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公平竞争审查机制的制度检讨及路径优化

金善明    2020-05-11  浏览量:372

摘要: 我国建立的公平竞争审查制度的定位是以自我审查为主要实践路径的行政机关内部决策合法性审查机制,这其实只是依法行政原则在行政权力内部运行机制中的具体展开和实践体现,而非创新之举。公平竞争审查制度实施的文本规范呈现出严重的同质化倾向,且实践模式单一僵化,无法形成有效的外部化约束,预设的制度效果难以期至,确有反思与检讨之必要。在考量现行制度的基础上,应重新审视公平竞争审查机制在经济治理中的地位和作用,适时将其拓展为行政权力运行的外部监督机制,并内化至现行的法律法规等规范性文件制定程序约束机制之中,从整个法治体系层面优化其实践路径并不断完善外在保障机制,从而以最低的治理成本获得最优的竞争效果、营造公平有序的营商环境。

关键词: 公平竞争审查 经济治理 行政权力 排除、限制竞争 制度检讨 路径优先

正文:

一、问题的缘起
我国改革开放自始便致力于经济体制的转型与升级,力图通过不断转变政府职能逐步确立并完善市场经济体制、营造良性有序的营商环境,以确保市场的开放性、竞争性和客观性,从而降低治理成本、提高经济效率。但随着改革进入深水区,经济治理的制度成本不断增加、经济增长的边际效应不断递减、内生驱动机制缺位的弊端不断显现。政府在经济转型和体制完善进程中总会有意无意地越过应为边界,以行政权力代替市场机制、人为设置市场壁垒,造成准入机会不均等、营商待遇不公平,其结果时常导致市场优胜劣汰的功能减损、市场经济有序运行的生态恶化。行政权力的不必要介入诱发了市场机制的紊乱,尤其是竞争机制被人为“阉割”,继而在市场运行中成像为垄断状态,扼制了市场经济应有之活力。
公平竞争是市场经济的基本特征,也是我国市场化改革进程中制度构建与实施的目标所在,维护公平竞争成为经济治理的核心要务。我国的市场化改革以此为指针,通过不断完善相关制度来塑造和维护公平竞争的秩序环境,以充分发挥市场机制在资源配置中的作用,提高经济效率。这其中便会涉及两个不同层面的公平竞争实践操作——公平竞争审查机制和公平竞争审查制度。前者是指在市场化改革进程中对政府有关行为进行公平竞争审查的工作原理、组织构造和运行方式;后者则是指推进和实施公平竞争审查机制的行为规范或行动准则。两者相较而言,公平竞争审查机制通常是转型经济体在经济治理中源于对公平竞争追求的内生机制,其生成和运行具有一定的客观必然性,相应的组织构造和运行方式具有一定的应然指导性;而公平竞争审查制度则是在国家制度层面上对公平竞争审查机制的认可和应用,反映的是国家经济治理的主观诉求,形式上看是国家推进和实施公平竞争审查机制的制度实然。从理论上言,公平竞争审查制度应是国家推进和实施公平竞争审查机制的规范表达和法定依据,但实践中制度并不总能全面地反映并满足实施公平竞争审查机制的良好诉求,甚至有时会背离公平竞争审查的制度初衷,此际就需要国家适时地从市场规律和法治逻辑两个维度来寻求合理的公平竞争审查制度以推进和实施公平竞争审查机制。
公平竞争审查制度的建立与一国经济体制的完善程度密切相关。唯有在转向并逐步建立和完善市场经济的过程中,公平竞争审查机制方会被考虑和运用,也仅在此情形下,相应的公平竞争审查制度才会被创制和实施。事实上,对政府有关行为进行规范,防止出台排除、限制竞争的政策措施,自改革之始就已进入国家经济治理的政策范畴和制度体系之中。1980年国务院出台的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》就要求“逐步改革现行的经济管理体制,积极地开展竞争,保护竞争的顺利进行”。1993年“市场经济”入宪意味着我国正式确立了社会主义市场经济体制的建设目标,“依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”,同一年出台的《反不正当竞争法》进一步规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力”从事限购排挤、地区封锁和部门分割等行为,以“鼓励和保护公平竞争”。2007年颁布的《反垄断法》则更为系统地规定了“不得滥用行政权力,排除、限制竞争”,并以第5章专门明确了禁止滥用行政权力排除、限制竞争的行为类型。至此,颇具中国特色的“行政垄断”规范体系基本形成。但遗憾的是,因缺乏相应的责任规范和制裁机制,分布在不同法律中的“行政垄断”规制条款并未能发挥其预期的制度效果而出现了“制度失灵”。
鉴于此,我国对滥用行政权力排除、限制竞争行为的预防和制止逐渐由法制层面的事后制裁转向了行政体系中的事先预防,源于域外的竞争评估制度为我国构造公平竞争审查机制提供了相应的经验启示和实践蓝本。2016年国务院出台了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(以下简称《竞争意见》),明确“按照加快建设统一开放、竞争有序市场体系的要求”,对“涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施”以及起草过程中的“行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规”展开公平竞争审查,从制度层面正式确立了“中国版”的竞争评估制度。但是,《竞争意见》能否有效满足我国经济转型和体制完善进程中实施公平竞争审查机制的制度需求,以及从整个法治体系来考察,《竞争意见》是否有必要、能否实现制度初衷而不致出现“制度失灵”,仍需要进一步反思和检讨,在此基础上再寻求实施公平竞争审查机制最优化的实践路径。

二、公平竞争审查制度的规范考量
