反垄断新思潮新布兰代斯主义批判

美国反托拉斯法领域近年出现了一个与芝加哥学派针锋相对的学派，他们称自己为“新布兰代斯学派”，因为他们受到了美国联邦最高法院已故大法官路易斯·布兰代斯（Louis Brandeis）的影响。但是，也有人把他们称之为“反托拉斯民粹主义”或“潮人反托拉斯”，认为这个学派的思想没有科学性。但无论如何，这个学派在全球反垄断和竞争政策领域产生了很大影响，并以史无前例的速度产生了如此之大的影响。这个学派的主要思想是，他们以布兰代斯“大的诅咒”为指导，认为美国和其他很多国家的经济部门处于日益集中甚至处于极度集中的状态，这导致美国的社会和经济越来越不公平，因此有必要依照布兰代斯的理念，改革美国的反托拉斯法。为了推动新布兰代斯理念，他们提出反对芝加哥学派的经济自由主义、亲大企业和过度重视经济效率的观点，反对把消费者福利作为反垄断立法目的，理由是这个标准会提高价格、降低工资、扩大贫富差距。因此，“反垄断法到底保护什么”就成为当前竞争法学界争论的新话题。本文从三个方面讨论新布兰代斯学派的核心观点，包括大的诅咒、消费者福利标准和基于效果的反垄断经济分析。本文第一部分概述新布兰代斯学派；第二至第四部分是对新布兰代斯学派上述三个核心观点的批判；第五部分是本文结论。

一、全球竞争政策的新思潮——新布兰代斯学派

（一）布兰代斯的遗产

新布兰代斯学派的产生应追溯到路易斯·布兰代斯（1856—1941），1916年至1939年期间任美国联邦最高法院大法官。作为律师，他是美国现代法律职业崛起的关键人物；作为社会活动家，他是美国进步时代很多重要事件和成就的主要推动力；作为法官，他在美国联邦最高法院是最能激励人心和最具影响力的大法官之一。根据美国法学教授罗森（Jeffrey Rosen）在2016年出版的传记《路易斯·布兰代斯：美国的先知》可知，布兰代斯作为联邦最高法院大法官，发表过很多保护个人自由权利的论文和法律意见，包括隐私权、言论自由、不受政府监控的自由以及发表意见的自由，并被视为20世纪美国最有远见的宪法哲学家，甚至被视为美国《独立宣言》之后的“犹太杰斐逊”。

布兰代斯成为美国历史上最具影响力的大法官之一，一个重要原因是他提出“大的诅咒（Curse of big）”理论。布兰代斯关于垄断、寡头垄断、卡特尔、托拉斯的批判在美国反托拉斯历史上产生过重大影响，其中一个重要功绩是他说服威尔逊总统采取行动，反对工业托拉斯和银行间的连锁董事。尤其重要的是，他提出《谢尔曼法》的文字过于模糊和模棱两可，美国有必要制定一部新的法律以制止不道德的商业行为。在他的影响下，美国1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，《联邦贸易委员会法》制止不公平竞争行为，《克莱顿法》制止严重限制竞争的企业并购。布兰代斯在反托拉斯政策的分析中最关心的问题是企业规模。他认为，大企业的经济势力可以通过游说、寻租、政治腐败或者俘获监管者产生相当大的政治风险，大企业不仅会颠覆美国的经济自由，还存在颠覆国家政治民主和社会民主的倾向。他的基本观点是，托拉斯没有“好”与“坏”之分，各种托拉斯的规模都应当进行限制。需要指出的是，布兰代斯的“大的诅咒”不仅反对经济部门的托拉斯，还反对中央集权政府的规模。他说，过大规模的政府机构效率低，权力大，加上缺乏问责制，这会为政治腐败和权力寻租打开方便之门，构成国家政治民主和社会民主的威胁。

布兰代斯还提出，反托拉斯政策是美国治理社会的一种实验，一种创新。其理由是，在市场充满竞争的环境条件下，政府可以更好地发挥自己作为市场管理者的角色。因此，反托拉斯政策可以更好地处理政府与市场、政府与企业的关系，这不仅造福普通百姓，而且还可以提高政府的治理水平和能力。布兰代斯虽然提出“大的诅咒”，但他并不强调反托拉斯法对企业的政治影响，而是关注市场份额以及占主导地位的企业是否存在搭售或其他排他性问题，是否存在背离社会民主价值观的反竞争行为。他说，他更喜欢基于事实进行归纳推理，而不主张“先入为主或基于先例进行演绎推理的洛克纳方式”。作为推动反托拉斯法改革的先锋，他主张通过识别竞争损害进行反垄断，并说他自己遵循其同僚霍姆斯（oliver Wendell Homes Jr.）大法官提出的普通法传统。

（二）新布兰代斯学派主要观点

新布兰代斯学派是以现任美国联邦贸易委员会主席莉娜·可汗和曾任拜登总统技术和竞争政策特别助理吴修铭为代表。他们以布兰代斯“大的诅咒”理论为指导，发表过很多著述，例如莉娜·可汗的《亚马逊反垄断悖论》《新布兰代斯运动：美国反垄断的争论》《反托拉斯历史性修改的终结》和吴修铭的《大的诅咒——新镀金时代的反托拉斯》等，在这些著述提出了改革美国反托拉斯政策和反托拉斯法的建议。新布兰代斯作为一个新的并且与芝加哥学派针锋相对的学派，首先需要把人们的情绪调动起来，因此使用了很多高大上但又模棱两可、甚至含糊不清的语言，目的是引导人们对美国过去的反托拉斯政策提出质疑，更有力地对芝加哥学派进行抨击。

