确性。
通常来说,涉标准必要专利相关市场界定的不确定性主要体现在如下方面:其一,作为替代分析的目标专利难以确定。在传统的实物交易中,有形商品的物理边界直观,确定替代分析的目标商品较为容易。但是,知识产权具有虚拟性特征,可以采取任何形式对其进行组合或者分割交易,使人难以直观感知所涉知识产权的具体范围。涉标准必要专利的替代分析更是如此,一揽子许可是标准必要专利许可中常见且广泛采用的交易模式,许可标的是由标准必要专利权人拥有的众多专利构成的集合。[34]在此情况下,对标准必要专利进行替代分析,需先圈定所涉专利权人独立许可的专利范围,即究竟是单个专利,还是若干个专利组合而成的一项独立的技术解决方案,[35]再需考察标准或者标准产品的替代性。标准必要专利是实施标准所必需之专利,标准实施者对标准必要专利权人的依赖度往往较高,不会因少量许可费的增加而更换技术,使得需求价格弹性较低。但同时,因标准产品的生产需实施成千上万个必要专利,由此叠加的许可费数额巨大,如果每个标准必要专利权人都小幅提高许可费,那么标准实施者就存在转寻其他技术的可能,也就是说,标准实施者可以转向其他标准或者制造非标准产品,通过实施其他技术来摆脱标准必要专利的桎梏。因此,对标准必要专利进行替代分析还需考察所涉标准或者标准产品是否具有可替代性。

三、采纳“认定说”判定市场支配地位的路径
如前所述,涉标准必要专利的相关市场界定具有不确定性,采纳“认定说”判定市场支配地位更值得提倡。具体而言,在认定标准必要专利权人市场支配地位时,需结合标准必要专利本身的特征和许可的特殊性对传统方法进行调整和改进,除了《反垄断法》18条列举的选项外,还要统筹考量可能制约标准实施者实施标准必要专利的其他因素。
(一)改造市场份额的计算方法及弱化其作用
市场份额是指一定时期内经营者的特定商品销售额、销售数量等指标在相关市场所占的比重,其计算公式是:市场份额=特定经营者某种商品的销售额× 100%÷相关市场的总销售额。[36]在理论上,计算标准必要专利权人的市场占有份额只需将计算指标调整为许可费即可,即确定所涉标准必要专利在相关市场总许可费收入的占比。然而,若依上述思路计算标准必要专利权人的市场占有份额将会遭遇如下障碍:(1)准确界定相关市场是计算市场份额的基础前提,但如前述,涉标准必要专利的相关市场界定具有不确定性,如何正确界定相关市场是计算市场份额的首要难题。(2)标准必要专利许可费条款通常被当做商业秘密,反垄断执法机关可依据《反垄断法》39条之规定要求标准实施者提供有关许可费信息,但法院和其他经营者将难以获取该数据。[37] (3)交叉许可和回授是标准必要专利许可中变相支付许可费的常见方式,前一种情形说明许可费自始不存在,依据许可费计算市场份额不具可行性,后一种情形表明许可费未必反映标准必要专利的实际价值,经营者市场地位有可能被低估。[38]
从既有的标准必要专利垄断案件[39]看,市场份额均是认定标准必要专利权人市场支配地位的重要依据,但因这些案件所涉标准必要专利大多属于移动通信技术标准,相关市场无一例外地被界定为独立的相关技术市场,从而无需计算便可直接推定标准必要专利权人拥有100%的市场份额。事实上,除了移动通信技术标准外,现实生活中还存在各式各样的标准,并且不是每个标准必要专利都单独构成一个相关市场,因此以往计算标准必要专利权人市场份额的做法只具个案意义,对该问题仍需作进一步的探讨。
