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社会信用立法的若干范畴:兼评发改委与央行的社会信用新规草案

罗培新    2020-11-18  浏览量:70

正文:

· 信用联动奖惩,通俗地说,就是好人有好报,坏人有恶报。好报或恶报,概括性地表述为“信用联动奖惩”。好事或坏事的溢出效应,古今中外,俯拾皆是。某村张三盗窃被抓,刑满释放归来,村里人都说,张三手脚不干净,好女不要嫁给他。这是熟人社会朴素的“信用惩戒”。如果张三是律师,则会因此被吊销律师执照,这是陌生人社会制度化的“信用惩戒”。在一些欧美国家,乘车逃票被查获,构成了窃取有价服务罪,虽只是一种轻罪,事主未必因此坐牢,但可能会在就业、获取公共服务等方面面临种种不便,这也是“联动惩戒”。凡此种种,均与行政处罚法“一事不二罚”法理毫不相干。
· 信用联动奖惩,并不是独立的权利或行政处罚类型,而是“获得有利对待”或“遭到不利对待”的概括表述,可以理解为是一个工具箱,有的时候会嵌入到行政许可、行政处罚、行政给付等具体行政行为之中,有的时候则会融入政务服务便利化措施的予夺,有的时候则会成为政府分类监管的重要依据……不同的事项,对应的是不同的法律权限,切忌将其与行政处罚挂起钩来。
· 信用联动奖惩,一味强调全国一盘棋,以同一抹杀差异,将会犯“形而上”的错误。区域社会经济差异大,家家都有一本难念的经,信用治理无法、也无须全国“齐步走”,不宜将“全国统一”设定为总体思路。若全面收权,将权力收至行政法规层级,则各地发改委与立法机构基本上无所作为,也势必使前些年推行的改革措施进退失据,地方主管部门亦将左右为难。信用管理法治化的要义,是厘清不同事项对应的法定权限,实现精细化信用管理,而不是一味控权。法律、法规或者国务院决定和命令、政府规章、规范性文件等具有法律效力的规则,只要合乎法定权限,都可以作为依据。
· 公共信用信息的共享依据的范围不宜过于狭窄,只要在法定权限内,规范性文件也可以作为依据,但根据“最小必要”原则,共享的数据不宜向社会公开,否则有羞辱之嫌。“公开”重在于满足透明政府要求,而开放,则以信息应用为意旨。信用信息的开放,宜区分为社会公开信息、信息主体授权查询信息、政府内部运用信息等若干层次。
· 既然失信被界定为违法违约行为(其中哪些行为属于失信行为,由价值判断来决定),严重失信当然是指后果严重的违法违约行为。何谓后果严重?除了严重危害民众身体健康生命安全等具有广泛共识的行为外,不同的地方,由于经济社会发展水平甚至是民俗文化的差异,同样行为的后果可能并不相同。有些领域适合国家统一定标准,而有些地方管理事项,则不适合一把尺子量到底。国家应出台相关领域严重失信名单认定全国基准,同时允许地方结合实际,在法定权限内细化并自行拓展严重失信行为的类型。这样既合法理,又显务实,同时也尊重了地方的管理需求。
· 根据不同的行为类型,法律法规、国务院决定和命令、规章和规范性文件,只要在法定权限内,就可以施加惩戒措施。因而,“全国统一的失信惩戒措施清单”,应当调整为“全国失信惩戒措施基准清单”,适合全国统一的领域,一体适用这份清单;不适合全国统一的地方管理事项,则允许在基准清单上进行细化补充。
· 信用修复,本质上是指相关主体不再遭受不利对待,包括以下数类:其一,自然型失信修复,即经过了一定时期(通常为五年),失信信息从查询界面上删除;其二,侵害私益型信用修复,例如,老赖履行了财产给付义务,填补了私益,实现了惩戒目标,从而完成了信用修复;其三,侵害公益型信用修复,由于损害已然发生,很难再行修复。例如,因为犯罪而被吊销律师执业证书,很难通过“自我纠错、主动自新”来填补法益,而且,由于没有犯罪记录纳入了行政许可的条件,故而,无法适用修复。侵害公益且非行政许可条件的失信行为,如果说要“修复”的话,其实是信用惩戒政策的调整,类似于刑法上的赦免制度,必须满足以下条件:第一,不属法律、法规或者国务院决定和命令明确规定不可修复的失信情形,如造成严重人身伤害的行为;第二,失信主体承担了法定责任,例如缴纳了罚款(此行为无法称为“纠正失信行为、消除不良影响”,原因在于,损害了公益,已然无法纠正,也无法消除影响);第三,根据国家经济社会发展需要,调整了信用惩戒政策。例如,当下受疫情影响,经济相对低迷,要放松信用惩戒措施的运用,类似于“能不诉的不诉,能不捕的不捕”的刑事司法政策的调整。因而,侵害公共利益型的信用修复,运用的是信用惩戒政策调整法理,宜由国家发改委视情一体调整,而不宜通过举办培训班等方式个案修复。
· 近年来,我国社会信用治理出现了一些问题,原因并不在于未能实现国家集权,而在于地方未能遵循合法原则、比例原则、关联原则等,而这在很大程度上归咎于国家层面未能推出一部统一的社会信用法。国家立法,已然极为紧迫。