1.新布兰代斯运动的主要内容

根据莉娜·可汗发表的《新布兰代斯运动：美国反垄断的争论》一文，这个学派的主要观点是，反垄断不仅是遏制私人经济势力的重要手段，也是维护经济民主、政治民主和社会民主的基石。因此，反垄断不仅仅是反对托拉斯，而是要像宪法那样在不同机构和不同政府部门之间分散权力，即在各个商业和经济领域建立制衡体系，也即是美联储、农业部、联邦通信委员会、交通部、专利商标局、美国贸易代表办公室、证券交易委员会等监管机构都应当拥有反垄断的权力。莉娜·可汗还提出，反垄断应当关注市场的结构和竞争的过程，而不是关注竞争的结果，因此芝加哥学派提出的“消费者福利”标准扭曲了美国的反托拉斯制度，其后果导致执法机构和法院主要关注经济效率，以为经济效率可以为消费者带来低价，殊不知注重经济效率则在很大程度忽视了市场势力对工人、供货商、创新者和独立企业家们造成的损害。论文还提出，与芝加哥学派认为市场结构在很大程度由“自然力量”形成的观点相反，新布兰代斯学派则认为政治经济只能通过法律和政策来构建，即没有任何形式的组织或任何类型的权力不可避免。她还说，即便技术进步可能会颠覆现有的平衡，但是政府可以通过政治经济秩序鼓励创新，确保创新成果不会导致私人对市场的控制权。

2.《犹他声明》

美国很多学者批评新布兰代斯学派一方面使用华丽、宏大和情绪化的辞藻吸引眼球，另一方面却对自己真正要说的话持谨慎态度，提出的很多口号语焉不详。例如，密西根大学的克兰教授（Daniel A. Crane）提出的问题是：“新布兰代斯学派究竟要在多大程度打破现行的反托拉斯政策？”为了回应学术界的质疑，新布兰代斯学派在犹他大学2019年10月召开《反垄断新未来》的会议上发布了《犹他声明》。

《犹他声明》作为新布兰代斯学派改革美国反托拉斯法的宣言，它基于“大的诅咒”，明确提出反托拉斯应当从当前注重的“消费者福利”标准改变为“权力的去中心化和民主化”，并且提出很多改革反托拉斯法的具体建议。这些建议主要包括：（1）纵向并购不应普遍视为有利于市场竞争，相反，所有可能加强市场集中度的并购都应被视为违法。特别是为阻止大平台企业通过并购扩张市场势力，数字领域的纵向并购应当推定为反竞争。（2）为降低案件适用反托拉斯法的标准，应当实行举证责任倒置制度。（3）为有效规制大型科技企业的并购活动，执法机构应有权对这些企业的并购进行回顾性审查。如果并购后企业的排他行为产生竞争损害，执法机关应有权撤销此前做出的并购批准决定。（4）鉴于大型科技企业存在向相邻市场进行渗透的倾向，它们的自我优待、搭售、捆绑交易、限制数据互操作、掠夺性定价以及扼杀性并购都是违法的。（5）掠夺性定价行为违法。莉娜·可汗指出，亚马逊公司长时间没有盈利，这使它有条件大幅度降低产品价格，获得市场支配地位，因此亚马逊的低价行为是违法的。（6）激活核心设施理论。即大平台企业的用户如果达到一定数量，营业额或利润达到一定标准，它们事实上就成为“守门人”，控制着其他企业进入平台的渠道，有可能对进入平台的企业强加不合理的条件。因此，谷歌、亚马逊、脸书等大型科技企业应被视为公共承运人，它们提供的服务应当具有中立性，以确保其他企业可以在免费、开放和公平的条件下进入平台。（7）关注假阴性比关注假阳性更重要。新布兰代斯学派认为，美国反托拉斯执法长期存在不作为，由此产生假阴性的错误成本明显高于因执法过度产生假阳性的错误成本。因此，反托拉斯执法不应优先考虑假阳性，而是应当优先考虑假阴性。（8）优先考虑结构救济。结构救济就是拆分企业，目的是重组整个行业，降低集中度。出于“权力的去中心化和民主化”的需要，新布兰代斯学派主张涉及大型科技企业的案件应优先采用结构救济，包括撤销以往的并购批准决定。（9）新布兰代斯学派认为，Uber将其很多员工视为“独立承包商”，由此导致他们在医保、其他保险以及退休金方面得不到合理保护。因此，劳动力市场不能豁免反托拉斯法，而且应当限制使用不竞争条款和强制性仲裁条款。

（三）新布兰代斯学派的社会影响

莉娜·可汗指出“新布兰代斯的智力运动能够多大程度影响美国未来的竞争制度虽然悬而未决，但反托拉斯再次成为美国政治辩论的中心就足以说明，新布兰代斯主义取得了重大成就。”

新布兰代斯学派在美国的影响的确很大。2020年10月，美国众议院司法委员会通过对谷歌、脸书、苹果和亚马逊等互联网大企业历经一年多的调查，发布了长达450页的《数字市场竞争调查报告》。这个报告将大型科技企业与美国第一个镀金时代的石油和铁路大亨作比较，并且引用布兰代斯大法官的名言：“我们必须做出选择。我们可以拥有民主，或者让财富集中在少数人手中。但是，我们不能两者兼得。”这说明，美国立法者开始考虑通过反托拉斯法，对数字大平台企业的财富进行再分配。2021年，美国众议院司法委员会在6月23日至24日的19个小时之内，通过了控制大型科技企业的6项反托拉斯法案，包括《合并申请费现代化法案》《州反垄断执法场所法案》《通过启用业务交换增强兼容性和竞争法案（ACCESS Act）》《平台竞争与机会法》《美国选择与创新在线法案》和《终止平台垄断法案》。尽管后面4项法案的通过遥遥无期，但它们的内容都是改革反托拉斯法，以便实现数字市场的权力去中心化和民主化。