关于如何计算标准必要专利权人的市场份额,我国反垄断立法中并无规定,但欧美就如何在知识产权垄断案件中计算市场份额的规定可供参考。欧盟委员会2014年颁布的《〈欧盟运行条约〉第101条对技术转让协议适用的指南》指出,获取准确的许可费信息比较困难,按照许可费收入的占比计算市场份额通常不具有可操作性,可以依据使用所涉技术制造的产品在下游商品市场的销售额占比倒推出该技术所有人在上游技术许可市场的市场份额。[40]美国司法部和联邦贸易委员会1995年颁布的《知识产权许可的反托拉斯指南》则提出,若无法获取准确的许可费信息,或者依据许可费计算出的市场份额不能客观地反映市场竞争状况,即可通过确定所涉技术的可替代技术数量估算市场份额,此时执法机构将假定每个技术所有人占有相同的市场份额。[41]受此启发,我们可尝试通过如下两种方法计算标准必要专利权人的市场份额:(1)按照使用标准必要专利制造的产品在下游商品市场的销售额占比计算,其计算公式是:市场份额=使用标准必要专利制造的产品的销售额× 100% /(相关商品市场的总销售额一使用自有技术制造的商品的销售额)。该方法主要通过考察下游商品市场的竞争状况来评估上游技术许可市场的市场份额,在运用时仍遵循传统市场份额计算方法。但是,考虑到某些产品也许使用的是制造商没有对外许可的自有技术,而这些从未进行过许可的技术不应当被纳入上游技术许可市场,因此有必要将其销售额从下游商品市场的总销售额中予以扣除。否则,就有可能低估标准必要专利权人的实际市场份额。(2)按照以合理成本可实施的独立的可替代技术数量进行计算,其计算公式是:市场份额=1/(以合理成本可实施的独立的可替代技术数量+1)×100%。该方法主要是从经营者可获取的替代性技术角度来判断相关技术市场的竞争是否充分,在运用时需从替代效果、实施成本和独立控制三个角度把握。分析是否具有替代效果,可根据技术的特性、功能和用途等因素确定其与目标标准必要专利是否具有可替代性,而确定实施成本是否合理,不能仅局限于许可费本身,还应综合衡量谈判成本、许可方式、交叉许可等,在判断替代性技术是否系独立控制时,需着重考察该技术是单独持有还是共有技术。
一般而言,经营者在相关市场的市场份额越高,表明其越具有市场支配地位;反之,如果市场份额只达到10%或者20%的比例,经营者就不具有市场支配地位。[42]在标准必要专利垄断案件中,虽可通过上述两种方法计算出标准必要专利权人的市场份额,但其在运用时均具有一定的复杂性和难度,二者都无法保证计算出的市场份额准确无误。比如,第一种方法有赖于准确收集和统计分析庞大的销售数据,第二种方法则需要对包含许可费在内的诸多因素进行统筹考量。因此,只依据市场份额推定标准必要专利权人具有市场支配地位很有可能出现误判,造成反垄断法错误地规制权利人正当行使知识产权的行为。在此情形,有必要适当弱化市场份额在认定标准必要专利权人市场支配地位中的权重和作用,只将该市场份额作为认定市场支配地位的分析要素之一,而非直接依据《反垄断法》19条推定其具有市场支配地位。实际上,对市场支配地位的判断是一个全方位的综合性的判断,具有较高的难度,从世界各国反垄断法的发展趋势看,市场份额在认定支配地位时已日渐扮演辅助角色。多数情况下,经营者的高市场份额已经无法直接得出市场支配地位的结论。[43]最高人民法院在“奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案”判决书中曾指出,经营者占有高的市场份额并不当然意味着其市场支配地位的存在。[44]
(二)注重考察不同标准相互竞争产生的纵向限制
技术标准化有可能彻底消除相关技术市场原本存在的竞争,但是不同标准及其标准产品和非标准产品之间的竞争依然存在,如果标准必要专利权人提高专利许可费达到一定幅度,就可能导致需求者转寻其他标准以绕开对该标准必要专利的使用,最终致其无利可图。因此,不同标准的相互竞争会对标准必要专利的许可形成纵向限制,即便标准必要专利权人在相关市场占有较高的市场份额,也未必就能随心所欲地控制许可价格或者许可数量。[45]
