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歧视性召回行为终结的制度回应——兼论产品缺陷的定义

应飞虎    2018-07-26  浏览量:454

摘要: 近年来,虽有全社会的密切关注,但跨国公司对其产品的歧视性召回行动在我国仍然频现,个中原因殊值深究。把歧视性召回归因于我国的产品标准过低,属于犯了方向性错误,其实问题之实质在于我国在产品缺陷的设定上与标准相关联,导致缺陷事实与法律认定存在冲突。社会上绝大多数产品召回属于企业的自主召回,这主要是制度约束与利益考量之结果。仅仅用召回制度终结产品召回的内外有别远无法达致目标,我们还必须同时借助消费者权益保护法、产品质量法等法律,在缺陷界定、损害赔偿责任的设定、交易前信息的提供、惩罚性赔偿责任的运用、消费者组织的力量发挥、民众对召回的正确认知等多方面作出制度回应。

关键词: 缺陷产品召回 歧视性召回 利益权衡 制度约束 制度回应

正文:

2016年6月28日,因宜家销售的马尔姆等系列抽屉柜倾倒先后造成6名儿童死亡、36名儿童受伤,美国消费品安全委员会(CPSC)和宜家集团宣布在北美地区召回2900万个抽屉柜。 这些抽屉柜在中国市场同样有销售,但宜家中国以“在中国销售的抽屉柜符合中国国家标准 (GB/T 10357.4-2013)中家具力学性能试验第4部分:柜类稳定性的标准”为由,明确表示在中国不召回。2017年5月美国加州又发生了抽屉柜倾覆致儿童死亡事件,是年11月21日宜家集团再次宣布在北美地区召回尚未被召回的130万个抽屉柜。 这次的召回公告是对2016年召回公告的重申。在抽屉柜倾倒致儿童伤亡成为一个世界性议题的情形下, 这个召回重申没有出现在中国,召回的内外有别在我国再次引发关注。这种歧视性情况为何会不断出现?哪些制度因素会促成企业的歧视性召回行为?产品标准、缺陷与召回之间究竟是怎样的一种法律关系?如何运用制度终结内外有别的召回行为?因宜家召回事件引出的进一步追问本文拟一一作出解答。

一、歧视性召回事件及各方态度
近年来,同类产品在境外因质量问题或安全隐患被召回,而中国往往不在召回之列的事件多次发生,故宜家召回事件的内外有别并非孤例。比如,因Galaxy Note 7手机发生爆炸,2016年韩国三星宣布在欧美、韩国等市场采取全面召回措施,而在中国市场正式发售的国行版本不在召回之列。又如,2005年至2013年美国强生公司旗下13家子公司生产的各类产品因质量瑕疵或安全隐患至少进行了51次产品召回,但48次未在中国组织召回或调查。跨国公司的歧视性召回在我国涉及汽车、手机、家具、药品、医药器材、日化产品等多类产品,既损害了我国消费者的利益,也侵害了消费者的安全权。
在歧视性召回事件发生的初期,虽有媒体报导和民众关注,但因无公权机构和社会组织的介入,最终大多不了了之。在近期的案例中,虽有公权机构和社会组织的介入,但涉事企业总以各种理由推托,如三星公司在经国家质检总局执法督查司约谈后,宣布在中国大陆市场召回Galaxy Note 7手机,但召回数量仅为1858台。而在宜家召回事件中,深圳市消费者委员会强力介入,持续通过公开质询、现场调查、公开谴责等方式要求宜家尊重和保障中国消费者利益,召回相关产品,但是并未获得宜家的积极回应,后在国家质检总局的介入下,宜家才宣布召回在中国销售的相关产品。即便如此,对比宜家在北美和中国的召回公告,可以发现在召回举措上存在很大的差异(参见表1)。
表1 宜家召回措施的中国与北美比较
表1显示,宜家在北美的召回公告中要求消费者立即停止使用相关产品,而在中国的公告中却无此重要警示;在是否无条件免费提供上墙连接件、是否无条件免费上门安装连接件、是否上门取件等方面,北美的召回措施要大大优于中国。2017年11月宜家再次对在北美的产品宣布召回,但并未在中国同步进行,只是在10天后于宜家中国官网上发了一则“关于马尔姆抽屉柜的重要说明” ,标题中并未出现“召回”一词,内容中也未出现说明发布的日期,只是根据网址的命名规则可以初步判断发布于2017年12月1日。这种召回力度上的内外有别较大程度上导致了召回效果上的显著差异。而从表2的统计可以发现,自2016年6月至2017年11月,北美的问题产品已召回40.3%,但在中国只召回了1%。
表2 宜家召回效果的区域比较(2016.7~2017.11)
宜家召回事件是近年来发生在我国的歧视性召回事件中最为典型的一起。接下来我们需要进一步关注的是宜家召回事件后,社会和媒体关注了什么,通过对这次事件的深入剖析,我们发现了如下被媒体和社会忽视或误解的问题:第一,只关注召回的内外有别,不关注召回措施上的内外有别;第二,只关注是否召回,不关注召回效果;第三,过多地关注我国的产品标准问题, 而不关注歧视性召回行为的系统性原因及相关制度。要对歧视性召回行为进行制度终结,需有赖于我们对上述问题的深度解析。