与对美国的影响相比，新布兰代斯学派的最大胜利是欧盟2022年通过了《数字市场法》。这部法律明显立基于新布兰代斯主义，成为全球第一部对数字守门人实施事先监管的法律制度，例如守门人不得将自己的服务优先于竞争对手的服务，也不得阻碍用户卸载其预装的软件或应用程序。英国2024年通过的《数字市场、竞争和消费者法》也应当记录在新布兰代斯学派的得分牌上，因为这部法规同样是接受了新布兰代斯的理念，创建了“新的竞争工具”，特别是竞争主管机构有权对未触发传统反垄断干预门槛的行为进行市场调查并采取救济措施。这些立法说明，新布兰代斯学派已经从一个小众学术思想发展成为当今很多国家竞争政策的核心内容。随着这些立法，数字领域的竞争法案件如雨后春笋，除了罚金巨大的案件，还出现了拆分数字巨头的案件。此外，相当多的竞争法学者和法学院的学生开始痴迷新布兰代斯主义，认为反垄断法不仅解决经济问题，还可以解决其他各种问题，包括财富不平等、劳动工资下降以及平台技术垄断的增长。

新布兰代斯学派是数字时代的产物。鉴于互联网大平台具有规模经济、范围经济、间接网络效应、大数据、多边市场以及零价格等特征，明显存在垄断或寡头垄断的趋势，这个领域强化反垄断监管在国际上是大势所趋。新布兰代斯学派关于强化数字经济反垄断的呼吁是正确的，因为大企业理应在反垄断领域承担更大的责任。然而，这个学派在猛烈抨击美国反托拉斯执法40多年来“滥用反托拉斯权威，允许市场势力高度集中和滥用市场主导地位”的同时，也抨击现行反托拉斯政策把价格和产出作为竞争损害的指标，错误地把消费者福利作为反托拉斯首要目标，过分重视经济效率，过分突出假阳性的执法错误，并且提出“大的诅咒”，要通过对大型科技企业的去中心化和分散权力的反垄断目标，解决与社会民主、平等、隐私保护等与市场高集中度密切相关的所有弊病。这些观点有很多不切实际，甚至存在致命的缺陷。下面几个部分展开对新布兰代斯学派核心观点的评析。

二、反垄断法是否坚持“大的诅咒”？

新布兰代斯学派以“大的诅咒”理论为指导，认为大企业必然对社会有害，从而提出政府应当分拆大企业，并且通过法律和政策塑造新的市场结构，以便实现“权力的去中心化和民主化”。人们在传统上虽然一般认为，私人经济势力的集中是反垄断立法者的合理担忧，因为权力越大，它们对市场竞争的影响就越大。但是，如果反垄断法和竞争政策成为一种绝对的结构主义，认为“大”就是“坏”，由此完全取代传统反垄断法以“消费者福利”为标准和通过经济分析审查市场竞争行为的做法，这会严重危及市场经济的活力。

（一）完善竞争不是市场竞争最佳状态

在反垄断理论的发展过程中，人们的确想到过小企业之间的“完善竞争”是市场竞争的最佳状态。“完善竞争”是指一种静止的市场状态。即在原子型市场结构和市场上存在无数个卖方的条件下，产品的最高价格就是产品的平均成本，否则经营者就卖不出自己的产品。所以，为了尽可能获得利润，这种市场的经营者会努力将其产品成本降低到平均成本之下。相反，在垄断性的市场条件下，产品的最低价格是产品的成本价格。而且，垄断者为了实现最大的利润，往往把价格定得远远高于成本之上。这个价格理论说明，原子型市场结构可以实现最优的资源配置，这种市场模式也被称为完善的竞争。

完善竞争的市场结构需要一系列前提条件：至少需要市场上有无数个卖方和买方，每个生产者占据很小和无足轻重的市场份额，所有的产品具有同质性，市场高度透明，生产要素转移不受限制，生产者对市场信息的反应极度灵敏，市场不存在进入障碍，等等。然而在现实的生产条件下，一方面这样的前提条件不存在；另一方面即使存在这样的条件，完善竞争是否是理想的市场结构也有很大问题：第一，这种市场结构与规模经济存在明显冲突；第二，产品的同质性与市场的多样化需求存在明显冲突；第三，在产品价格与质量存在一致性的情况下，生产者明显会失去竞争动力。

正是因为完善竞争的市场模式既不利于开发新产品，也不能淘汰现有企业，即根本不可能优化配置资源，哈耶克和熊彼特作为竞争政策两位著名的思想家尽管其观点明显存在差异，但他们一致认为竞争不是静态的状态，而是一个积极的动态过程。哈耶克说，“完善竞争理论讨论的东西根本不能称之为‘竞争’，而且其结论对政策指导完全没有用处。竞争均衡理论应承担竞争过程才能解决的任务，完善的竞争则是一种静态和最终状态的竞争，它无法解释现实世界存在积极的竞争过程。具有讽刺意味的是，‘完善’的竞争实际上没有任何竞争活动”。熊彼特更是与新布兰代斯学派针锋相对。他说，“真正的竞争不是分散企业权力实现的理想状态，而是通过新产品、新技术等在成本或质量方面具决定性意义的竞争。这些竞争不仅影响企业利润和边际成本，而且影响它们的生存基础。获得利润的动机不仅鼓励企业超越竞争对手，扩大市场份额，并且通过并购企业提高垄断性利润，而且也是资本主义制度通过企业创新和颠覆性创新得以发展和繁荣的动力。”熊彼特的核心理论是，“在特别体现竞争的重要情况下，竞争是在创新周期发生，而不是通过静态的价格或产出。这也即是说，企业是通过新技术取得暂时的主导地位，这不是为了扩大市场份额，而是为了获得整个市场。”这些观点说明，新布兰代斯认为分散高科技企业的权力有利于推动创新的观点存在问题。因为实际情况与此相反，企业为了获得垄断地位才有动力进行创新和竞争。