其实,现有实践已经注意到不同标准相互竞争产生的纵向限制。例如,欧盟委员会在“三星标准必要专利垄断案”中指出,欧洲运营商投入大量资金建设与UMTS标准相配套的基础设施,由此产生了大量的沉没成本,无线设备制造商和网络运营商很难转换到其他移动通信技术标准上。[46]中国国家发改委在“高通案”中也指出,无论是电信网络运营商还是无线通信终端制造商和基带芯片生产商,都需要投入大量资金建设符合特定无线通信技术标准的网络和开发符合特定无线通信技术标准的产品,不同代际的无线通信技术标准之间的替代成本很高。同时,同代际无线通信技术标准实现的网络服务水平基本相同,相互替代没有技术必要性。因此,已广泛应用的不同无线通信技术标准之间不存在现实可行的替代关系。[47]
一般来说,考察不同标准相互竞争产生的纵向限制可从以下两方面展开:第一,是否存在转换的可能。判断标准实施者能否转向其他标准以绕开所涉标准必要专利的可考虑因素包括:(1)考察行业内是否存在与所涉标准相互竞争的其他标准,包括同一代际或者不同代际的标准,依据标准的功能、市场价值、覆盖范围等因素进行需求替代分析,判断所涉标准是否存在替代性的标准。需要指出的是,我国《标准化法》依据实施的强制程度,将标准划分为强制性标准和推荐性标准两种,前者属于企业生产相关产品必须实施的标准,不符合强制性标准的产品将被禁止生产、销售和进口;后者则属于企业可以自愿选择是否实施的标准。若所涉标准是强制性的将表明经营者不可能转向其他标准。此外,标准的实施范围、形成方式等也会对标准之间相互替代的可能性产生影响,需基于个案作具体分析。[48](2)确定所涉标准必要专利是否被其他标准所包含,如果产业内全部标准都纳入所涉标准必要专利,即便是所涉标准存在替代性标准,标准实施者也不可能通过转向其他标准而绕开该专利。此际,不同标准之间的竞争不再对标准必要专利的许可形成纵向限制。第二,不同标准间相互转换的成本。前述讨论是否存在转换的可能只是明确了标准实施者能否转向其他标准绕开所涉标准必要专利,至于其转向其他标准的可能性大小,则取决于不同标准之间相互转换的成本。以移动通信技术标准为例,标准实施者在不同移动通信技术标准之间进行转换可能产生的成本包括:(1)放弃旧标准导致的沉没成本。无线通信设备需同与之相配套的移动通信网络联结使用,一旦经营者转向其他标准,其为实施旧标准所作的各种投资有可能变为沉没成本。(2)实施新标准产生的投资成本。由于无线通信设备和移动通信网络的专用性,无线通信设备制造商和网络运营商实施新标准需要进行研发和投资。(3)现有用户流失的成本。与标准相关联的产品普遍具有显著的网络效应特征,即标准产品的效用会随该产品的用户数量的增加而增加。标准实施者转向其他标准可能会失去现有标准产品的用户。[49](4)终端市场的预期风险。即便新标准在质量上明显优于旧标准,也并不足以保证终端产品用户会随之进行转移,而这种商业预期上的不确定性可能被标准实施者视为转换成本。
(三)充分考量制约标准必要专利实施的其他因素
在认定标准必要专利权人的市场支配地位时,除了要改造市场份额的计算方法和弱化其作用、考察不同标准相互竞争产生的纵向限制外,标准必要专利权人的相互牵制、标准化组织对权利人的制衡以及标准与技术的动态发展和演进等也会对标准必要专利的实施产生影响,因此还有必要对这些因素予以充分考量。
1.标准必要专利权人的相互牵制。标准产品特别是通信领域的标准产品普遍包含多个标准,每个标准由多个标准必要专利权人持有的成千上万件必要专利构成。研究显示,一个具有2G和3G功能的无线通信设备需实施的标准必要专利数量超过23 500件。[50]为实施某个标准,标准实施者必须获得该标准中所有必要专利权人的许可。若部分标准必要专利权人已经收取了高额许可费,其他标准必要专利权人不可能单方面提出更高的许可费要求,因为标准实施者为制造标准产品愿意支付的技术使用费是有限的。在此情形下,不同标准必要专利权人在设定许可费时往往会考虑其他标准必要专利权人收取的许可费数额。[51]同时,如果标准必要专利权人互为许可方和被许可方,任何一方滥用标准必要专利索取不合理的许可条件,另一方便可通过相同手段予以反制。这就是说,任何一方索取许可费的能力将受到另一方的牵制。通常而言,标准包含的必要专利和涉及的专利权人数量越多,标准必要专利权人相互牵制的可能性就越大,其获得和实施市场支配地位的能力也就越弱。