公平竞争审查制度是我国全面深化改革进程中逐步确立的经济治理政策,试图依此“规范政府有关行为,防止出台排除、限制竞争的政策措施,逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法”。这一政策初衷的有效实现有赖于健全而妥洽的制度体系作为支撑和保障,否则,再好的制度安排也只是一纸空文。故此,有必要从规范层面对我国实施公平竞争审查机制的文本载体《竞争意见》进行考量和反思,以检验其规范设计和制度框架的合理与否,继而找出进一步优化政府行为规制的路径。
(一)公平竞争审查制度的政策动因
转型国家的市场化进程始终面临着这样的两难境地,即市场经济体制的建成和维护有赖于政府,但政府时常因偏好于行政指挥或长官意志而忽视甚至违背客观经济规律,以市场化改革之名行计划经济体制之下的干预之实,置市场经济所必需的公平竞争于不顾,导致体制僵化、效率低下,背离了改革初衷。中国的市场化改革亦概莫能外,政府在其中占据着十分重要的位置,无论是治理决策还是执法实践至今仍离不开其主导作用,但也因此不可避免地暗藏了破坏公平竞争的政策风险。“地方保护、区域封锁、行业壁垒、企业垄断,违法给予优惠政策或减损市场主体利益等不符合建设全国统一市场和公平竞争的现象仍然存在”,是我国全面深化改革的掣肘之处。故此,确立和实施对妨碍公平竞争的政府行为予以规范的审查机制,对今天的经济体制改革而言比以往任何时候都显得重要,是“构建市场机制有效、微观主体有活力、宏观调控有度的经济体制”的关键所在。
之所以如此强调,是因为公平竞争是良好的营商环境体现,也是市场经济法治得以彰显的结果。但是,公平竞争并非市场经济天然生成,其有赖于市场经济体制之下的法治塑造和维护,因而公平竞争审查机制是经济治理法治化所不可或缺的制度工具。从形式上言,2016年出台的《竞争意见》从正式制度层面对我国全面深化改革进程中竞争治理法治化诉求进行了回应,要求“进一步遏制政府及其所属部门排除限制竞争的行为,也即是进一步遏制行政垄断”,“希望能在制度上实现对滥用行政权力排除限制竞争行为的事前防范”,从而“形成了对行政垄断规制的完整体系”。由此可见,其所承载的公平竞争审查制度主要是行政垄断规制的预防性措施,“保证政府行为不违反《反垄断法》第五章‘滥用行政权力排除、限制竞争’的规定”,但并未就何为公平竞争审查作出明确界定,仅从文本层面明确其政策目标并依此构建相应的制度体系,强调通过对政府相关行为作合公平竞争性审查,“确保政府相关行为符合公平竞争要求和相关法律法规”,营造机会均等、待遇公平的竞争秩序和市场环境,试图以最低的行政治理成本获得最佳的经济运行效能,以契合我国不断深化的市场化改革中竞争治理的制度诉求。
正因如此,公平竞争审查机制在我国不断深化的全面改革进程中被倡导,希望能够实现规范政府相关行为的政策初衷,但这并不意味市场化改革所必需的公平竞争审查机制必须以专门的文本规范形式作出,公平竞争审查制度从形式上看仅是对政府相关行为作出事先审查,将排除、限制竞争的政策措施扼杀于摇篮之中。公平竞争审查机制本质上并非线性单向的管理工具,而是立体多维的治理体系,不仅包含实体规范而且包含程序机制,故不宜仅局限于反垄断法范畴,而应将其置于整个法治体系中予以考量。诚如前述,公平竞争审查机制是市场化改革进程中经济治理的内生诉求,旨在通过外在的公权力审查机制来塑造和维护公平的竞争环境和秩序,以保障竞争在经济增长中的内生驱动作用。这就要求现代国家在经济治理中应保持相应的审慎包容性,以非必要不干预为原则,对市场竞争进行救济和维护,杜绝倾向性政策制定或立法、选择性执法等公权力行为,以防因政府不当干预而破坏市场竞争的客观性、中立性和规律性。在此方面,因预防滥用行政权力排除、限制竞争而制定的《竞争意见》就显得有些“低配”,因其规范表达、标准设计以及体系安排等因素,难以兑现公平竞争审查机制所承载的目标追求。
(二)公平竞争审查制度的规范目标
公平竞争强调的是确保处于同一维度的经营者机会均等、待遇公平,为“使市场在资源配置中起决定性作用”,营造良好的秩序环境,其实质就是要在市场经济运行中“更好地发挥政府作用”,既要防止政府以“市场失灵”为由肆意介入市场、破坏竞争,也要避免因不当干预市场而造成“政府失灵”之窘境。公平竞争审查制度是在现行规范体系不彰的情形下导入的又一行政垄断规制尝试,试图通过事先预防的方式来控制滥用行政权力排除、限制竞争行为的发生,但通过公平竞争审查制度能否有效实现该目标任务以及最终效果如何,目前尚无法得出肯定性答案。行政垄断依然是我国市场化改革进程中不可回避的问题,主张以规制私主体的反垄断法来规制行政垄断,不仅在我国《反垄断法》中得以体现,而且在理论研究中也获得了一席之位。然而,该主张忽视了行政垄断致因行为并非私主体所作而是享有行政权力的公主体所为,其行为规制的落脚点不应强调对结果样态的垄断作否定性评价,而应将其规制重心前移至预防和控制致因行为的发生,即如何抑制甚至杜绝致因行为才是行政垄断规制的根本之道,因而对行政垄断的规制便转化为对行政权力滥用的预防性控制。
行政权力在现代政治经济生活中不再“限于执行、管理,现在则不断侵入立法和司法的领域:政府自己制定法规和规章,行使‘准立法’权;政府自己裁判自己在管理中发生的纠纷、争议和某些私人之间的争议,行使‘准司法’权”。行政机关“拥有并行使大量行政权,一方面解决了许多新型的社会问题,另一方面,行政权的膨胀及滥用,也导致人权受侵害、法治信仰危机等一系列弊端的出现”。政府在实践中似乎并未如政策所预设的那样固守其边界而时常为僭越之行,不当介入市场而致排除、限制竞争的情形频现,致使市场无法有效配置资源,同时也使得政府因无视经济规律而陷入失灵的尴尬境地。这在经济治理中主要体现为以权力代替法治、以长官意志代替市场机制,甚至使得权力本身进入市场流通领域并成为交易对象,导致公平有序的竞争环境发生倾斜、以权力为依托的封闭性市场结构和垄断状态在所难免。行政垄断成为市场化改革进程中市场和政府双失灵的典型体现,不但减损了因市场机制而可能生成的效率,而且因政府不当干预而徒增治理成本,从而成为我国经济转型和体制完善需首要解决的问题。