以上可以看出，经济学家一般不会支持新布兰代斯学派的“大的诅咒”，即认为大企业一定导致负面的经济后果。一方面，完善竞争理论虽然有助于分析市场上如何实现最低价格，这对现代竞争理论有一定的正面影响。但是，因为这个理论只能帮助分析局部市场的竞争状况，而不能要求整个市场最终都达到均衡状态，它在实践中就不是理想的市场竞争模式，也即是“完善的竞争”其实不完善。另一方面，“大的诅咒”严重损害规模经济，进而损害消费者福利。正如熊彼特指出的，提高市场集中度在很多情况下对提高经济效率和消费者福利是必要的。一个简单例子是互联网平台的即时通信服务。如果政府限制企业规模，要求一个平台的用户不得超过10万人，其后果就是需要建立千千万万个提供微信服务的平台。这些相互竞争的小平台一方面成本很高，从而不可能有很高的效率；另一方面在这种平台市场的条件下，一个用户可能需要进入几百甚至几千个平台才能满足工作和生活的需要，这当然也不可能大幅提高消费者社会福利。这说明，即便高度集中的市场可能存在限制竞争或损害潜在竞争的问题，但是如果没有消费者受到损害的确切证据，市场的高集中度不应当成为政府干预甚至拆分企业的正当理由。

这里我们可以想象，如果市场上没有任何一家企业拥有一定的市场势力，没有价格竞争，没有产品差异化，没有规模经济，没有范围经济，也没有专利技术，当然也没有创新性产品。这样的市场条件能够推动国家的经济发展和提高消费者社会福利吗？当然不会！因此，任何国家都不会把完善竞争做为经济政策和公共政策的目标。

（二）“大的诅咒”对反垄断执法没有意义

新布兰代斯学派的“大的诅咒”忽视行业内部和行业之间的差别，在反垄断执法中没有可适用性。的确，反垄断法控制企业并购，目的是避免和减少企业通过并购导致规模过大的问题。企业并购实现的规模经济虽然可以为企业带来一定成本优势，但有时也会产生与整体经济利益不相协调的优势，例如通过涨价提高其经济收益。然而，即便反垄断法控制企业并购，但出于以下考虑，它一般不会使用绝对规模作为控制并购的实质性标准。

第一，市场竞争仅限于一定产品市场和地域市场，即企业并购对竞争的影响仅表现在相关市场。然而，以绝对规模作为禁止并购的标准却存在很大风险，因为这会禁止一些对相关市场的竞争并不产生限制性影响的并购，其后果不仅不会改善市场结构，还会影响企业的规模经济，降低经济效益。

第二，企业的竞争优势仅对竞争对手而言，而且往往表现为市场份额或以其他百分比表示的相对优势规模，而不是以市场销售额或资产表现的绝对规模。例如，在一个产品分散在10家生产企业和每家企业市场份额约占10%的市场上，不管它们的年销售额是100万元还是100亿元，这些数额对市场竞争的均衡态势不会产生实质性影响。

第三，即便每个行业都会有大、中、小型企业，但不同行业的企业平均规模有很大不同。例如，服装行业的企业平均规模肯定小于钢铁业或者汽车生产企业的平均规模。这说明，针对不同的行业，人们不可能为了推断市场支配地位规定一个统一适用的绝对规模标准。

第四，从法律的稳定性出发，绝对规模标准应当是个较为确定的数量。但随着经济和技术发展，很多行业的企业平均规模年复一年地不断扩大和变化。特别在经济发展时期，加上通货膨胀的影响，企业的年销售额或者资产额可能出现膨胀性增长。这种情况下，人们就很难为所有的行业确定一个恰当的和长期适用的规模标准。这个数额如果过大，门槛过高，这不利于企业并购的有效控制；如果数额过小，门槛过低，则对很多于市场竞争无害的并购造成人为的阻力，影响企业的效率和竞争力。正是考虑到企业规模的发展以及GDP的增长情况，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》经过2024年的修改，将申报标准中参与集中的经营者的全球营业额从100亿元提高至120亿元，将中国境内的营业额从20亿元提高至40亿元，将单方中国境内营业额从4亿元提高至8亿元。

以上说明，尽管大企业的市场势力是反垄断立法者的合理担忧，但“大的诅咒”在反垄断分析中其实没有多大用处。实际上，世界各国的反垄断法都会允许一定程度的垄断存在，目的是鼓励创新和竞争。版权、专利和商标制度也都通过一定程度的垄断保护来奖励那些愿意承担风险并且把创新性产品和服务推向市场的人们。即便在政府没有明确保护的情况下，考虑到竞争对手的模仿都会需要一定时间，任何一个“先行者”将其创新性产品或者服务推向市场的过程中都会产生一个暂时性的垄断。这说明，企业的规模一方面是企业市场力量的标志，另一方面也反映了企业能够快速创新和在市场上提供新产品的能力。反垄断法应该惩罚这些创新者的成功吗？

（三）“大的诅咒”损害规模经济和范围经济

新布兰代斯学派基于“大的诅咒”，认为应当由法律和政策决定市场的结构。然而，历史证明，计划经济的发展模式会严重扼杀企业的创新和国家的经济增长。特别在发展速度很快的科技行业，政府如果一定把“大”与“坏”划等号，这势必会严重影响企业的创新和竞争。当前，数字领域的规模经济和范围经济相当大，以谷歌的搜索引擎为例。经过20多年的发展，谷歌在对通用搜索和广告搜索进行投资的基础上，现在已经扩展到云计算、视频流、移动操作系统、浏览器、地图技术、硬件、人工智能和机器学习以及自动驾驶技术等很多领域。规模经济和范围经济可以打破市场进入壁垒，由此扩大它们在某些地域、某些语言国家以及某些产品的销售规模。夏皮罗（Carl Shapiro）等经济学家认为，市场的规模和高集中度并不一定意味市场竞争的必然减少。例如，两个全国性的零售商在各大城市开展的竞争可能要比各大城市都有一个本地垄断者的情况更具竞争性。因此，他们认为，企业规模和行业集中度的传统指标可能会误导反垄断政策，即反垄断执法机构应当考虑企业的规模和市场集中度究竟是出于是反竞争的目的还是出于经济效率。他们特别强调，执法机构不仅应当承认技术驱动的行业明显存在规模经济和范围经济，而且应当认识这个行业的规模经济和范围经济在性质和程度上远远超过传统经济领域。