2.标准化组织对权利人的制衡。标准化组织为防止知识产权的行使阻碍标准的实施和推广,往往通过有关专利政策对标准必要专利权人进行制衡,这会对其市场支配地位的取得和实施产生重要影响。例如,大多数标准化组织都规定了“公平、合理和无歧视”(FRAND)许可承诺,要求标准必要专利权人必须向他人提供符合该条件的许可。由于标准实施者可据此提起民事诉讼对抗标准必要专利权人对权利的滥用,[52] FRAND许可承诺能够对标准必要专利权人形成实质性制约。有些标准化组织还对专利权的行使施加更为严格的限制,IEEE 2015年修订的专利政策就对FRAND许可费的确定、专利权人寻求禁令救济、交叉许可条款等作了限制性规定。[53]而且,尽管标准化组织大多缺乏制裁权利人违反专利政策的现行措施,但是标准的发展演进却给标准化组织提供了事后惩戒的机会,在修改旧标准或者制定新标准时,它们可以拒绝纳入先前有过不诚信行为的权利人的专利。[54]在总体上,标准化组织专利政策的严厉程度与其对权利人的制衡能力呈正相关关系。
3.标准与技术的动态发展和演进。标准都是有生命周期的,一般会经历萌芽期、成长期、成熟期和衰退期,每个标准都会衰退并被新的标准所取代。[55]比如,BD标准由LD标准、CD标准、DVD标准更新换代形成;WCDMA移动通信技术标准基于CDMA和CDMA2000发展演进而来。同时,标准本身也在不断的发展演进中,以2G移动通信技术标准中的GSM为例,该标准从20年前投入使用至今前后经历过十余次的修订。[56]即便某件专利暂时被纳入标准而成为其中的必要专利,也可能因标准的更新换代和修订而被剔除。这意味着,如果标准的生命周期较长且修改的频率较低,标准必要专利权人维系市场支配地位的可能性就越大;反之,如果标准的生命周期较短且修改的频率较高,标准必要专利权人就很难获得和实施市场支配地位。此外,除了标准的更新换代和发展演进外,在标准实施过程中,如遇标准必要专利的保护期限届满或者被宣告为无效和非必要专利,便不再是标准必要专利,权利人的市场支配地位也将无从谈起。

四、结语
在标准必要专利垄断案件中,认定标准必要专利权人是否具有市场支配地位不仅是正确适用反垄断法的前提,而且还关系到反垄断与知识产权保护以及技术标准化的协调发展。一旦标准必要专利权人的市场地位被夸大,就可能导致反垄断法错误地规制权利人的正当行权行为,抑制相关领域的创新,打击专利权人参与标准制定的积极性;反之,若未及时控制权利人的市场力量,放任其为所欲为,则会妨碍上游技术许可市场和下游商品销售市场的竞争,阻挠标准的实施和推广。故此,为了确保标准必要专利权人、标准实施者和社会公众的利益平衡,在认定标准必要专利权人市场支配地位时必须特别谨慎,应摒弃基于任何标准必要专利均构成独立相关市场的“推定说”,采纳更加注重个案分析的“认定说”来判定标准必要专利人是否具有市场支配地位。

作者简介: 【作者单位】上海交通大学凯原法学院。

注释: [1]据笔者考证,美国、欧盟、中国、日本、韩国、加拿大等国家和地区的知识产权反垄断指南或者法规都指出:“不因经营者拥有知识产权而推定其必然具有市场支配地位。”
[2]在调查期间,恰逢谷歌完成对摩托罗拉移动的收购,因而FTC将谷歌、摩托罗拉移动同时列为被调查对象。
[3]See Federal Trade Commission, In the Matter of Motorola Mobility LLC and Google Inc., Docket No.C-441 0, https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2013/07/130724googlemotorolacmpt.pdf, last visit on October 11, 2016.