二、召回行为内外有别的原因
内外有别的召回行为,因其歧视性,最易切痛国人神经,因此也极易成为媒体和社会关注的热点。近些年,在全社会的密切关注下,歧视性召回行为在我国还是不断出现,这其中必然事出有因。
(一)产品缺陷与标准相关联
媒体和社会对召回行为内外有别做法的原因分析主要归集于我国一些产品标准的低下,导致在产品缺陷的认定上过于宽松。在法律层面,我国仅在《产品质量法》中对“缺陷”作出了规定,即“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”严格依据《产品质量法》对缺陷的认定和中国国家标准(GB/T 10357.4-2013),宜家不实施召回在法律上几无问题。虽然其产品事实上已经表现出了缺陷和致害性,但是我国法律规定把这种事实上存在的缺陷给否定了,这意味着根据中国法律产品并无缺陷。是故,法律上没有缺陷的产品无需召回。虽然我国也有《缺陷消费品召回管理办法》等有关召回的规章,但在效力上低于法律。笔者以为,我国《产品质量法》对“缺陷”的定义存在严重问题,因为缺陷是一种客观存在,在认定上若与标准这一种主观认知相关联,势必会出现错误。事实上,除中国外,世界上无其他国家在界定产品缺陷时以标准为依据、与标准相关联。我们把歧视性召回行为的原因认定为我国的产品标准过低,其实是犯了一个方向性的错误,解决问题之根本在于在缺陷设定上取消与标准的关联,这将在后文予以详述。
(二)产品召回中的利益考量
宜家召回行为的内外有别并非专门针对中国消费者,在欧洲和澳洲,同类产品也未被召回,英国 和澳大利亚 也在抱怨宜家的区别对待,只不过中国媒体、社会及政府给予宜家的压力更大,才迫使其最终决定把仅限于北美的召回行动扩展至中国。而且,宜家在北美的召回行为并非一步到位,也经历了一个较长的过程。具体而言,在产品致两个小孩死亡的事件发生后,2015年7月22日,美国CPSC与宜家共同发布了修理计划(Repair Program)公告,它与一年后发布的召回公告相比,对消费者的保护极为有限。第一,公告中没有出现“召回”一词,更多的是一个安全警告(Safety Warning);第二,根据修理计划,消费者仅可去宜家门店免费获得安装包;第三,公告中未说明产品不符合美国自主性行业标准(ASTM F2057-14)。 这显示,召回既是一个法律问题,也是一个利益问题。John C. Mowen等学者通过对美国自20世纪70年代开始持续增长的产品召回的分析,认为20世纪60年代开始的消费者维权运动(Consumer Activist Movement)使消费者在批评企业尤其是生产缺陷产品的企业更有发言力,这一方面使消费者更倾向于报告缺陷产品,另一方面,CPSC和食品和药物管理局(FDA)等政府机构在角色上也更为积极,以更好地回应消费者之需求。但是,产品不断增长的复杂性,使得其缺陷的发生更有可能,这也是召回增长的重要原因。
在我国,《缺陷消费品召回管理办法》实施后不久,2016年2月3日《中国消费者报》记者在专访国家质检总局执法督查司负责人后得出了“跨国公司歧视性召回将终结”的判断。 但很显然这一判断并不准确,因为随后的6月即发生了宜家召回事件。所以说,尽管歧视性召回涉及制度问题,但并不意味着这仅仅只是一个法律问题。除产品因重大缺陷等需要强制召回外,目前社会上绝大多数的缺陷产品召回行为属于企业的自主召回,这种由企业自主作出的召回决定往往是利益考量使然,涉及如召回代价、损害赔偿、声誉损失,甚至对保险的影响等诸多因素。 我国的各类召回条例除规定强制召回外,主要设定的是召回程序,一般不会对利益因素作出规定。所以,企业在作出召回与否的决定时,并不只是遵循有关召回的条例,还会充分考量消费者权益保护法、产品质量法、侵权责任法等法律中的利益因素,并对企业不召回的代价和召回成本等加以充分权衡。可以说,内外有别的召回正是企业在两个不同的制度环境下作出的基于企业视野的最佳选择。
首先, 法律责任及实现机制上的差异。于企业而言,不召回面临的法律上的最大代价是赔偿金问题。在我国,赔偿金一般都不高,而在美国,侵权企业可能会支付天价赔偿金。譬如,2016年12月,宜家在美国向因柜子倾倒而死亡的3个小孩的家庭支付了5000万美元后达成和解, 而宜家在美国2016年的净利润仅为6亿美元左右, 该案件的赔偿金就占了年度净利润的8%。是故,企业若想避免此种情形的发生,必然会在产品召回上采取积极的态度。而美国发达的集体诉讼制度也使这种严厉的法律责任更容易实现,所以在消费安全领域不断出现天价赔偿金的和解方案或法律判决并不奇怪。相形之下,我国《消费者权益保护法》第47条虽也确立了消费公益诉讼制度,但提起公益诉讼的主体仅限定在中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会,广州、深圳、杭州、武汉等众多特大城市的消费者委员会却不能提起公益诉讼。另外,最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条规定的“原告在消费民事公益诉讼案件中,请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的,人民法院可予支持”明确排除了赔偿损失的诉讼主张,这可能会窒碍有关消费类公益诉讼的有效展开,导致公益诉讼对违法企业的威慑功能无法得到有效发挥。