当然，我们应当承认，高科技行业因为明显存在规模经济和范围经济，这个特征也会促成大企业的反竞争行为。例如在美国法院2024年8月判决的谷歌搜索案，法官判定谷歌公司违反了谢尔曼法。但是，考虑到小型搜索引擎一般不会像谷歌搜索那样受到用户的欢迎，也不可能像谷歌那样能够说服下游原始设备制造商将谷歌搜索作为默认设置并且与其订立独家协议。由此，反垄断执法面临的挑战是，如何一方面在高科技领域通过规模经济和范围经济提高经济效率，另一方面则应当阻止大型科技企业凭借其规模经济和范围经济实施反竞争的行为。

三、反垄断执法是否坚持消费者福利标准？

讨论反垄断立法宗旨的时候，人们一般都会讨论竞争与消费者福利的关系。当前在这个问题上存在两种极端的观点：一种是以芝加哥学派核心人物博克为代表，他认为消费者福利是美国反托拉斯立法的唯一目的。另一种则是新布兰代斯学派，他们提出改革美国反托拉斯法的第一个建议就是抛弃消费者福利标准。笔者认为，消费者福利即便不是反垄断立法的唯一目的，也是其中最重要的目的。

（一）新布兰代斯学派抛弃“消费者福利”标准

吴修铭在其《大的诅咒》书中指出，“美国法院和行政执法机构从消费者福利标准出发，长期抛弃了谢尔曼法及其执法应有的广泛关注。即在它们的新范式下，竞争损害仅是表现为资源配置效率的损害，即更高的价格或更低的产出。事实上，罗伯特·博克是把反托拉斯政策作为变相的自由放任。随着芝加哥学派在反托拉斯领域占据主流地位，美国反托拉斯法就失去其传统目标。”莉娜·可汗也对消费者福利标准进行过批判。她说，“反垄断必须关注市场结构和竞争过程，而不是竞争结果。国会当初通过的反托拉斯法是防止私人权力过度集中，以保障个人的机会和市场繁荣的结构。上世纪大部分反托拉斯执法的重点不是放在具体结果，而是确保开放和竞争的市场结构。相反，芝加哥学派关注消费者福利这个特定的结果，由此扭曲了美国的反托拉斯制度，导致执法者和法院主要关注‘效率’，即是否给消费者带来低价。注重效率很大程度会蒙蔽执法者，因为他们看不见市场势力对工人、供应商、创新者和独立企业家造成的损害，这些损害都是国会意图通过反托拉斯法予以制止的。”莉娜·可汗还指出，“新布兰代斯学派是把反托拉斯法聚焦于市场结构和一套广泛运用的评估市场力量的措施，即聚焦市场的竞争过程。”她还指出，“目前的反托拉斯框架不能解决市场势力的一个重要原因是，法律责任与消费者福利挂钩，而不是与市场竞争的过程挂钩。”

莉娜·可汗在其《亚马逊的反垄断悖论》文中指出，美国反托拉斯执法狭隘地关注价格和产量，这在高科技行业尤其是错误的，因为互联网平台明显存在网络效应和消费者锁定效应。她以亚马逊的电子书销售为例，认为互联网平台增加了掠夺性定价的风险，理由是亚马逊把畅销书的定价低于成本，即便它的电子书分销业务总体上是盈利的，但这可以导致亚马逊长期占主导地位，因此这个行为是掠夺性的。她还指出，美国司法部对亚马逊长期不起诉，这很大程度是依据了美国70、80年代盛行的芝加哥学派注重效率、价格和消费者福利标准，由此放弃了反托拉斯法早期对市场结构的关注。美国司法部反垄断局局长坎特也表达过类似观点，主张废除消费者福利标准，呼吁“竞争过程是我们的北斗星。”

以上说明，新布兰代斯学派是使用与市场结果无关的“权力的去中心化和民主化”的政策取代消费者福利标准。莉娜·可汗明确指出，“我们应该用一种以维护竞争过程和市场结构为导向的方法取代消费者福利标准，恢复传统的反托拉斯原则，创造一种掠夺性行为的假设，并禁止主导平台的垂直整合。”她还说，这种做法就是分散市场权力，取消市场权力的中心化，其结果和目的是“防止财富不公平地从消费者、生产者和工人转移至垄断企业，维护市场的开放性，确保企业家的机会，并且阻止私人权力的过度集中。”

（二）消费者福利是反垄断法普遍的核心目的

各国竞争政策不可能存在于真空之中，而是一定会体现立法者的价值观和立法目的。尽管世界各国的反垄断立法有差异，而且就同一国家的立法也会随着时代和国情的不断变化而发生变化，但无论它们的实体法和程序法有多大的差异，也无论这些国家各自对政治、经济和社会的考虑是什么，但一般都会把“消费者福利”作为重要的立法目的。以美国为例。即使新布兰代斯学派认为，《谢尔曼法》完全不考虑消费者福利，只是考虑反对托拉斯，但是想到参议员谢尔曼在以其名字命名的法规进行说明时指出，“我们如果不能忍受作为政治权力的皇帝，我们就不能忍受统治我们各种生活必需品的生产、运输和销售的皇帝。我们不能屈服于一个皇帝，我们就不能屈服于以其经济势力阻止竞争和固定各种商品价格的贸易大亨。”这个声明当然是反对托拉斯，但它当然也是出于消费者的社会福利。特别在芝加哥学派自上个世纪70、80年代成为美国反托拉斯领域的主流学派，“消费者福利”一直是美国法院和联邦政府机构识别和纠正反竞争行为的核心标准。2007年，美国反托拉斯现代化委员会在结束“反托拉斯法是否应当现代化”的讨论和审查时，大多数委员一致认为，美国反托拉斯政策的目的没有可争论性，因为“不受私人和政府限制的自由贸易可以促进最有效的资源配置和最大的消费者福利。”