[4]See EU Commission, Case No COMP/M.6381 -Google/ Motorola Mobility, http://ec. Europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m6381_ 20120213_20310_2277480_ EN. pdf, last visit on October 13, 2016.
[5]参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第306号民事判决书。
[6]See ChriMar Systems, Inc. v. Cisco Systems, Inc., 72 F. Supp.3d 1012, 1019 (N.D. Cal. 2014).
[7]实际上,欧盟委员会早在2011年发布的《〈欧盟运行条约〉第101条适用于横向合作协议的指南》中就已指出,企业持有或者实施标准中的必要知识产权不应被推定拥有或者滥用市场支配地位,市场支配地位必须依据个案认定。See EC Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union Hohorizontal Co-operation Agreements, 2011 OJ C 11/1 (14 January 2011), § 269, http://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011XC0I 14(04)&from=EN, last visit on October 9, 2016.
[8]See EU Commission, Case AT. 39985-Motorola-Enforcement of GPRS Standard Essential Patents, http://ec.europa..eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39985/39985_928_16.pdf, last visit on October 27, 2016.
[9]参见中华人民共和国国家发展和改革委员会行政处罚决定书(发改办价监处罚[2015]1号)。
[10]除正文中所引学者观点外,持类似观点的学者还包括罗娇:《论标准必要专利诉讼的“公平、合理、无歧视”许可—内涵、费率与适用》.《法学家》2015年第3期;许光耀、刘佳:《论标准必要专利许可中支配地位的滥用》,《价格理论与实践》2014年第10期;林秀芹:《每一标准必要专利构成一个独立的相关市场—评华为公司诉IDC垄断案的“相关市场”界定》,《中国知识产权报》2014年1月22日第9版;郑伦幸:《标准必要专利反垄断纠纷中相关市场的界定—兼评华为公司诉美国IDC公司案》,《南京理工大学学报(社会科学版)》2015年第3期;吴太轩:《技术标准化的反垄断法规制》,法律出版社2011年版。
[11]王晓晔:《标准必要专利反垄断诉讼问题研究》,《中国法学》2015年第6期。
[12]Mark A. Lemley and Carl Shapiro, Patent Hold-Up and Royalty Stacking, pp.19-22, http://escholarship.org/uc/item/8638s257#page-1,last visit on October 8, 2016.
[13]除正文所列观点外,还可参见叶若思、祝建军、陈文全:《标准必要专利权人滥用市场支配地位构成垄断的认定—评华为公司诉美国IDC公司垄断纠纷案》,《电子知识产权》2013年第3期;杨亦晨、杨遂全:《论专利相关不公平高价认定方法的完善—以高通案与华为诉交互数字案为视角》,《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2016年第4期。
[14]王先林:《涉及专利的标准制定和实施中的反垄断问题》,《法学家》2015年第4期。
[15]Marcus Glader and Sune Chabert Larsen, Article 82: Excessive Price-An Otline of the Legal Principles Relating to Excessive Pricing and Their Future Application in the Field of IP Rights and Industry Standards, Competition Law, Insight, 4 July 2006, p.3, http://www.scribd.com/doc/222982905/Law-Outline, last visit on October 8, 2016.