近年来,国家发展改革委在推进社会信用体系建设方面,着力尤多,成效显著。社会信用体系,日益成为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分,由社会信用体系所支撑的政府分类监管,也为我国营商环境的优化助力良多。社会信用,正在成为我国政府治理与社会管理的基础设施。
无庸讳言,近年来,由于上位法的缺失,有些地方政府和部门在推行社会信用治理时,未能妥当地理解和遵循合法、比例及关联原则,用力过猛,进而在遏制公权与保护私益方面,均有失当之处,引发了一些批评的声音。只有正视批评和责难,才能使改革始终走在法治的轨道上。
近日,国家发展改革委、人民银行会同有关部门研究起草了《关于进一步规范公共信用信息纳入范围、失信惩戒和信用修复构建诚信建设长效机制的指导意见(征求意见稿)》(下简称《社会信用新规征求意见稿》),并向社会公开征求意见。面对这份具有明显纠偏导向的信用新规,一些学者本着严肃认真态度,逐条提出了宝贵的修改意见和建议。(相关阅读:沈岿  |  逐条评议发改委央行社会信用新规草案)
本人结合参与相关工作的体会及一些学者的意见和建议,提出一些看法,就教于同仁,以期共同推进我国“社会信用新规”的完善。
为阅读方便,本文采取【原文表述】、【学者评议】及【本文建议】三栏的方式。

关于进一步规范公共信用信息纳入范围、失信惩戒和信用修复构建诚信建设长效机制的指导意见
(征求意见稿)
【原文表述】党中央、国务院高度重视社会信用体系建设工作。各地区各部门按照党中央、国务院决策部署,扎实推进社会信用体系建设,为增强社会诚信意识、支撑“放管服”改革、优化营商环境发挥了积极作用。为深入贯彻落实党的十九届四中全会关于“完善诚信建设长效机制”的要求,认真落实《优化营商环境条例》相关规定,进一步明确信用信息范围,依法依规实施失信惩戒,完善失信主体信用修复机制,提高社会信用体系建设法治化、规范化水平,现提出如下意见。
【学者评议】……以国家发改委和中国人民银行为主体发布的指导意见,在法律性质上是不具有强制约束力的部门规范性文件,其在实施中或许会起到一定的作用,可是否能够完全如愿实现规范效果,是不免令人疑惑的。因而建议:以国务院名义发布本文件,文件名称可改为“国务院关于进一步规范公共信用信息纳入范围、失信惩戒和信用修复构建诚信建设长效机制的决定”。
【本文建议】国家发展改革委和中国人民银行是国家社会信用体系建设联席会议的牵头单位,共同推进我国社会信用体系建设,共同牵头起草了《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》。由两家单位共同发布这份规范性文件,事权与主体资格相匹配。而且,这份规范性文件,定位为“指导性意见”,主要目的是提出方向性意见,并未设定具有强制约束力的规则,后者应由立法来解决。故而,发文主体并没有问题。若以国务院名义发文,则将产生行政法规的效力,反而固化了一些尚未定型的做法,产生殊多困扰。