其次,致害信息收集机制上的差异。产品缺陷虽内在于产品,但常显现在使用过程中,并为大众所认知,因此缺陷信息的收集工作颇为重要,在多数情形下,这些信息是开展产品缺陷分析的前提,也是缺陷调查分析的事实基础。美国、澳大利亚等国有着运行良好的缺陷产品信息收集机制。如美国CPSC在设立时其所承担的一个主要职能就是收集并传递产品的缺陷信息。 根据美国CPSC收集的数据,在美国,每两周就有一个小孩死于家具倾倒,每24分钟就有一个小孩因此受伤。 在澳大利亚,根据全国死因信息系统(National Coronial Information System)收集的数据,从2000年至2015年,至少有14个9岁以下的儿童死于家具倾倒事故。 昆士兰伤害监控组(QISU)对自1999年至2013年在昆士兰23家医院收集的32 657个相关案例的分析与排除,共确认了1302起家具倾倒造成的伤害。 相形之下,我国确立的信息收集制度的运行状况并不理想。宜家在给国家质检总局缺陷产品管理中心的《关于宜家北美市场召回部分抽屉柜的情况说明》中写道:“没有来自中国区的安全投诉报告。”这应该是真实的情况,但无投诉报告并不代表这类产品在中国就未发生安全事故。2016年7月,深圳市消费者委员会就收集到了至少5宗宜家问题抽屉柜的投诉案件。 由于缺乏有效运作的缺陷产品信息收集机制,对于使用过程中出现的问题,我国大多数消费者往往会认为属于使用产品不当所致,而不予报告,使得包括厂家在内的整个社会低估了产品的风险,从而在应对上更显消极。
再次,社会组织上的差异。社会组织虽不拥有行政权力,但可凭借其组织优势,尤其是对消费者群体和社会的影响力,对企业的市场声誉和交易机会产生影响,促使企业作出有利于公共利益的行为。在促使宜家在北美召回方面,美国一些社会组织就发挥了较为重要的作用。美国测试与化学协会(ASTM)制定的易倾倒家具的标准 虽无法律强制力,但该标准仍然被商业社会所广泛接受。一些消费者组织,如危境中的儿童(Kids In Danger)、美国消费者联合会(Consumer Federation of America)、消费者联盟(Consumers Union)、全国健康研究中心(National Center for Health Research)等于2016年4月26日联合向CPSC主席写信,批评CPSC和宜家在产品致死事件发生后仅着眼于教育运动,且在发布的修理计划公告中拒绝使用“召回”一词。信中促请CPSC采取进一步的行动,把采取的遵循行为作为召回行为对待。 2017年10月18日,美国儿科学会(American Academy of Pediatrics)等8个有影响的社会组织发布联合声明,强调宜家必须对产品的安全负责,CPSC必须运用强力迫使宜家采取行动成功召回全部缺陷产品。 值得一提的是,在宜家召回事件中,深圳市消费者委员会通过公开谴责等多种方式要求宜家尊重和保障中国消费者利益, 在国内开了先河。但遗憾的是,我国的消费者组织在促使企业作出召回决定方面所能起到的作用颇为有限,一是因为促使召回不是我国消费者组织的传统职能,二是由于我国的消费者组织不仅数量稀少,而且在工作开展上也相对较弱。
最后, 声誉的贬损。不召回缺陷产品会在两方面贬损企业的声誉:第一,因不召回而发生的质量事故会降低消费者对产品安全性的评价;第二,民众和社会对企业这种歧视行为的痛恨自然会贬损企业声誉,这并不一定直接涉及到对产品的安全评价。特别是在信息传播较快的社会中,这种声誉的贬损程度会更甚。