[16]除正文所列观点外,持有类似观点的学者还包括董新凯:《标准必要专利权人市场支配地位认定的考量因素》,《知识产权》2015年第8期;韩伟、尹锋林:《标准必要专利持有人的市场地位认定》,《电子知识产权》2014年第3期。
[17]朱理:《标准必要专利的法律问题:专利法、合同法、竞争法的交错》,《竞争政策研究》2016年第2期。
[18]Damien Geradin and Miguel Rato, Article 82, IP Rights and Industry Standards: In Reply, SSRN, 7 December, 2006, pp.1-2,http://ssm.com/abstract=950215, last visit on October 8, 2016.
[19]Daniel F. Spulber, Innovation Economics: The Interplay Among Technology Standards, Competitive Conduct, and Economic Performance, 9 Journal of Competition Law&Economics 4, 2013, pp.777-778.
[20]Daniel G. Swanson and William J. Baumol, Reasonable and Nondiscriminatory (Rand) Royalties, Standards Selection, and Control of Market Power, 73 Antitrust Law Journal, 2005, pp.1-4.
[21]《反垄断法》第18条规定:“认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:(一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(三)该经营者的财力和技术条件;(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(五)其他经营者进入相关市场的难易程度;(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”
[22]《反垄断法》第19条规定:“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。”
[23]在笔者所查阅的国内外相关文献和案例中,大多都未对标准必要专利含义进行讨论,只是笼统地认为其是实施标准所必不可少的专利。国内的规范性文件亦然,如国家标准化管理委员会和国家知识产权局2013年联合发布的《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》第4条规定:“国家标准中涉及的专利应当是必要专利,即实施该项标准必不可少的专利。”国家工商总局2015年发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第13条指出:“本规定所称标准必要专利,是指实施该项标准所必不可少的专利”。
[24]例如,美国电气和电子工程师协会(IEEE)的专利政策将标准必要专利定义为:“为实施标准中强制性或者推荐性的技术规范不得不侵犯的权利要求,并且不存在任何在商业上或者技术上具有可替代性的非侵权技术。”(IEEE-SA Standards Board Bylaws (6.1), http://standards.ieee.org/develop/policies/bylaws/approved-changes.pdf, last visit on April 9, 2016);欧洲电信标准化协会(ETSI)在其专利政策中规定:“必要专利是指,由于技术而非商业原因,结合通常的技术惯例及制定标准时的现实技术状况,在不侵犯该专利的情况下不可能制造、销售、出租,或者处置、维修、使用和实施符合某项标准的产品或者方法。”(ETSI Intellectual Property Rights Policy (15.6), http://www.etsi.org/images/files/ipr/etsi-ipr-pollicy.pdf, last visit on April 9, 2016).
[25]参见王学先、杨异:《技术标准中必要专利的认定》,《学术论坛》2011年第10期。
[26]在反垄断法中,不同商品之间的替代性一般根据需求者对商品功能的需求、质量的认可、价格的接受和获取的难易程度等因素进行判断。参见国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第5条。
[27]同前注[14],王先林文。
[28]如欧盟委员会在“摩托罗拉标准必要专利垄断案”中曾指出,不同无线通信技术标准的覆盖范围、用户基数、通信质量等差异较大,欧洲经济区内不存在与所涉GPRS(2G)具有可替代性的标准,因此所涉标准必要专利是不可替代的。同前注[8]。
[29]同前注[16],韩伟、尹锋林文。
[30]参见张平、赵启杉:《冲突与共赢:技术标准中的私权保护—信息产业技术标准的知识产权政策分析》,北京大学出版社2011年版,第46页。
[31]如国际电信联盟(ITU)、国际标准化组织(ISO)、国际电工委员会(IEC)的专利政策明确指出,不会对必要专利的有效性和必要性进行审查,但权利人仍要尽可能地确保其提交的专利符合这两项要求(See Common Patent Policy for ITU-T/ITU-R/ISO/IEC, http://www.itu.int/dms_pub/itu-t/oth/04/04/T04040000010004PDFE.pdf, last visit on April 16, 2016); IEEE的专利政策强调,IEEE不负责审查必要专利的有效性和必要性(See IEEE-SA Standards Board Bylaws, http://standards.ieee.org/develop/policies/bylaws/approved-changes.pdf, last visit on April 9, 2016); ETSI在其专利政策中也表示不负责审查必要专利的有效性和必要性(See ETSI Intellectual PropertyRights Policy, http://www.etsi.org/images/files/ipr/etsi-ipr-policy.pdf, last visit on April 9, 2016).