【原文表述】一、总体要求  以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,全面贯彻落实党的十九大和十九届二中、三中、四中全会精神,坚持稳中求进工作总基调,按照依法依规、全国统一、审慎适度、保护权益的总体思路,进一步规范和健全失信行为认定、记录、归集、共享、公开、惩戒和修复等机制,推动社会信用体系迈入高质量发展的新阶段,更好发挥社会信用体系在支撑“放管服”改革和政府职能转变、营造公平诚信的市场环境和社会环境等方面的积极作用。
【学者评议】“依法依规、全国统一、审慎适度、保护权益”既可以作为总体思路,也可以作为社会信用体系建设的重要原则。但是,由于当前社会信用体系建设对合法权益的保障不足,故应该在表述上体现对权益保护的重视,也符合文件以下内容的精神。因而,建议:修改为“依法依规、保护权益、审慎适度、全国统一”。
【本文建议】从规范行文角度,起笔于“依法依规”,收笔为“保护权益”,并不表明“保护权益”不重要,也可以理解为期间种种措施,均落脚于“保护权益”,此种语序安排,也多为我国立法所遵循。语序不作调整,当无不可。
值得商榷的是,是否应将“全国统一”作为总体思路,也就是作为基本原则。各地经济社会发展并不均衡,信用制度拟解决的问题也不尽相同,例如,上海拍卖车牌、垃圾分类、道路交通管理,都可能运用信用管理措施,而这些问题,在其他精细化管理需求并不特别迫切的中小城市,或许并不突出。另外,《南京市社会信用条例》将“亵渎英烈,宣扬、美化侵略战争和侵略行为,严重损害国家和民族尊严的”行为,列为属于严重失信行为,是因为南京这方面的城市记忆非常惨痛……故而,各地信用治理无法“齐步走”,不宜将“全国统一”作为总体思路。相反,可以作为原则来确立的是“目录管理”,即所有失信信息与良好信息的认定标准及联合惩戒措施,都应当事先纳入目录,既确立预期,又避免公权滥用(上海的“三清单”做法,值得借鉴)。故而,建议改为“依法依规、目录管理、审慎适度、保护权益”。