我国2007年颁布的《反垄断法》第1条作为立法宗旨明确指出，“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”这个条款虽然说明我国反垄断立法目的多元化，但在其直接目的衍生的间接目的中，“维护消费者利益”显然得到了社会的广泛认可。这一方面表现为执法机关和法院的裁决一般都会谴责反竞争行为损害了消费者利益；另一方面与“维社会公共利益”或者“促进社会主义市场经济健康发展”等其他间接目的相比较，“消费者利益”可以通过价格、质量或者新产品等各种因素能够使老百姓更加感同身受。这即是说，从反垄断执法的角度看，一方面因为市场竞争可以提高资源配置效率和生产效率；另一方面正如亚当·斯密指出的，市场竞争如同一只看不见的手，它为个人创造财富的同时也创造了整个社会的福利，这个社会福利就不能不体现为消费者福利。

此外，消费者福利标准也完全符合反垄断的经济分析法。这是因为反垄断法作为规制竞争行为的法律制度，它所禁止的合谋、价格操纵、过大规模的企业合并、排他行为、滥用买方势力等，其后果都会明显减少消费者剩余，而消费者福利标准则主要是考虑消费者剩余。因此，消费者福利标准可以为反垄断执法机构和相关利益方提供实施反垄断法和评估反垄断执法的客观指标。这个问题还可以从相反的方向予以考虑。如果反垄断执法不是考虑消费者福利，而是根据莉娜·可汗的观点考虑工人、供应商、创新者和独立企业家以及其他各种各样的利益，这么多的利益之间相互发生了冲突怎么办？哪一方的利益为重？还有一个问题是，如果消费者福利不能成为反垄断执法的主要目标，执法机关就不仅需要平衡多个相互竞争和相互冲突的政策目标，需要权衡与每个目标相关的证据，而且很大程度还会受到政治影响。例如，是否考虑企业的所有制？是否考虑企业与政府的关系？是否考虑企业对地方税的影响？是否特别需要保护小企业？这么多的考虑难免会出现偏袒企业、游说政府甚至导致政治腐败的担忧。简言之，反垄断执法考虑的越多，平衡的各种因素就会越多，而且各种因素的权重也会变得越来越重要。这么多的考虑一方面不容易预测反垄断执法的后果，另一方面这些执法后果可能很大程度取决于具体的执法机关和执法官员，甚至出现同案不同判的情况，引发人们对法治原则的担忧。

（三）权力“去中心化”是不可持续的反垄断政策

新布兰代斯学派强调反垄断的目的不是提高消费者福利，而是去除权力或者市场的中心化。但是，笔者认为，去除市场或者权力的中心化明显不可能成为一个具有连续性的竞争政策，因为市场总是可以逐步分散，甚至最终可以解散企业，彻底实现去“中心化”。从这个角度看，新布兰代斯学派的反垄断政策似乎没有明确的目的。另一方面，去除市场或者权力的中心化不是一个可以手到拈来的反垄断政策。例如，一个新技术刚刚产生或者新产品刚刚进入市场的时候，相关市场肯定处于高度集中甚至是个垄断的状态。在这种情况下，难道为了去除权力的中心化去拆分新出现的大企业？或者为了去除权力的中心化，强制这些企业作为“公共承运人”而向其竞争对手分享竞争优势？

笔者认为，新布兰代斯学派提出反垄断法的目的是维护市场的竞争性，这个观点没有错。哈耶克也指出过，“市场竞争就是一个寻求未知问题解决方法的过程。只有借助这个过程，企业间的决策才能得到协调，生产和经营的信息才能得以传递，企业的生产能力才能根据市场需求得以调整，权力得到制约，各种利益得到协调。”但是，如果由此认为反垄断法仅是保护市场竞争过程，不是保护消费者利益和提高消费者福利，这种说法无疑太偏激。考虑到市场竞争会迫使企业降低价格，改善质量，努力创新，市场竞争的终极结果无疑会提高消费者的社会福利。正是因为“消费者福利”无论从政治、经济还是社会的角度看都非常具有吸引力，各国立法者无疑都会把消费者福利作为反垄断立法的核心目的。

因为消费者福利标准无论作为反垄断立法目的还是审理反垄断案件的方法都非常重要，很多学者对新布兰代斯学派抛弃消费者福利的做法提出批评。霍文坎普指出，新布兰代斯学派是把低价视为敌人，至少当低价是来自大企业和以牺牲更高成本的竞争对手为代价时。他还批评新布兰代斯学派在本质上是进行财富再分配，即从富人分配给穷人，从大公司分配给中小企业，从消费者分配给小生产者。佩蒂特和拉迪克也批评新布兰代斯学派攻击消费者福利标准的不合理性。他们说，消费者福利标准是通过一个简单问题，即消费者作为竞争的最终受益者是否因为被谴责的行为而受到损害，这可以使一个事先难以确定行为性质的案件和复杂的道德判断注入客观的元素。他们还指出，消费者福利对以下两种反垄断案件的审查和判断尤为重要：一是可察觉的竞争损害与社会总福利成本无关，例如数字市场的反垄断案件；二是计算竞争损害的难度太大，例如企业并购。简言之，消费者福利标准因为是建立在保护大众利益的原则之上，这个原则既简单又客观。例如，企业规模可能导致反竞争行为，但是消费者福利标准也会使人们认识到，市场集中也会带来好处，例如更低的价格和更快的创新。