我国《反垄断法》从文本规范层面对行政垄断作出了否定性评价,即“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争”,但未将其纳入《反垄断法》所界定的“垄断行为”之范畴,也未在“对涉嫌垄断行为的调查”“法律责任”部分设置与之相应的程序机制和责任条款,凸显出文本规范中禁止性规定的刚性不足,无法有效消除行政垄断。也因如此,国家对滥用行政权力致排除、限制竞争的政策予以提前干预,即要求“政策制定机关在政策制定过程中,要严格对照审查标准进行自我审查”。但是,此项制度设计实际上很容易陷入“因能力缺失而不能审查、因激励扭曲而不愿审查的悖论式困局”,同时,因程序机制不健全、信息不公开不透明、救济机制不充分等因素使得此等制度设计流于形式而徒增经济治理成本的风险,限制了公平竞争审查机制固有功能的发挥。由是可见,尽管公平竞争审查制度的出发点是规范政府相关行为,防止出台排除、限制竞争的政策措施,但依然无法扼制行政权力被滥用之可能,因而难以胜任这一制度目标。
(三)公平竞争审查制度的制度定位
我国《竞争意见》所建立的公平竞争审查制度并非首创,而是以澳大利亚国家竞争政策体系中的竞争审查制度(Competition Review)和经合组织(OECD)的竞争评估制度(Competition Assessment)为蓝本建立的,旨在对经济治理中的政府相关行为进行规范。20世纪90年代初,澳大利亚以建设“竞争澳大利亚”(Competitive Australia)为契机提出了“国家竞争政策”,要求“对所有限制竞争的法律进行审查”,即竞争审查机制,且该机制并未只停留在政策层面,而是通过立法逐步予以法制化,通过建立澳大利亚竞争与消费者委员会、国家竞争委员会和澳大利亚竞争法庭等相应的竞争政策执行机构来保证其实施。OECD认为,竞争能够改善经济绩效、提供更多的商业机会、降低产品或服务成本,但国家政策可能会有意、无意或不必要地排除、限制竞争,因而确定哪些政策可能排除、限制竞争并予以改进就至关重要。此处所言之“政策”不仅包括国家法律,还包括规章制度和条例等规范性文件,大多数的政策不会对竞争产生过度损害,因而无需进行详尽的竞争评估分析,但实行竞争评估最成功的辖区同时也是应用竞争评估极为广泛的区域。墨西哥、韩国、匈牙利等国也相继采取了由竞争执法机构对即将出台的政策草案进行“横向评估”的竞争审查机制。竞争评估因可提前发现潜藏在政策草案中的排除、限制竞争风险而受到青睐,逐渐成为现代国家经济治理中不可或缺的分析工具。
我国公平竞争审查制度的核心要义在于“政策制定机关在政策制定过程中,要严格对照审查标准进行自我审查”,表明尽管我国公平竞争审查制度源自于市场化进程中对行政垄断规制的动议,但其最终的实践效果却依赖于政策制定机关的内在自觉性,即政策制定主体在政策制定过程中能够自发、自愿、自主地防止即将出台的政策潜藏着排除、限制竞争的风险,这也使得我国文本意义上的公平竞争审查制度不同于域外的“竞争审查”或“竞争评估”制度。这可从如下两方面加以体现:一是审查范畴,我国公平竞争审查制度并不适用于法律、国务院审议的行政法规和其他政策措施,实际只适用于位阶较低的规范性文件,这无论是与澳大利亚对所有限制竞争的法律法规进行竞争审查的制度,还是与OECD推广的对法律、规章制度和条例进行竞争评估的制度,皆存在差异,缩小了本应纳入审查的对象范畴而减弱了制度设计的预期效应;二是审查机制,我国《竞争意见》所建立的公平竞争审查实践路径是“自我审查”,迥异于域外主要以竞争执法机构所主导的“横向评估”机制,不只降低了公平竞争审查机制的效力和效率,更可能导致这一审查机制流于形式,甚至可能沦为“空头支票”。不难看出,我国公平竞争审查制度其实已由域外蓝本中机构间的“横向评估”机制异化成了“行政机关内部决策合法性审查机制”。
行政机关内部决策合法性审查机制不是制度创新,而是依法行政原则的内在要求和固有体现,也就是说,行政权力的存在、运用必须依据法规范、符合法规范,不得与法规范相抵触。依法行政不仅仅要求政府依行政管理法的规定行政,还要求政府依行政组织法和行政程序法的规定行政。公平竞争本应是市场经济治理中制度构建与规范适用所应坚持和贯彻的底线,不仅应保障市场准入的机会均等,而且更应确保经济运行中的待遇公平。这对转型经济体来说,既要通过行政权力塑造市场体制、维护市场机制运行所需的外部环境,又要预防和制止行政权力对市场机制的不当干预,破坏市场机制所赖以存在的秩序环境。相应地,行政权力在经济治理中不仅要有依据、按程序来行事,而且还要强调遵守内部行政规则的重要性,但仅从内部决策审查机制角度来构建公平竞争保障机制只能表明最高行政权力执行者拥有良好的洞察力,却无法保证该审查机制能够实现并维护这一制度初衷。故从此角度言,公平竞争审查机制对于我国经济转型和体制完善来说固然重要,但《竞争意见》所提供的制度安排和实践路径尚不足以有效应对和满足这一诉求,因而应将经济治理的思维和公平竞争审查机制的实践路径回归到依法行政、构建法治政府这一基本法治要求上来。

三、公平竞争审查制度的实践检讨
承前所述,公平竞争审查机制对规范转型中政府相关行为的重要性不言而喻,但最终能否有效实现规范政府相关行为,防止出台排除、限制竞争的政策措施,则有待从实践角度对作为制度依据的《竞争意见》进行考量和评估。
(一)规制实践的逻辑循环
对转型经济体而言,市场化改革时常面临着市场失灵和政府失灵的双重风险和挑战,因而通过行政权力的自我管控来矫治市场失灵的缺陷,同时消弭因行政权力滥用而引发的政府失灵甚至制度失灵,成为经济治理的当务之急。经济治理对转型经济体来说就是要依法对行政权力的运行予以合理规范,通过市场的内生驱动机制来获得最大化的经济增长。
作为现代行政权力运行的过程体现,行政行为依其相对人特定与否而在学理上有具体行政行为和抽象行政行为之分,作此划分的实践意义在于,二者的规制机制及其制度安排有所区别:具体行政行为因其行政相对人的特定性和确定性而显现出对市场机制的谦抑性,从行政决策、信息公开、监督和救济等形成了相对完备的实体规范和程序机制,因而对行政权力的约束较为显性和刚性;抽象行政行为则因其行政相对人的不特定性和广泛性而具有相对较大的自由裁量空间,时常以行政立法权来架空市场机制而行政府干预之实,人为地扭曲竞争机制,造成不经济的消极后果。究其根源就在于市场化进程中行政权力功能被过度放大,必要的监督机制、救济途径缺失,因而难免会出现上述消极后果。故此,为了抑制或控制行政权力不当行使对市场机制的消极影响,规范政府有关行为,防止出台排除、限制竞争的政策措施便成为我国经济治理的关注重点。