其实,不仅不召回会贬损企业声誉,召回也可能会对企业声誉造成消极影响。研究表明,在召回有严重缺陷的产品时,消费者的负面情绪和感知风险会更高,产品评价和购买意愿会更低;在召回有不严重缺陷的产品时,消费者的负面情绪和感知风险会相对较低,产品评价和购买意愿会比严重缺陷产品召回时要高。 而投资者也会以对产品召回的企业作出显著的负向市场反应。 另外,这也缘于民众对召回的错误认知。由于产品召回在我国是一个新事物,召回的案例并不多,民众对召回的了解较多地来自于内外有别的召回事件的媒体反应。一些民众想当然地认为,企业产品被召回,说明产品必然存在较严重的安全隐患,甚至认为每个产品都会发生致害性,这种认知无疑会降低企业的整体声誉。但是,产品被召回的情形千差万别,有严重质量缺陷产品的召回,有轻微瑕疵产品的召回;有法律要求的强制性召回,有企业自主作出的主动召回;有缺陷导致每个产品都会产生致害性的产品召回,有致害具有或然性的产品召回。在现代科技社会,产品结构日趋复杂,要做到产品绝对无缺陷,难度颇大,召回正是解决这一问题的制度设计,因此在多数情形下,作出主动召回决定的企业往往是负责任的企业,而民众对召回的错误认知会对这些企业产生负面影响,这也正是企业所顾忌的,尤其在缺陷情形处于可召回与可不召回的情形下,企业对召回会变得更加犹豫。
根据上述分析可知,确有必要用制度来终结召回的内外有别,但仅仅运用召回的立法是远远不够的,还必须与消费者权益保护法、产品质量法等法律相互配合,在缺陷界定、损害赔偿责任的设定、交易前信息的提供、惩罚性赔偿责任的运用、消费者组织的力量发挥、民众对召回的正确认知等多方面作出制度回应。

三、缺陷定义的问题及其修正
承前所述,我国《产品质量法》对缺陷的定义因与产品标准的直接关联而存在重大问题,而各种召回条例或管理办法虽在弱化这种关联,但问题犹存,这都可成为某些缺陷产品不召回的挡箭牌,对之理当予以修正。
(一)我国法律对产品缺陷的界定
1993年的《产品质量法》对产品缺陷进行了界定,且在2000年进行重大修改时未作修改,这也是目前生效的界定产品缺陷的最高层次的法律条款。2009年的《侵权责任法》第5章专章规定了产品责任,但未对产品缺陷作出界定。2004年至2017年的十多年间相继颁行的《缺陷汽车产品召回管理规定》《缺陷汽车产品召回管理条例》《食品召回管理办法》《缺陷消费品召回管理办法》《医疗器械召回管理办法》 等都对“缺陷”进行了界定,这些规定的共同之处有二:一是把不合理危险作为产品缺陷的认定标准;二是不同程度地把产品的不合理危险与不符合标准划等号(参见表3)。
表3 法律法规及规章对缺陷的界定
(二)各国或国际组织对产品缺陷的定义
世界各国对产品缺陷的界定一般出现在如下法律中:(1)《消费者保护法》,如英国;(2)《产品责任法》,如德国、日本、韩国;(3)《民法典》,如法国;(4)《消费品安全法》,如美国、加拿大。表4收集并列举了世界各主要国家及欧盟有关产品缺陷的法律定义。研究发现,不同制度在表达上略有差异,如英国、德国、法国、日本、韩国等直接对缺陷(Defect)进行了界定;澳大利亚采用了安全缺陷(Safety Defects)的概念;加拿大运用了对健康和安全的危险(Danger to Human Health or Safety)的表达;欧盟采用了危险产品(Dangerous Product)的概念,但未对之进行直接界定,而是通过界定安全产品(Safe Product)而间接界定了危险产品;美国则在《消费品安全法》中对实质性产品风险(Substantial Product Hazard)这种较为严重的产品缺陷进行了界定。
表4 各主要国家或国际组织有关缺陷的定义
(三)我国产品缺陷定义的修正
我国在《产品质量法》制定时,出于对产品标准重要性的强调,在条款中加入了“产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,(缺陷)是指不符合该标准。”从而在不合理风险之外,又引入了标准。如此文字表达使我国对产品缺陷的法律界定与标准进行了实质性关联,同时又确立了缺陷认定的标准优先原则,从而与其他国家的缺陷定义产生了实质性差异。在结果上,这可能会导致对产品缺陷的法律认定与事实存在偏差。表5揭示了缺陷定义若与标准相关联,在认定缺陷时可能会出现的四种情形。表中的1和3是正常情形,2和4则是问题所在,即在产品不符合标准的情形下,存在产品无风险、无缺陷的可能,但法律会认定产品存在缺陷;在产品符合标准的情形下,存在产品有不合理风险和事实上的缺陷的可能,但法律会认定产品无缺陷。造成这种冲突完全是由于法律本身的缺陷,也就是说,法律对缺陷的定义存在瑕疵。
表5 关联标准情形下的缺陷认定
1. 缺陷界定不能依赖于标准的原因
表4显示,主要国家和国际组织对产品缺陷的认定皆未直接与标准进行关联。美国对实质性产品风险的界定是对公众产生实质性损害风险的产品缺陷,虽然条文中同时列举了不遵循法律、法规、标准、禁令的行为,但在表述上对该行为附加了“对公众产生实质性损害风险”(Which creates a substantial risk of injury to the public)的定语,这一限定导致的后果是在认定不遵循法律、法规、标准、禁令的行为是否构成实质性产品风险时,不仅要对这种行为是否“对公众产生实质性损害风险”进行分析,而且还是一个关键性认定因素,属于与标准形式上关联实质上却无关联的缺陷认定立法。