四、反垄断执法是否基于效果的经济分析？

（一）新布兰代斯学派反对经济分析

莉娜·可汗评论吴修铭《大的诅咒》一书时指出，“伊斯特布鲁克（Frank Easterbrook）撰写联邦最高法院1984年年度报告的序言时称赞法院的反垄断意见‘读起来就像微观经济分析的短文’。从那个时候起，美国反托拉斯分析就越来越技术官僚化，越来越受限于经济学束缚，越来越脱离民主基础。”她还说，“新布兰代斯改革者的任务就是把这些批评意见转化为积极的愿景，指导法院和执法者评估反托拉斯法的禁止性规则和分析框架。这些规则和框架要抛弃以消费者福利为标准的反托拉斯理论，并且设计出反映共和价值观和机制结构民主化的反托拉斯制度。”莉娜·可汗称赞《大的诅咒》一书“通过倡导反垄断核心价值观，促成了一场关于极端化经济集中风险的广泛讨论，恢复了布兰代斯大法官的反垄断哲学。这个讨论是在法律与政治经济学的背景下进行的，它探讨如何重构市场和经济的法律，以便促进社会平等和民主。《大的诅咒》是将反托拉斯置于反垄断议程的中心，但我们还需要改革其他法律制度和干预措施，包括新劳动法、保护工人组织、重振公用事业法以及公共采购，重现权力平衡和制约私人势力的反垄断目标。”这说明，新布兰代斯学派制约私人权力的反垄断执法不是使用经济分析，而是使用法律与政策。这再次表明新布兰代斯学派与芝加哥学派的彻底决裂，因为后者认为，市场结构很大程度是通过“自然力量”产生的，例如市场上能够生存下来的一般是比较好的企业。新布兰代斯学派则认为，没有任何形式的组织或任何类型的权力不可避免，反垄断就是要去市场的中心化。

为了使反垄断成为平衡市场力量的工具，新布兰代斯学派取消经济分析主要有两个措施。一是模糊横向合并和纵向合并之间的区别。鉴于大型科技企业明显存在范围经济从而倾向跨界并购，这个学派在其主导修订的美国2023年《并购指南》没有区分横向并购和纵向并购，由此强化了结构性救济，淡化了传统反垄断法在控制并购方面考虑的实际损害和潜在损害，降低了执法机关干预并购的门槛。二是降低了对大型科技企业滥用主导地位的干预门槛，即它们的自我优待行为可普遍视为本身违法，由此从传统反垄断法的事后监管改为事先监管。欧盟委员会前竞争委员维斯塔格女士就是接受了新布兰代斯学派的理念，提出为科技大企业制定超越传统反垄断的法律手段。她说，“根据欧洲针对谷歌、苹果和亚马逊等案件的经验，仅依据长时间的调查和严厉处罚不能解决拥有市场支配力企业的结构性和根深蒂固的问题。欧洲本来可以继续采用个案分析的反垄断执法，但这会带来无止境的打地鼠游戏。所以，我们采用了‘事前监管’来补充个案评估的方法，这有助于事先解决系统性的反竞争行为，可以从一个案件复制另一个案件。”

（二）反垄断经济分析的必要性

新布兰代斯学派的观点有正确性，因为政治力量的确非常强大。政治力量不仅可以改变市场结构，重新分配权力，还可以做它想做的任何事情。例如，可以在社会和经济所有领域进行干预，当然可以积极和主动地选择市场上的赢家和输家。在这种情况下，消费者福利标准和基于效果的经济分析不仅可以被抛弃，而且还可能被新布兰代斯学派视为破坏他们的反托拉斯改革。

然而从历史的角度看，决策者制定经济政策或经济立法如果不考虑经济规律，这可能会出现问题。我国反垄断法产生于实施了40多年计划经济体制之后，立法的背景是国家顶层设计认识到市场竞争是企业提高效率和提高消费者福利不可缺少的推进器，是国家经济发展的动力。这说明，立法者不能仅仅考虑政治，还应当实实在在地考虑经济。例如，1984年中共中央《关于经济体制改革的决定》第一次以党的决议形式，肯定了竞争对经济发展的积极作用。它指出，“马克思主义的创始人曾经预言，社会主义在消灭剥削制度的基础上，必然能够创造出更高的劳动生产率，使生产力以更高的速度向前发展。我国建国三十五年来发生的深刻变化，已经初步显示出社会主义制度的优越性。但是必须指出，这种优越性还没有得到应有的发挥。其所以如此，除了历史的、政治的、思想的原因之外，就经济方面来说，一个重要的原因，就是在经济体制上形成了一种同社会主义生产力发展要求不相适应的僵化的模式。”1992年党的十四大报告指出，“我们要建立的社会主义市场经济体制，就是要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用，使经济活动遵循价值规律的要求，适应供求关系的变化；通过价格杠杆和竞争机制的功能，把资源配置到效益较好的环节中去，并给企业以压力和动力，实现优胜劣汰；运用市场对各种经济信号反应比较灵敏的优点，促进生产和需求的及时协调。”这就肯定了保护竞争和引入竞争机制对深化经济体制改革和建立社会主义市场经济体制的重大意义。

其实在竞争法和竞争政策领域，不仅芝加哥学派重视基于效果的经济分析，哈佛学派和后芝加哥学派也都非常重视经济分析。一些很有影响力的学者如阿里达和霍文坎普，都是把经济分析作为反托拉斯分析的基本框架。例如，他们一般都认为企业规模与其市场力量无关；市场结构一定程度可以作为预测市场结果的指标；纵向协议和纵向并购很多情况下可以使消费者受益；考虑到市场有一定自我纠正能力，假阳性（错误定罪）比假阴性（错误无罪释放）会产生更大的社会成本等等。笔者认为，新布兰代斯学派就反垄断经济分析的框架完全可以有不同看法，因为知识和智慧总是在争论中不断地得到积累、发展和完善。但是，如果全盘否定反垄断执法中的经济分析，这可能是个过分大胆的计划。因为经济分析能够在全球反垄断领域风行半个多世纪，其中必然有其合理性和能够被世人接受的道理。例如，在欧盟委员会最近出台新的《适用<欧盟运行条约>第102条查处滥用性排他行为的执法指南（讨论稿）》之际，竞争法学界再次掀起“基于效果的经济分析”大讨论。有人说，经济分析走得太远，因为这不仅增加了执法复杂性，而且会影响执法进度。格拉丁等学者则认为，这不是“基于效果的经济分析”不合理，而是经济分析的方法目前还不够成熟，执法机构还存在其他的限制以及执法的低效率。根据目前的情况，即便新布兰代斯学派在雄心勃勃地推行其观点和理念，但未必能够取得极大的成功。至少在目前，美国众议院司法委员会2021年推出的几个激进的反托拉斯草案的通过还是遥遥无期。另一方面，在莉娜·可汗作为现任主席的美国联邦贸易委员会申请禁止的几个并购大案，原告没有胜诉，这些案件说明传统反垄断法的经济分析没有退出市场。