正因如此,依法行政在经济治理中显得尤为重要。我国公平竞争审查制度实际上就是依法行政原则在经济治理中的具体化,要求行政权力进行自我规约,以防滥用导致排除、限制竞争,其本质已退化为“行政机关内部决策合法性审查机制”。从整个法治体系来观察,我国以《竞争意见》为主要载体的公平竞争审查制度实际是对既有的行政行为规范的语义复制和逻辑循环。一方面,我国出台的《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》等法律法规对抽象行政行为均已作出不同程度的程序性规制,要求从立项、起草至审议通过皆须依照既定的程序推进,且依此制定出的法律法规规章等规范性文件应“适应经济社会发展和全面深化改革的要求”,其相应的内涵要求也就必然要确保市场在资源配置中的决定性作用,不得以政府干预损害市场公平竞争;另一方面,对《立法法》及前述三部条例未尽之规范性文件的制定和实施而言,依法行政原则则成为行政权力行使所必须遵守的“帝王条款”,不仅要求行政机关对外行使行政权力要依法依规、公开透明,而且当然要求其内部决策应该合法合理。
可见,无论是现行规范体系还是依法行政原则,皆暗含着行政权力,尤其是其中的行政立法权必须依法依规展开,不得损害市场竞争,否则,市场经济也仅驻足于政策文件之中而缺乏市场运行的实践。保障市场公平竞争是市场经济体制下经济治理的规则底限,其本质上与国家是否创设公平竞争审查制度无必然之因果关系,即便国务院未出台《竞争意见》,行政机关也应依法行使行政权力来保障和维护市场经济的竞争底限。故但凡是市场经济国家,就必须依法对行政权力行使的边界与程序进行规约,以保障市场化改革进程中准入机会均等、营商待遇公平。
(二)文本规范的简单效仿
文本规范是实践的制度依据,不仅形塑着经济体制,更是不断推进着经济转型和体制完善。《竞争意见》不但是承载我国全面深化改革进程中对妨碍公平竞争的政府行为进行审查的政策机制,更是推进和实施公平竞争审查机制的制度工具。但从文本形式上看,我国公平竞争审查机制的实践存在简单效仿的问题。一方面是对《反垄断法》中有关滥用行政权力排除、限制竞争相关规定的简单复制;另一方面则是地方各级政府及其职能部门简单照搬或通过语词替换的方式效仿上级机关的公平竞争审查文本规范,尤其是《竞争意见》。
通常来说,反垄断法以规制作为私主体的经营者实施的垄断行为为主要使命,但我国《反垄断法》在借鉴域外反垄断制度和经验的基础上进行了自我创新,导入了滥用行政权力排除、限制竞争的规制机制。其总则第8条原则性地对滥用行政权力排除、限制竞争作出了否定性规定,即“不得滥用行政权力,排除、限制竞争”;第五章对实践中常见的滥用行政权力排除、限制竞争行为作了禁止性规定。无论是以事后制裁为主要实施机制的《反垄断法》,还是以声称事先预防性审查为主要机制的《竞争意见》,都不同程度地对滥用行政权力排除、限制竞争行为进行了类型化规定并给予否定性评价。基于此,有学者在对比之后发现,“这些细化标准最终都可以被反垄断法所囊括”,“公平竞争审查制度应是《反垄断法》实施中的一个具体制度”,因而“我国更有条件将公平竞争审查制度纳入《反垄断法》的实施框架中”。尽管公平竞争审查制度与反垄断法之间的关系究竟应该如何尚存争议,但可以肯定的是,《竞争意见》试图通过确立公平竞争审查制度来对《反垄断法》所禁止的滥用行政权力排除、限制竞争行为进行事先防范和控制,从而与《反垄断法》共同构建起对滥用行政权力排除、限制竞争行为进行事先预防、事中监管和事后制裁的规制体系。毋庸置疑,这一制度安排的初衷并无不妥,但细究文本不难发现,《竞争意见》与《反垄断法》在滥用行政权力排除、限制竞争的行为模式设计和表达方面存有诸多相同或相近之处,两者的差异只在于对利用行政权力制定和实施相关制度措施的介入时间节点:前者强调的是事先预防,后者则是事后制裁。从体系完备性角度观察,《竞争意见》貌似从形式上弥补了滥用行政权力排除、限制竞争行为规制的事先预防机制缺失这一遗憾,实质上却暴露了对既有制度理解不到位、对现代法治精神把握不准确的短板。
《反垄断法》不仅原则性禁止滥用行政权力排除、限制竞争,而且针对实践中常见的具体行为作出了列举式的禁止性规定,更通过第37条明确禁止行政机关“滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定”。尤其值得注意的是,第37条的规定在实践中至少可以从如下两方面作出进一步解释和适用:(1)第37条能够对滥用行政权力排除、限制竞争行为起到预防功能。禁止性规定的价值从来都不止于对某一行为的消极否定,而是要通过其威慑力来实现预防和制止该行为的目的。以严厉威慑力著称的《反垄断法》对滥用行政权力排除、限制竞争行为更是如此,对行政机关滥用行政权力出台排除、限制竞争的政策措施是持否定性态度,这种否定性态度并非仅指对此类行为的事后制裁,而更是包含着基于威慑力形成的预防功能。如若忽视这一点,就不难理解实践中仍呼吁制定和实施对滥用行政权力排除、限制竞争进行事先审查的观点和主张了,这实属多此一举,浪费有限的行政立法资源。(2)第37条所禁止的“规定”可以涵盖《竞争意见》 的审查对象。《反垄断法》 虽未对第37条的“规定”予以明确,但其本质是行政机关不当行使立法权的结果体现,其外在表现可以是“行政法规”“规章”或其他“行政规范性文件”。其中,行政规范性文件是指除了行政法规、行政规章外,行政机关根据行政管理需要制定的涉及公民、法人或其他组织等行政相对人的权利义务,并具有普遍约束力的规范性文件,其外延包括“命令、指示”“决定和命令”等。不难发现,作为《竞争意见》的审查对象,无论是政策制定机关制定的“规章、规范性文件和其他政策措施”,还是起草部门起草的“行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规”,皆可归属于第37条所禁止的“规定”。