不能将产品缺陷认定与标准直接关联的原因有二:第一,标准具有主观性,而缺陷是一种客观存在。一个产品的标准涉及多项指标及多种技术问题,标准制定工作必定相当复杂,人类的认知水准尚无法对所有标准的设定做到绝对的科学、合理和准确,而产品缺陷则是一种客观存在,如果产品缺陷的认定与标准相关联,在标准不能绝对准确、及时地反映产品风险时,主客观不相符的情况定会发生。第二,标准相对固定,而缺陷具有随发性。标准形成以后相对固定,一般不会频繁更改。在缺陷问题初显后,标准修改程序的启动往往不会随之跟进;在缺陷问题凸显后,标准修改程序的完成也需要时间。而缺陷的随发性一方面体现在新的科学技术可以发现产品新的缺陷,于此情形,在标准修改前,产品在法律上无缺陷,根据发展风险抗辩(Development Risk Defence),经营者也无须对此前的损害承担侵权责任,但这并不意味经营者无须履行召回义务;另一方面,虽然产品的缺陷是一种客观存在,但总有产品的某些缺陷会通过产品使用中的显现而被认知,而之前标准的制定不会虑及这种情形,若在标准中对此作出了较为绝对化的表述,则事实上的缺陷与法律认定的缺陷就可能发生冲突。“宜家召回事件”即属于这种情形。
我国《消费者权益保护法》虽未对产品缺陷作出界定,但在经营者安全义务与消费者安全权利的设定上没有以产品标准作为评判的依据。该法第18条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”第7条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”这里的安全不与产品标准相关联,只要产品或服务存在不合理的危险,企业就有义务消除这种危险,消费者也有权利要求经营者消除这种危险。
2. 是提高标准还是取消关联的衡量
在歧视性召回事件在我国发生后,媒体、社会和学术界较多地关注于标准问题,呼吁尽快提高我国产品标准的水准。提高产品标准有助于提升我国产品质量的水准,但是,由于标准的主观性和相对固定性,通过提高标准来消除召回歧视却不是一条有效的途径。一方面,标准的制定涉及到行业的正常发展,制定标准需要综合考虑行业发展、消费者保护水平、国外水准等诸多因素,不可能仅因召回问题而制定标准;另一方面,为避免出现召回上的歧视做法,则需要把所有产品的标准提高至与各国标准相当或之上,这显然不具可行性。因此,处理缺陷产品召回问题的关键不在于提高相关标准,而在于取消与标准之间的关联。有观点认为,宜家正是在其产品不符合美国标准的情形下而实施产品召回的。在宜家北美的召回公告中,“产品不符合美国自主性行业标准(ASTM F2057-14)的绩效要求,存在翻倒的危险”也被列为召回的原因,但应该看到,该标准并不是强制性标准,对宜家并无适用上的强制性,所以说,宜家召回产品的根本原因是在于产品已造成数名儿童死伤的事实,而非依此标准。
3. 取消关联的制度后果
在缺陷的定义上取消与标准的关联,以不合理风险作为认定缺陷的标尺,可以避免事实上存在缺陷而法律上却认定产品安全这一情形,有利于召回的正常展开。于此情形,又可能出现新的问题,即如果产品对他人的损害是企业遵循强制性标准造成的,那么是否需要承担侵权责任?是否需要进行召回?
企业的召回责任与赔偿等民事责任之间的差异性很大。召回的目的是预防未发生的伤害事件,而赔偿则是对已发生的伤害事件进行补偿;召回涉及到数量众多的消费者,而赔偿仅涉及受到损害的消费者群体。召回作为产品质量法中的一项制度,具有很强的公共利益属性, 而赔偿等民事责任作为私法制度,具有私益性。缺陷产品如不召回,可能会影响到购买该产品的所有消费者的长期利益,因此召回需要比民事责任具有更为严格的责任标准。企业因遵循强制性标准而产生的产品缺陷,虽不是不召回的理由, 但企业无须对受害者赔偿。企业因遵循强制性标准而导致产品缺陷并致害他人,如果企业需要对受害者承担民事赔偿责任,则会降低企业遵循这种标准的意愿,由此影响强制性标准的推广,而且这也是在保护消费者利益与保障企业权利之间的平衡。虽然企业不承担责任,但强制性标准由政府制定,这种损失可由政府承担。例如,澳大利亚法律规定,如果安全缺陷仅仅缘于遵循了强制性标准,被诉的生产者可以提出抗辩。在这种情形下,联邦政府必须承担任何赔偿。而召回旨在消除已知之危险,防止产品侵害事件的大规模发生,因此在召回责任的安排上适当向企业倾斜有其必要性。