[32]See Table AIII-2 at page 146 of the Study, http://ec.europa.eu/enterprise/policies/european-standards/files/standards policy/iprworkshop/ipr study final report en.pdf, last visit on April 16, 2016.
[33]See John Jurata, Jr. and David B. Smith, Turning the Pag: The Next Chapter of Disputes Involving Standard-essential Patents,Oct. 2013 CPI Antitrust Chronicle, p.5.
[34]标准产品的制造往往需同时实施数个不同的标准,而每个标准又可能包含成百上千个必要专利,此际,基于效率原则,对特定范围内的专利进行打包许可是通行做法。
[35]参见顾萍、张宏斌:《标准必要专利下的相关商品市场界定方法及市场支配地位认定的考量因素》,《电子知识产权》2013年第12期。
[36]参见叶明:《互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径》,《法商研究》2014年第1期。
[37]参见祝建军:《标准必要专利使用费条款:保密抑或公开—华为诉IDC标准必要专利案引发的思考》,《知识产权》2015年第5期。
[38]欧盟委员会2014年颁布的《〈欧盟运行条约〉第101条对技术转让协议适用的指南》指出,交叉许可和捆绑产品可能导致专利权人实际收取的许可费低于真实水平。See EC Guidelines on the Application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Technology Transfer Agreements (OJ L 93, 28.3.2014), http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014XC0328(01)&from=EN, last visit on October 17, 2016.
[39]如中国法院和反垄断执法机构处理的“华为诉IDC滥用市场地位案”和“高通案”,欧盟委员会查处的摩托罗拉和三星标准必要专利垄断案,美国法院审理的博通诉高通案和苹果诉摩托罗拉案等。
[40]同前注[38]。
[41]See U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property (April 6, 1995), https://www.justice.gov/atr/antitrust-guidelines-licensing-intellectual-property, last visit on October 18, 2016.
[42]参见吴高盛:《中华人民共和国反垄断法释义》,法制出版社2007年版,第57页。
[43]参见刘贵祥:《滥用市场支配地位理论的司法考量》,《中国法学》2016年第5期。
[44]参见中华人民共和国最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。
[45]See Damien Geradin, Abusive Pricing in an IP Licensing Context: An EC Competition Law Analysis (June 2007), p.5, https://ssrn.com/abstract=996491, last visit on October 8, 2016.
[46]See Case AT.39939-Samsung-Enforcement of UMTS Standard Essential Patents, eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39939/39939_ 1301_5.pdf, last visit on October 22, 2016.
[47]同前注[9]。
[48]同前注[16],董新凯文。
[49]参见吕明瑜:《技术标准垄断的法律控制》,《法学家》2009年第1期。
[50]See Jones, A., Standard Essential Patents: FRAND Commitments, Injunctions and the Smartphone Wars, 10 European Competition Journal 1, 2014, p.5.
[51]同前注[45], Damien Geradin文,第5页。
[52]如美国的“微软诉摩托罗拉案”、中国的“华为诉IDC标准必要专利使用费纠纷案”和日本的“三星诉苹果案”等。
[53]See IEEE-SA Standards Board Bylaws, http://standards.ieee.org/develop/policies/bylaws/sb_bylaws/approved-changes. pdf, last visit on April 9, 2016.
[54]See David J. Teece and Edward F. Sherry, Standards Setting and Antitrust, 87 Minnesota Law Review, 2003, p.1929.
[55]参见舒辉、刘芸:《基于标准生命周期的技术标准中专利许可问题的研究》,《江西财经大学学报》2014年第5期。
[56]同前注[16],韩伟、尹锋林文。

版权声明: 《法学》2017年第3期