综上而言,罔顾《反垄断法》对行政立法权不当行使的禁止性规定而追求所谓事先预防性措施的公平竞争审查制度,实则是对既有规范理解不深、解释不到位所致但非规范缺位的问题,因而《竞争意见》实际上是制定者有意无意地走了《反垄断法》规制滥用行政权力排除、限制竞争行为的老路,也因此注定其实践效果不容乐观。
退一步言,即便《竞争意见》具有一定的正当性和合理性,但各地各部门在推进实施公平竞争审查机制过程中存在形式单一、内容僵化的现象,文本规范缺乏有效的针对性。全国已有31个省、自治区和直辖市以通知或出台公平竞争审查制度实施意见的方式要求对涉及市场主体经济活动政策措施进行公平竞争审查,并建立了公平竞争审查联席会议制度;部分市级人民政府也出台了相应的实施细则并建立了联席会议制度。单从实践形式来看,《竞争意见》建立的公平竞争审查制度在各地确实得到了积极响应,为各地实施公平竞争审查机制提供了制度样本。但就各地公平竞争审查制度的文本载体来看,无论是与纵向上国务院出台的《竞争意见》还是与其他平行的同级政府实施文件相比,各地推进和实施公平竞争审查机制的文本规范同质化倾向十分明显,忽略了地方问题的差异性,某种程度上可称之为是《竞争意见》的“简化版”。从表面上看,虽有对上级行政机关指令的遵从与执行的外观,实则是一种“懒政”“庸政”的表现,与《竞争意见》的政策初衷并不契合,因为《竞争意见》明确规定“各省级人民政府要抓紧研究制定具体工作措施和办法,落实制度要求”“按照确立竞争政策基础性地位的要求,有针对性地制定政策措施”。由是可见,公平竞争审查机制的实施并不是要求各地政府对《竞争意见》做减法或简单照搬,而应是就本地政府可能发生的排除、限制竞争的政策措施制定行为作有针对性的预防和控制。由于历史传统、地域文化、经济发展等方面的差异,各地经济治理中排除、限制竞争的政策措施制定行为成因也会千差万别,所以简单地复制和摘取全国统一性的规范文件不仅不够科学严谨,而且缺乏针对性和可操作性,其最终结果必然是制度实施的低效甚至无效。
(三)审查机制的设置不合理
对政府有关行为依法进行规范并力求程序公开透明、结果公正合理,是我国市场化改革的首要目标也是当务之急,但在我国当前行政体系和权力生态中确立宛如前述的第三方“横向评估”机制来推进和实施竞争评估,谈何容易?以域外制度和经验为蓝本生成的本土化公平竞争审查机制文本载体《竞争意见》其实已是相关各方博弈与妥协之产物,也是我国当前经济治理中体制机制所能作出的最大公约数,与之相应的形式体现便是赋权政策制定者进行自我审查,以实现所谓行政权力的自我规范、自我约束和自我控制。
如前所述,公平竞争审查制度并非我国经济治理中的制度首创,仅是既有法律原则的具化,即便如此在实践中依旧引起了不少关注也被寄予了厚望。《竞争意见》虽要求政策制定机关在政策制定过程中应严格对照审查标准对涉及市场主体经济活动的政策措施进行自我审查,但具体依何种程序展开自我审查则语焉不详。即便2017年出台的《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》对“审查机制和程序”作了专章规定也未能从根本上解决这一问题,各地各部门所开展的公平竞争审查也是只见结果不见过程,其结果实际更多地呈现为年终的数字化表达,即当年共对多少份规范性文件进行了公平竞争审查,至于如何开展审查工作的却未置可否。
《竞争意见》缺乏统一的程序机制安排,各地实施公平竞争审查的程序规范又不甚明确,极易导致其所建立的公平竞争审查制度流于形式,滥用行政权力所引发的排除、限制竞争结果或风险难以得到有效防控。不可否认的是,滥用行政权力导致排除、限制竞争的原因错综复杂,既有传统文化、社会环境、法制观念及经济发展水平等宏观外部因素,也有行政权力运行机制层面的微观内部因素,但细究起来大抵可归纳为三点:一是公共行政本身的品性要求行政机关享有必要的自由裁量空间,但在法治不健全的情形下权力存有被滥用的风险;二是程序机制不完备甚至缺失,行政权力运行不仅缺乏程序保障,也缺乏程序约束,因而难免出现偏离权力设置初衷的滥用现象;三是权力行使者对市场经济体制认识不清或者虽认识到但认为是“办好事”而以权代法,碾压了法治,损害了市场机制,扭曲了竞争。鉴于此,国家对行政权力运行的规范由事后制裁逐步转换至事先审查、由外部程序性保障转向内部自我审查机制,试图通过《竞争意见》导入公平竞争审查机制以预防因滥用行政权力而导致排除、限制竞争的后果或风险。
然而,既有的公平竞争审查制度安排充其量只是行政机关内部决策合法性审查机制,且相应的审查过程缺乏公开性和透明度,因而只能取得事倍功半之效。与此同时,整个制度运行缺乏相应的监督机制,使得公平竞争审查制度完全退化为行政权力内部运行机制,仅凭权力主体的“自我审查”机制来实现对政策措施制定行为进行公平竞争审查,进一步加剧了制度的不确定性,也加大了制度实施的成本,能否有效实现政策初衷则不得而知。就2017年的实施情况来看,“各地区各部门共对12.2万份文件开展了公平竞争审查”;2018年,各地各部门共对31万份增量文件进行了审查,比2017年增长154%,对其中1 700余份文件进行了修改完善,比2017年增长157%,审查效果逐步显现。单从数量上看确实不少,但依然存在两个不可回避的问题,一是应审查文件为多少,这应通过相应的规范性文件制定规划予以事先公开,从而成为审查的对象和监督的依据;二是审查结果如何,即矫正多少件、否定多少件,其实际市场效果又如何不得而知,并非如“进一步显现”那般简单,因而这也理应成为制度完善要考虑的因素。
在实践中,我国公平竞争审查制度已退化为行政权力内部运行机制,但仍承载着“规范政府有关行为,防止出台排除、限制竞争的政策措施”的制度期许。然因文本规范的简单效仿、程序缺位和实践模式单一僵化等因素,不仅无法预防行政权力内部运行的低效甚至无效情形,而且不同程度地导致了公平竞争审查机制在经济治理中效率减损、无法兑现其制度初衷的结果。鉴于此,对公平竞争审查机制的实践路径进行反思并在此基础上予以优化便成为经济治理现代化的必然之举。

四、公平竞争审查机制的实践路径优化