1993年我国制定《产品质量法》时对召回这一措施尚不了解,故法律中也无任何召回的规定。所以法律对缺陷的认定仅适用于民事责任并无歧见,但在召回行为出现后,把同样的条款适用于召回就可能会出现事实与法律之间的冲突,因此需要修改缺陷的法律定义。由于责任限度的不同,召回与民事责任两种制度对缺陷定义有着不同的需求,需要我们作出选择。第一,维持《产品质量法》中现有的缺陷定义,适用于民事责任;对召回的情形可在该定义的基础上作出两个例外性规定:一是企业因遵循强制性标准而导致的产品缺陷视为缺陷;二是企业没有遵循强制性标准,但产品无不合理风险,视为无缺陷。第二,修改《产品质量法》中的缺陷定义,仅把缺陷限定于产品的不合理风险,在此基础上,对企业的责任承担作一个例外性的规定,即因遵循强制性标准而产生的产品缺陷,企业不对受害的消费者承担民事责任。虽然这两种立法模式所产生的结果基本一致,但其他国家的立法均采用了第二种模式。这不仅是由于第一种立法模式在表达上更为繁杂,更是因为这种模式忽视了事实上存在的缺陷,并用法律予以否定。故此,我们应该采用第二种模式,对《产品质量法》中的缺陷定义作出积极修改,缺陷的认定以产品风险作为依据。
4. 各类召回条例或规定中的缺陷定义及其修正
2002年的《上海市消费者权益保护条例》最早在我国确立了产品召回制度。该条例第33条第1款规定:“经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷,即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对消费者人身、财产安全造成危害的,应当立即中止停止出售该商品或者提供该项服务;商品已出售的,应当采取紧急措施告知消费者,并召回该商品进行修理更换或者销毁,同时应当向有关行政管理部门和行业协会报告。”但未对缺陷进行界定(2014年修订后的该条仍然未对缺陷给予界定)。自2004年以来,我国出台的汽车、食品、医疗器械以及普通消费品等召回条例或规定开始对缺陷作出界定,但是较多的召回条例或规定中的缺陷定义受到了《产品质量法》的影响,不同程度地与标准进行了关联,不过废弃了标准优先原则,采用了两个认定标准并列的原则,虽稍有进步,但问题依然存在:(1)两个缺陷认定标准列举的顺序存在不一致。例如,《缺陷汽车产品召回管理规定》在列举两个认定标准时,把存在不合理风险放在前面,把不符合标准放置其后,而《缺陷汽车产品召回管理条例》和《缺陷消费品召回管理办法》则把不符合标准放在前面,把存在不合理风险置于其后。不合理风险是世界各国认定产品存在缺陷的依据,把这一依据放置于标准之后,会弱化不合理风险依据的适用。(2)这两种标准的并列虽使标准优先原则不再存在,但也没有确立不合理风险认定标准的优先适用原则,这同样会导致产品符合标准但存在不合理风险这一困境。
值得注意的是,《缺陷消费品召回管理办法》对缺陷的界定是“本办法所称缺陷,是指由于设计、制造、警示标识等原因导致的在同一批次、型号或者类别的消费品中普遍存在的不符合国家标准、行业标准中保障人身、财产安全要求的情形或者其他危及人身、财产安全的不合理的危险。”虽然条文中不符合标准前未加入“不合理危险”的定语,但条文中“其他危及人身、财产安全的不合理的危险”中的“其他”一词的运用,可以让我们推导出不符合标准也应是一种不合理危险,其可以产生如美国《消费品安全法》中“对公众产生实质性损害风险的不遵循法律、法规、标准、禁令的行为”这样的效果。但因“不合理危险”在产品缺陷的认定中至为关键,应该明确并直接进行表达,通过语法推导才能获知真实意思的法律表述方式并不妥当。另外,在语法上,我们也不能确定“其他”是修饰“危及人身、财产安全”,还是修饰“不合理的危险”。在法律实施过程中,这都容易出现对法律理解上的异议。
值得肯定的是,2011年的《医疗器械召回管理办法(试行)》对缺陷的界定“本办法所称缺陷,是指医疗器械在正常使用情况下存在可能危及人体健康和生命安全的不合理的风险”以“不合理的风险”作为缺陷的认定依据,并且与强制性标准无关联,是一个关于“缺陷”的科学定义, 可供各类召回条例或规定修改“缺陷”定义的借鉴。
(四)产品缺陷信息收集机制的完善
在制度上,产品缺陷信息收集机制虽与缺陷的定义无直接关联,但它影响到缺陷的认定进而影响到企业召回决定的作出,确有深入研究之必要。我国在《缺陷消费品召回管理办法》和《缺陷汽车产品召回管理条例》等规定中已经确立了缺陷产品报告制度。如《缺陷消费品召回管理办法》第10条规定,任何单位和个人可以向产品质量监督部门反映消费品可能存在缺陷的信息;第12条规定,销售者、租赁者、修理者、零部件供应商、受委托生产企业等相关经营者获知消费品可能存在缺陷的,应当立即向生产者通报并同时向所在地省级质检部门报告。《缺陷汽车产品召回管理条例》第11条也作了类似规定,销售、租赁、维修汽车产品的经营者应当向国务院产品质量监督部门报告和向生产者通报所获知的汽车产品可能存在缺陷的相关信息。这些具体制度存在较多的需要完善之处。
首先,由于提供信息会耗费时间,提供者又担心其利益可能会因此受到影响,所以提供产品可能存在缺陷的信息需要适当的制度激励,制度不仅应该规定任何单位和个人有权利向执法部门提供消费品可能存在缺陷的信息,而且更应该改善行使这种权利的环境,便利任何掌握产品缺陷信息的单位和个人提供信息。