（三）两个涉及纵向并购的美国案例

第一个案例是美国法院2023年批准微软以690亿美元收购“动视暴雪”，这是一个纵向并购。联邦贸易委员会自2022年起就阻止这个并购，理由是并购后的微软有动机拒绝其在网络游戏市场的主要竞争对手包括日本的索尼和任天堂的用户进入动视暴雪的旗舰级网络游戏《使命召唤》，由此大大减少竞争。审案的旧金山联邦地方法院则指出，联邦贸易委员会没有足够证据证明这个并购交易大大减少竞争：第一，如果微软拒绝索尼和任天堂的用户访问“动视暴雪”的《使命召唤》，这会失去很大一笔收入，因为索尼和任天堂的客户加起来比微软Xbox的客户多很多。第二，即便微软对索尼和任天堂采取封锁策略，但考虑到游戏市场的激烈竞争以及其他软件商开发新游戏的潜力，微软的封锁策略不可能取得持久性竞争优势。第三，微软与索尼、任天堂以及其他流媒体服务商签订过协议，承诺并购后一定时期内开放动视暴雪的《使命召唤》。第四，微软收购“动视暴雪”明显有利于游戏市场的竞争，因为与索尼的游戏设备相比，微软的Xbox市场份额很小，即这个收购有助于提高微软在网络游戏市场的竞争力。通过多方面经济分析，法院驳回联邦贸易委员会禁止并购的动议。联邦贸易委员会后来还提出上诉，但也未能成功。这个并购最终于2023年10月完成。

第二个是联邦贸易委员会2022年对脸书公司收购Within Unlimited的挑战，后者是虚拟现实（VR）市场一款健身应用程序的开发商，这是一个涉及初创企业的收购。联邦贸易委员会提出，这个并购不仅扩大脸书的VR生态系统，而且损害脸书开发VR健身应用程序的动机。但是法院认为，美国的VR健身程序市场有很多竞争性产品，这个并购对新的VR健身应用程序进入市场完全没有障碍，也即是对相关市场的竞争影响微不足道。法院在这个案件不仅考虑到并购不可能排除美国VR健身应用程序市场的竞争，而且还考虑发布禁令对被并购方的不利影响。法院指出，禁止并购会对这个初创企业产生重大损害，因为它依赖投资者的期望，即在自身成功可能性较低的情况下，通过出售自己退出市场，即这个并购是它下一个创新的飞轮。

以上两个发生在数字领域的并购案件说明，即便并购方是个巨无霸，执法者仍然应当进行经济分析。如果没有证据显示这些交易的反竞争效果超过合理预期的促进竞争的效果，它们应当得到批准。

五、我国应慎重接受新布兰代斯主义——代结语

当前有些国家和地区接受了新布兰代斯主义，例如欧盟的《数字市场法》。有些国家处于摇摆不定的状态，例如韩国公平交易委员会在2024年年初提出了类似欧盟《数字市场法》的《平台竞争促进法（草案）》，9个月后却放弃了这个立法规划，转而寻求通过传统反垄断法解决平台竞争的问题。我国的国家市场监管总局曾在2021年发布了《互联网平台分类分级指南（征求意见稿》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》。前者基于平台的不同规模将它们划分为不同的等级；后者针对不同等级的平台主体赋予它们不同的法律责任，第1至第9条规定了超大型平台的法律义务。考虑到这两个《征求意见稿》至今尚未有重大进展，这说明我国是否接受新布兰代斯主义和是否采取欧盟模式对数字大平台实施特殊监管等问题上，采取了谨慎的态度。 

笔者认为，新布兰代斯学派的观点即便不应全盘否定，例如它提出强化数字经济反垄断的主张明显具有合理性。但是，它的很多观点过分绝对化，这就很难在社会上达成广泛共识。特别是它的“大的诅咒”，认为企业规模大就是绝对的坏，明显忽视了现代经济特别是数字时代的规模效应和网络效应。它以私人权力去中心化为使命，完全抛弃传统反垄断法的消费者福利标准，反对基于效果的反垄断经济分析，这种反民主和专制化的执法理念完全可能导致执法中的随心所欲，甚至导致腐败和寻租。以新布兰代斯主张的“公共承运人”理论为例，如果不区分平台企业属于自然垄断还是具有竞争性，这个理论完全可能导致政府管制范围的不合理扩大化，进而抑制市场竞争的活力。

新布兰代斯主义不仅仅是个涉及意识形态的反垄断理论问题，而且与数字时代的反垄断监管和竞争政策有着密切联系。考虑到法律本身应当具备的相对稳定性，考虑到大型科技企业的反垄断监管对国家的经济发展和国际竞争力有着重大影响，特别还考虑到新布兰代斯主义与经济效率和消费者社会福利有着极为密切的联系，我国在是否接受新布兰代斯主义和是否学习欧盟模式等问题上至少应当考虑两个问题：一是我国《反垄断法》规制数字经济的现状和前景；二是欧盟模式对我国数字经济的积极影响是否肯定大于其消极的后果。笔者曾在《法学评论》发表的《我国平台经济反垄断监管“欧盟模式”批判》一文，对上述两个问题进行了详细分析。

简言之，新布兰代斯主义和欧盟的《数字市场法》并不一定就是我国监管数字平台大企业的正确思路。在这个问题上，我们不应当简单遵循所谓的“全球监管趋势”。相反，为了促进我国数字经济的高质量发展，这个领域应当与其他领域一样，坚持“包容审慎监管”和“规范与发展并重”的原则，将其反垄断监管做到精准化和专业化。