市场经济与公平竞争须臾不可分离,无公平竞争即无市场经济,因而保护公平竞争是现代经济治理的应有之义和核心要务。对正处于市场化改革进程中的中国而言,保护公平竞争不仅要防止作为私主体的经营者对市场竞争的侵害,而且更要控制公权力对市场竞争的人为扭曲。也正因为如此,公平竞争审查机制理应在我国经济治理中发挥更大的作用,但既有的制度安排因前述因由而难以有效实现这一政策目标,实有必要对公平竞争审查机制的实践路径予以优化。
(一)尽快更新公平竞争审查机制的制度定位
公平竞争对市场经济的重要性不言而喻,但如何获得并维护好公平竞争却并非易事。行政机关内部决策合法性审查机制的制度定位使得公平竞争审查制度成了一个闭合的权力运行体系,在政府信息公开性和透明度不足的情形下极易导致执行的沉没成本畸高而收效甚微,从而限制了公平竞争审查机制应有的作用空间。《竞争意见》试图从正式制度层面上回应我国经济治理中规制滥用行政权力排除、限制竞争的诉求,但审查结果除了官方年度的数字化表达外并无可量化的效果评估,故其实效尤其是对经济增长的贡献暂未可知。作为制度蓝本的域外竞争评估制度本质上并非如此,而是更多地寻求体系外的监督对政府有关行为予以规范和约束,从而形成相对客观中立的评估意见。而且域外竞争评估制度实施的外部环境亦不容忽视,不仅市场体制机制相对健全、经济发展水平相对较高,而且有着相对成熟和完备的法治体系作保障。相形之下,我国仍处于市场化改革进程之中,经济转型、体制转轨仍是当前经济治理的重要特征和职责所在,公平竞争审查机制本身也因此被寄予厚望,以倒逼市场体制不断完善、促进法治建设,所以反思和更新其定位不仅必要而且紧迫。
公平竞争审查机制与我国全面深化改革战略部署密不可分,旨在通过规范政府相关行为,预防排除、限制竞争的政策措施出台,从而“处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。正因如此,公平竞争审查机制在我国经济治理体系中被企求承载的政策目标远大于其在发源国的制度功能,更有“四两拨千斤”之意,通过微观防控实现宏观改革之目标。但是,事物的发展是内因和外因共同作用的结果,公平竞争审查机制能否取得预期效果不仅有赖于合理的制度安排,而且受制于该制度所处的外部秩序环境。对正处于转型期的中国而言,无论是以公平竞争为核心要件的市场体制抑或以追求公平竞争的市场经济法治都尚不完善,对政府有关行为进行公平竞争审查是市场化改革的客观要求,更是市场化改革的重要手段。市场化改革实际上是经济体系和法治体系双重改革共同作用的过程,以法治体系实现对经济体系的改革和完善,经济体系的完善和发展能够助推法治体系的健全和进步。作为经济体系改革和法治体系完善的连接点,公平竞争审查机制应置身于这一历史宏观叙事之中予以考量并依此构建相应的规范体系,而非仅局限于制度内部的逻辑推演。实践证明,单凭权力的自我监督来实现权力的规范运行在我国市场化改革进程中更多地呈现出低效甚至无效状态,即便具有第三方约束性质的“行政垄断”规制条款在责任机制缺位的情形下也难以实现对行政权力的有效约束,因而对公平竞争审查机制的制度定位进行更新至关重要。
“自我审查”的设定就已经决定了《竞争意见》所建立的公平竞争审查制度在经济治理中的作用空间,其实际效能将取决于行政首长的意志和上级机关的态度,而非源自于制度本身的自主性、公开性和可监督性,因而其实践前景并不容乐观。从本源上言,公平竞争审查机制的实践路径并非如此,而应根据竞争效益最大化原则对能实现特定社会经济目标的制度措施进行价值排序,以优先选择那些以最小竞争损害实现同样政策目标的制度安排。尽管我国早在1993年通过《宪法》修订就已明确了建设市场经济体制目标,但经济治理仍面临因行政权力滥用而排除、限制竞争的困扰和挑战,导入公平竞争审查机制不只是要解决我国市场化改革进程中行政权力滥用的问题,更是要通过这一制度推进市场体制不断走向完善。但现有之定位的制度设计尚不足以支撑起这一改革目标,亟待转向更具一般意义的“公平竞争审查制度”,“其目标是促进和保障公平竞争,其手段是审查和排除影响公平竞争的规定,并以此确保公共政策或相关立法的质量,实现其与相关竞争政策、竞争制度的协调。”基于此等思维模式,公平竞争审查机制在我国先后衍生出了法律竞争评估制度、政府管制的竞争评估、产业政策公平竞争审查等理论设计,其间虽名称相异但无不强调通过立法拓展审查范围和构建独立的审查机制,相较于既有的制度安排而言更具客观中立性。
即便如此,这也并不意味我国市场化改革进程中经济治理要当然地另辟蹊径,建立所谓独立的竞争评估制度并以单一文本形式予以呈现。笔者一再强调公平竞争的获得与维护应置于整个市场化改革和法治国家建设的宏观背景之中予以考量和展开,不应脱离特定的社会环境而片面地将经济治理中某一方面的问题或问题的某一方面放大,并依此逻辑寻求所谓的对策或解决之道,否则,其效果无异于盲人摸象。对于包括法律法规在内的规范性文件制定来说,我国业已建立了以《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等法律法规为基本依据的程序性规范体系,从立项至备案等不同阶段皆有相应的程序机制予以约束,而这些程序机制蕴藏着国家经济治理对实体价值的追求,如《立法法》强调立法应“适应经济社会发展和全面深化改革的要求”,《行政法规制定程序条例》则进一步要求“科学规范行政行为,促进政府职能向宏观调控、市场监管、社会管理、公共服务、环境保护等方面转变”,《规章制定程序条例》 也有类似之规定,其本质是要求包括规范政府相关行为在内的规范性文件的制定应符合市场化改革的要求、符合市场经济客观规律,因而维护公平竞争也是此类规范性文件制定所应遵循的基本准则。基于此,笔者主张将公平竞争审查机制融入既有的制定规范性文件程序性约束机制之中,对政府有关行为尤其是其中的政策措施制定行为作出更为体系化的考量、权衡和评估,以得出符合中国经济治理实践和需要的审查结论。
(二)坚持既有制度用尽的原则