其次,销售者、租赁者、修理者、零部件供应商、受委托生产企业等经营者,与生产者之间存在较为复杂的利益关系,制度的设计需要考虑他们之间的各种利益关联。如修理者在发现产品存在缺陷时需要向生产者通报并同时向所在地省级质检部门报告。但较多情形下,生产者往往不希望修理者立即向执法部门报告其产品缺陷情况,如果生产者通过更换定点修理单位等方式给修理者施压,那么修理者在履行报告义务时就会瞻前顾后。从尽快消除产品缺陷的角度看,生产者有必要立即知晓其产品存在的缺陷,执法部门也有必要尽快掌握产品的缺陷情况,因此,需要进行合理的制度设计。修理者向执法部门秘密报告产品缺陷的制度并不妥适,对修理者不报告行为设定更为严厉的法律责任显然更为可行。
再次,在各个可能知晓产品缺陷的主体中,修理者和医疗机构是最不能或缺的报告主体。一来这两个主体能够第一时间接触到产品可能存在缺陷的案例,并且与销售者等主体相比,他们具有更为专业的判断水准;二来还在于医疗机构这样的主体与生产者、经营者之间不存在任何的利益关联,完全可以成为一个独立的产品缺陷报告机构。建议在各类有关召回的规定中,对修理者和医疗机构的缺陷产品报告义务进行专门的设定。
最后,在《缺陷汽车产品召回管理条例》等有关召回的规定中,对经营者不报告产品缺陷的行为未设定任何的法律责任,导致报告制度形同虚设,这可能是制度制定者对缺陷产品的报告的重要性缺乏重视所致。应该设定罚款等责任方式促使生产者、经营者等义务主体及时报告产品的缺陷信息。

四、利益权衡下的主动召回
《缺陷消费品召回管理办法》等主要规定了召回的程序,而对如何促使企业做出主动召回行为则未作系统规定。但这也属正常,因为主动召回的制度与主动召回的促进是两码事。促使企业作出主动召回之决定往往不仅是基于召回制度的存在,更多的是基于多种利益的综合考虑和权衡。而这种被权衡和考量的利益还来自于其他制度和力量。在美国,生产者主动召回非常普遍,强制召回极少发生, 其主要原因正是在于美国有促进主动召回的制度体系。有鉴于此,除修正产品缺陷的法律认定标准外,我国应该在民事责任、信息提供、社会组织的作用等方面作出制度完善或变迁,通过制度约束和利益权衡的共同作用,促进生产的主动召回行为。
(一)信息提供制度的引入或完善
1.报告制度的完善
《缺陷汽车产品召回管理条例》第10条规定,生产者应当将汽车产品在中国境外实施召回的信息报国务院产品质量监督部门备案。《缺陷消费品召回管理办法》第11条第3款规定:“生产者应当向所在地省级质检部门和质检总局报告消费品在中国境外实施召回的信息。”这种向政府提供境外召回信息的制度有利于政府做出快速反应。但是,该制度仍有如下需要完善之处:(1)报告的内容。生产者除了应向政府部门报告在中国境外实施召回的信息外,若在中国不召回,还应提供合理的解释和相关证据;若同时在中国召回,但召回举措存在较大差异,生产者应提供差异及其原因的信息。(2)报告的时间。条款只设定了生产者的信息提供义务,未规定履行义务的时间。为了使执法机构能够快速做出反应,应该同时规定,生产者在境外发布召回公告的同时,应立即向中国执法机构报告。(3)不报告的后果。《缺陷消费品召回管理办法》和《缺陷汽车产品召回管理条例》未设定不报告之法律责任,当然《缺陷消费品召回管理办法》只是规章,无设定法律责任之权,但《缺陷汽车产品召回管理条例》作为行政法规则可以设定法律责任。对生产者不报告或不适当报告之情形,有必要设定罚款等法律责任。
2. 交易前强制性信息披露的引入
对涉及歧视性召回行为的产品,如在中国继续销售,消费者在购买前有权利知道其要购买的产品在境外被召回的信息。赋予生产者或经营者有关歧视性召回信息的告知义务是必要的。这种制度可经由消费者用钱包投票(vote with wallet)给予生产者压力,从而在作出不召回决定时更为谨慎。
我国《消费者权益保护法》第20条第1款规定:“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实、全面,不得作虚假或者引人误解的宣传。”这确立了经营者信息强制披露制度,但条文并未详细列举需披露之信息范围。在《消费者权益保护法实施条例》对《消费者权益保护法》第20条第1款进行细化时,把在境外实施召回而在境内不予召回之产品列入到强制披露的范围。各地方在制定消费者权益保护条例时,亦可把它作为交易前强制性信息披露之事项。
(二)惩罚性赔偿制度的引入