我国导入公平竞争审查机制的初衷在于试图通过对政府有关行为进行事先审查来预防和控制相应的规范性文件排除、限制竞争,但囿于自我审查的实践路径,其效果大打折扣,随之而来的一种观点便是将公平竞争审查机制纳入《反垄断法》制度框架内以推进公平竞争审查机制法制化。暂且不论将公平竞争审查机制纳入反垄断法范畴合理与否,但主张通过修法将公平竞争审查机制导入《反垄断法》文本之中无不显得简单和草率。因为简单的反垄断法化不仅忽略了解释技术在规范适用中的作用,更是忽视了反垄断法文本规范的适用。我国《反垄断法》第1条就开宗明义地宣誓要“保护市场公平竞争”,并在总则中明确禁止“滥用行政权力,排除、限制竞争”,在第37条进一步要求“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定”。应该说,这些规定已经确立了政府有关行为尤其是抽象行政行为排除、限制竞争的防控规范体系,但这种防控功能并不是以《竞争意见》所确立的模式展现出来的,而是法治所蕴含的功能的具体化,即法律的禁止性规定依据其相应的制裁机制而具有一定的威慑力,因而具有预防功能。但遗憾的是,我国《反垄断法》并未就上述此等行为设置相应的责任条款和制裁机制,导致相应的制度措施效力不彰,有损法治权威。也正因为如此,希望通过将公平竞争审查机制导入《反垄断法》之中,从而形成事先审查、事中规制和事后制裁的政府有关行为排除、限制竞争规制体系。
然而,从严格意义上说,公平竞争审查机制并不属于反垄断法的制度体系范畴。前者主要是针对政府有关行为,以防范行政权力被滥用而出台排除、限制竞争的政策措施,其规制对象主要是政府行为抑或行政权力;后者则主要是针对市场运行中的经营者行为,以预防和制止有损经济效率的垄断行为。事实上,两者也并不能简单等同,按照此等“法制化”的思路不仅无法厘清政策措施制定行为排除、限制竞争的症结所在,而且也无法获得和实施契合市场逻辑的公平竞争审查制度,其结果也就无法营造公平竞争的营商环境。是故,不能简单地将属性不同的二者仅仅因为皆为营造公平竞争环境而捏合在一起、纳入同一文本之中,这不但无法获得有效实施,还会因此贻误改革时机。
公平竞争审查机制的目的在于为我国市场化改革营造公平竞争环境,市场化改革的内在本质要求公平竞争审查必须法治化,以法治思维和法治方式来推进公平竞争审查得以实施。法治化的实践路径不只是市场经济体制的内在要求,也是国家治理现代化的应有之义。但是,公平竞争审查机制的法治化是一项系统工程,除了要获得法制化的文本规范外,更要将法制化的规范通过行政或司法程序保障付诸实施,将文本规范所承载的对公平竞争的追求转化为现实的公平竞争营商环境。当然,公平竞争审查机制法制化并不意味着要启动立法或修法程序将“公平竞争审查制度”植入法律文本之中并以相应的字样予以体现,而是应对既有的规范体系进行系统考量和客观评估,并充分运用法解释技术将既有的制度用尽,以发挥其最优化的制度效果。倘若在此情形下仍无法获得公平竞争的秩序环境,方可转向修法或立法。
可见,法制化的目的不在于审查本身,而在于为公平竞争审查机制提供法定依据,但这与公平竞争审查机制的定位密切相关。倘若仅将其定位于行政机关内部决策合法性审查机制,其目的则在于推进行政机关内部决策的合法性,因而其法制化的形式结果应是对行政权力内部运行机制的规范化保障而非致力于对市场公平竞争的维护,后者可能仅仅是行政权力规范化运行的结果而已。倘若将其定位于防控政府有关行为排除、限制竞争的外部监督机制,与之相应的法制化要求则是要将这一制度诉求置于整个市场经济法治体系之中予以考察,并对与之相关的制度进行拾遗补缺。不同的定位体现的是制度与理念之间的差距,实然层面的制度安排强调行政权力内部运行的规范性,以权力的自觉自律来实现公平竞争的秩序目标,而应然层面的制度诉求则强调构建和完善更为广义上的权力约束机制,从而通过制约行政权力实现公平竞争的市场环境。
相应地,定位的不同决定了选择路径要求上的差异。法制化对公平竞争审查机制来说仅仅是获得法定依据,因而其第一步并不是要立即启动修法或立法程序,而是强调是否存在业已健全的公平竞争审查规范体系,以使包括法律法规内在的规范性文件从立项到实施等不同的环节或阶段都能以维护市场公平竞争为标准得以制定或适用,以防以审查之名行干预之实,扭曲市场机制,排除、限制竞争。因此,当务之急并不是要去创制所谓新型的制度举措来确立“中国版”的公平竞争审查制度,而是应将公平竞争审查机制置于整个法治体系之中予以考量和运用,在充分发挥既有制度最大效用的基础上去反思制度缺失并进一步作出体系化的完善。
(三)不断完善体系化的实施机制
我国现有的公平竞争审查制度充其量只是推进和实施公平竞争审查机制的次优选择,单凭此等意义上的制度工具尚难有效实现公平竞争的秩序目标,只有将公平竞争审查机制置于整个法治体系中作体系化的规范考量和制度完善才能最终达致目标。
1. 宪法实施层面:营造和优化公平竞争的秩序环境
公平竞争是市场经济得以安身立命之根本,也是现代法治的正义所在,因而市场经济法治体系亦必然将其奉为圭臬。建设统一开放、竞争有序的市场体系,是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。我国《宪法》确立市场经济体制的建设目标,意味着公平竞争已成为国家法治体系的价值追求和目标任务,即应以法治思维和法治方式来保障市场在资源配置中能够充分发挥决定性作用,从而实现以竞争促进经济转型和体制完善的治理目标。因此,市场经济体制法治化建设的首要之举就是要积极推进和落实《宪法》实施,尤其是要将《宪法》第15条及与之相关的经济性宪法规范在立法、司法和行政过程中予以贯彻实施。一方面,权力主体应积极主动地以宪法为依据而行为,“加强经济立法”,完善契合市场经济规律和法治逻辑的规范体系,并依此维护合宪的法律秩序;另一方面,将宪法视为行为界限,权力主体遵守宪法,不得违反宪法,主要通过合宪性控制来实现。通过《宪法》的积极和消极实施,力图将其塑造并维护的市场经济秩序转化为现实的公平竞争环境,“实现产权有效激励、要素自由流动、价格反应灵活、竞争公平有序、企业优胜劣汰。”
但是,这一转化过程实际上就是市场化改革的过程,也是体制和法治不断互动完善的过程,因而要求宪法实施必须契合客观经济规律,推进公平竞争不断实然化。一是在市场经济的宪法理念法制化进程中,从正式制度层面明确产权关系,确保所有制中立、所有权平等,维护税收、融资、交易等秩序政策公平,从而为营造“机会均等、待遇公平”的竞争环境提供宪法保障和支持;二是要在宪法规定的职责范围内优化竞争治理机制,不仅要严格遵守“法无明文规定即为禁止”的权力运行原则,同时,权力运行必须于法有据,在法定职责范围内依据法定程序推进。实际上,这是《宪法》中经济性规定实施的规范性要求,即在宪法框架内厘清市场与政府的边界,充分发挥政府在市场配置资源中的保障性功能,以政府在经济治理中的微观规制和宏观调控两大职能来维护竞争性的市场格局、营造公平竞争的秩序环境。
2.行政法治维度:改进和完善行政权力运行机制
公平竞争审查机制的导入与设计,旨在预防和控制行政机关滥用行政权力出台排除、限制竞争的政策措施。实践中,滥用行政权力通常是行政垄断的致因行为,过往的研究和治理主要关注这一致因行为的成因,而忽视滥用行政权力排除、限制竞争通常发生于抽象行政行为之中这一客观过程,抑或有意回避这一行为定性,继而以排除、限制竞争状态的出现为由将其纳入反垄断法的规制范畴,导致制度失灵的结果,无法实现对行政垄断的有效防控。就行政垄断的本质来看,抽象行政行为中的行政权力未受到有效约束是问题的关键。首先,市场化改革要求不断完善行政决策程序,建立行政决策内部审查机制,对行政权力运行进行规范约束。尽管笔者并不看好既有的定位于行政机关内部决策合法性审查机制的公平竞争审查制度,但构建和完善致力于行政行为合法性自我审查的行政决策程序确有必要,这不仅能够防止线性决策思维的出现和经济决策的分割化,而且能够将公平竞争与其他因素纳入经济治理体系中予以综合考虑和平衡,从而实现治理效率的优化。
与此同时,行政权力运行的外部化程序约束也不应缺位,尤其是随着市场化改革的深入,行政权力运行的公开性、透明度要求也在不断提高,行政程序法制化、规范化不仅必要而且紧迫。但是,实践业已证明仅有行政权力自我约束和自我监督的效果并不理想,因而在权力制衡体系中不断提高司法对抽象行政行为的审查强度,不仅可以为相对人提供于法有据的救济途径,而且也能够通过司法裁判的压力引导和规范行政权力的运行,以免权力侵蚀市场机制、破坏公平竞争的环境。与之相应的要求则是,要进一步完善我国行政诉讼机制,扩大抑或增强抽象行政行为的可诉性。总之,行政权力运行的规范化治理需要通过行政内部审查、外部程序约束和司法审查监督等多元而立体的规范和机制来予以落实,试图突出对公平竞争审查的重视而单设相应的制度对正处于市场化改革的中国来说将不可避免地导致线性决策思路而出现分割化的管理机制,其结果要么是出现新的不公平,要么是出现“懒政”或“庸政”情形,从而背离市场经济精神和法治原则。因此,推进依法行政,兼顾行政权力运行的内部自我约束和外部监督规范,不仅有利于弥补公平竞争审查机制单向法制化的缺陷,而且能够在充分利用既有制度的基础上促进行政权力运行的规范化和法治化。
究其本质,公平竞争审查机制是公权力约束机制,旨在对政策措施制定行为进行规范,以防出现排除、限制竞争的后果。仅通过所谓事先审查机制来预防和控制行政权力滥用行为,除了徒增治理成本外,其结果无疑是低效甚至无效的,故而其合理的治理路径是将对公权力的约束置于整个法治体系中予以考量和规范,而非仅以线性的某一单项机制进行规制,否则,不仅徒劳而且有损制度权威。

五、结语
中国在市场化进程中始终面临着如何妥善处理好政府与市场的关系这一问题,其中的关键在于如何通过法治思维和法治方式来预防和制止滥用行政权力排除、限制竞争,“使市场在资源配置中起决定性作用,更好发挥政府作用”,以获得效率最大化的经济增长。行政垄断的结果虽呈现为经济学上的“垄断状态”,但并不同于经济垄断,其致因行为是滥用行政权力,故而在本质上应隶属于行政行为。但是,行政垄断的治理不应只是强调对某一部法律的偏好,而应从实体和程序两个方面系统地构建其以行政垄断为问题主线的解决方案,以便既有效地规制了政府行为,也不损及行政效率和市场运行机制。通过单一文本《竞争意见》导入公平竞争审查制度来防控行政垄断,虽能反映我国经济转型和体制完善进程中“规范政府有关行为,防止出台排除、限制竞争的政策措施”的客观诉求,但在中国既有的制度体系下显无必要。因为业已构建的《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等包含法律、法规和规章在内的规范性文件制定程序的规范体系,不仅要求规范性文件的制定要合宪合法合规,更要“体现全面深化改革精神,科学规范行政行为,促进政府职能向宏观调控、市场监管、社会管理、公共服务、环境保护等方面转变”。由是可见,公平竞争审查机制理应包含在前述规范体系要求之中,而无需再单列特定审查制度,尤其是某一单列文本,否则,其结果是虽能带来一时的治理“成就”,但贻误的则是市场经济体制方面的改革良机。
故此,有必要再次强调的是,滥用行政权力产生了排除、限制竞争的后果,损害了公平竞争,但这并非是反垄断法制度出了问题,而是市场化改革进程中行政权力约束机制不健全所致,对其进行相应的治理是一项系统性工程,需要体系化的治理。从根源上解决滥用行政权力排除、限制竞争问题,需要不断推进宪法实施、继续深化中国市场化改革,在实践中实现国家权力制衡,规范和约束行政权力运行,发挥司法在经济治理中的屏障和防火墙作用。倘若不能尽快、更好地健全和完善我国市场经济体制,充分发挥反垄断法在市场经济治理中的作用,而将过多非反垄断功能或价值目标强加于反垄断法,那么反垄断法在中国也必将以其非主流面目出现,即以行政垄断规制为特色而游离在原本意义上的反垄断法边缘。故此,唯有通过法治逻辑和市场机制的良性互动,方能厘清和明确政府与市场间的功能和边界,“使市场在资源配置中起决定性作用”和“更好发挥政府作用”,以确保市场“无形之手”和政府“有形之手”协同并用,实现效率最大化的经济增长。

 

作者简介: 作者单位:中国社会科学院法学研究所

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