由于产品安全隐患致害常常具有较大程度的不确定性,在一定的时空范围内,较多产品致害的发生仅是一种可能。比如,食品因含有过敏物而未警示,从而成为缺陷产品,具有潜在的致害性,但过敏事件并不必然会发生。又如,因丰田RAV4车型在遭遇严重的正面碰撞事故时,安全带可能会触及金属座椅框架而被割开并断裂,从而增大了乘员受伤的风险,因此,2016年丰田在全球范围内对该车型发起召回。虽然产品的这种缺陷存在,但消费者受伤事故并不必然会发生,这至少需要符合正面严重碰撞且碰撞时安全带处于使用状态等条件。这种缺陷产品致害的不确定性一般会弱化企业作出召回之决心。法律可以对因不召回而产生的质量侵权设定惩罚性赔偿责任,这种加重的民事责任提高了企业不召回之成本,有助于企业理性作出召回决定。美国福特汽车公司在20世纪60年代设计制造一种新型微型轿车时就发现,该车存在设计问题和爆炸隐患,但改进所有缺陷轿车会耗费1.39亿美元,而可能就人身伤害支付的费用约为4950万美元,故此,福特公司未改进设计,也未披露其缺陷。 于此情形,如果增加了支付伤害的费用,企业作出召回并消除隐患的可能性便会大增。
我国《消费者权益保护法》第55条第1款对经营者提供商品或者服务的欺诈行为设定了惩罚性赔偿制度,因不召回而产生的质量侵权显然不涉及欺诈,不能适用该条款。其第55条第2款规定:“经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”这一制度主要针对经营者明知商品或服务存在缺陷仍向消费者提供这一恶劣行为。但是,召回的情况比较特殊,在向消费者提供商品时,企业并不知晓缺陷的存在,当得知缺陷存在时,商品已向消费者提供,因此这种情形不适用于第55条第2款经营者明知商品或服务存在缺陷仍然向消费者提供这一类。明知产品有缺陷而提供与明知产品有缺陷而不召回,对消费者所产生的后果是一致的。因此,建议《消费者权益保护法》第55条第2款修改为:“经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,或者提供商品或服务后发现其存在缺陷而不召回的,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”
(三)对消费者组织等的制度支持
1. 对其他消费者组织的支持
我国《消费者权益保护法》把消费者组织分为消费者协会和其他消费者组织两类,且制度支持力度各有不同。该法第37条第2款规定,“各级人民政府对消费者协会履行职责应当予以必要的经费等支持。”而对其他消费者组织,该法第37条第4款规定:“依法成立的其他消费者组织依照法律、法规及其章程的规定,开展保护消费者合法权益的活动。”与政府对消费者协会履行职责有经费上的法律保障不同,该条仅强调了其他消费者组织的依法成立和依法活动,而没有激励其他消费者组织开展活动的制度举措,尤其是不设定对其他消费者组织的资助制度,不利于激励其他消费者组织的产生和发展。虽然其他消费者组织是非营利公益机构,政府无义务予以财政支持,但因专业性的消费者组织可以有效地补充消费者协会在功能发挥上的不足,有必要对其进行有条件的适度资助。有鉴于此,《消费者权益保护法》应当设定政府资助制度,其他消费者组织在消费者保护活动中成就突出的,对其予以适当资助。
2. 公益诉讼的促进
公益诉讼的开展可以有效地提高企业系统性违法行为的成本。《消费者权益保护法》只将提起公益诉讼的主体限定在中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会,建议扩展范围到各省会城市以及深圳、大连、厦门、珠海、青岛等大城市的消费者委员会。在公益诉讼中,取消对赔偿损失的诉讼主张的排除,有学者论证并提出,最高人民法院将原告可以提起的消费民事公益诉讼请求限定于停止侵害等不作为诉请,拒绝损害赔偿诉讼请求,值得商榷。笔者认为,对允许损害赔偿之诉的诸多顾虑既无必要也不能成立。为了有效地救济遭受损害的公共利益,借鉴吸收外国法的经验与教训,适应中国国情,应当允许提起损害赔偿之诉。 建议把《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条修改为:“原告在消费民事公益诉讼案件中,请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任的,人民法院可予支持。”以促使有关消费类公益诉讼能够有效展开,增大经营者的违法成本。
3. 有关召回的消费者教育的开展
产品的生产涉及诸多环节,要做到绝对无瑕疵几无可能,尤其是产品的轻微瑕疵,如果企业能够主动消除,消费者乃至整个社会更要予以宽容。如果社会对企业的主动召回作出过度负面的理解,那么企业因担心其声誉受损,会减少后续的交易机会,便可能在作出主动召回决定时心存顾虑。是故,我们需要在召回方面进行专门的消费者教育,使消费者对企业的主动召回有一个正确的理解,消除错误认知,在此方面,可充分发挥消费者组织和媒体的宣传作用。

 

 

作者简介: 应飞虎,广州大学法学院教授。

版权声明: 《法学》2018年第3期