【原文表述】在社会信用体系建设工作推进和实践探索中,要把握好以下重要原则:要严格依法依规,失信行为记录、严重失信名单认定和失信惩戒等事关个人、企业等各类主体切身利益,必须严格以法律、法规或者国务院决定和命令为依据。要准确界定范围,准确界定信用信息和严重失信名单认定范围,合理把握失信惩戒措施,坚决防止不合适的泛用乃至滥用。要确保过惩相当,按照失信行为发生的领域、情节轻重、影响程度等,严格依法分别实施不同类型、不同力度的惩戒措施,切实保护信用主体合法权益。要注重借鉴国际经验,既立足我国国情,又充分参考国际惯例,在社会关注度高、认识尚不统一的领域要慎重推进信用体系建设,推动相关措施与国际接轨。
【学者评议】……若将严格依法依规定位在“必须严格以法律、法规或者国务院决定和命令为依据”,即地方性法规也可以设定什么行为构成失信行为、应当予以记录,什么失信构成严重失信、必须纳入严重失信名单,以及什么失信应当予以联合惩戒等等,那么,将很难做到“全国统一”,也无法减少当前各地规定混乱、任意侵犯各类主体合法权益的情形。故而建议:方案一,将“法规”修改为“行政法规”;方案二,为保障地方一定的创制积极性,将“法律、法规或者国务院决定和命令”修改为“法律、行政法规、国务院决定和命令或者省级人民代表大会及其常委会制定的地方性法规(以下简称省级地方性法规)”。本文以下建议采取方案一,地方创制也可以结合特定事项通过国务院决定和命令来授权进行。
【本文建议】这是最值得商榷的地方。该学者建议全面收权,将权力收至行政法规层级,遵循的是行政法一以贯之的控权思路。果如此,各地发改委与立法机构基本上就无所作为了。这里的核心问题是,地方是否有权设定奖惩,这涉及到对“信用联合奖惩”的理解。
通俗地说,信用联合奖惩,就是好人有好报,坏人有恶报,好报或恶报,被概括性地表述为“联合奖惩”,它并不是某个独立的权利或行政处罚类型,而是“获得有利对待”或“遭到不利对待”的概括表述,有的时候会嵌入到行政许可、行政处罚、行政给付等具体行政行为之中,有的时候则会融入到政务服务便利化措施的予夺,不同的事项,对应的是不同的权限。以下试举数例:
其一,信用涉行政许可类事项。例如,律师被判处刑罚后,被吊销律师执业证书,性质上属于撤销此前做出的行政许可,因为律师法将没有犯罪记录作为律师执业许可条件。此类联动惩戒事项,须以行政法规、地方性法规以上的法律为依据。
其二,信用涉行政给付类事项。例如,针对不遵守申报规则扰乱通关秩序的,取消通关便利化措施;针对违背告知承诺规则,未按期提交证明的,取消告知承诺的便利化措施;针对信用不良主体,在获得用水、用气、用电等公共服务环节不享受容缺受理、费用减少等待遇,取消新能源车购买补贴;凡此种种,均不涉及基本权利,仅仅是增量利益的取消,既不涉及行政许可,也不属行政处罚与行政强制,地方当然有权自主设定。
其三,信用涉行业资格类事项。例如,对公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年,不得担任公司高管,设定的是高管从业的资格许可;另外,根据证监会的规章,公司几年内存在违法行为的,不得作为上市公司的收购人,这是对收购门槛的设定,也不属行政许可……
凡此种种表明,不利对待,其范围相当宽泛,并非一定要由国务院行政法规以上才能设定。而且,国务院也忙不过来。信用管理法治化的要义,是厘清不同事项对应的法定权限。
因而,本着“奖惩即有利或不利对待”的宽泛理解,建议将“必须严格以法律、法规或者国务院决定和命令为依据”,改为“必须严格以法律、法规或者国务院决定和命令、政府规章、规范性文件等具有法律效力的规则为依据”。简单说来,只要合乎法定权限,都可以作为依据。

【原文表述】二、科学界定信用信息纳入范围和程序 (一)明确界定信用信息范围。将行政机关掌握的特定行为信息纳入公共信用信息必须严格以法律、法规或者国务院决定和命令为依据,并按照全国统一的公共信用信息目录管理。目录由社会信用体系建设部际联席会议(以下简称部际联席会议)牵头单位会同有关部门编制并定期更新,部际联席会议成员单位和其他有关部门可依法依规提出拟纳入目录信息的建议,部际联席会议牵头单位梳理汇总目录,征求各地区各部门和相关市场主体、行业协会商会、法律服务机构、专家学者和社会公众意见,提请部际联席会议审定后组织实施并向社会公布。
【学者评议】建议:将“法规”修改为“行政法规”……
【本文建议】如果将“法规”修改为“行政法规”,无疑极大限缩了信用管理的适用范围,抹杀了地方差异管理需求,其不合理性,已如前述。建议改为“严格以法律、法规或者国务院决定和命令、政府规章、规范性文件等具有法律效力的规则为依据”,这同样是法定权限问题。
【原文表述】(二)严格规范失信行为认定依据。行政机关认定失信行为必须以具有法律效力的文书为依据。可认定失信行为的依据包括:生效的司法裁判文书和仲裁文书、行政处罚和行政裁决等行政行为决定文书,以及法律、法规或者国务院决定和命令规定可作为失信行为认定依据的其他文书。行政机关认定失信行为后应当如实记录失信信息。
【学者评议】建议:将“法规”修改为“行政法规”。
【本文建议】当下我国多个省市的地方性法规,均将信用界定为“违反法定或约定义务的状况”,也就是说,失信行为首先是违法或违约行为,而哪些违法或违约行为应当被记为失信行为,则由价值判断来决定。各地有权在法定权限内,根据管理实际自主设定。
例如,《上海市道路交通管理条例》(2017年3月25日实施)把“由他人替代记分、替代他人记分或者介绍替代记分”等四种行为,认定为是失信行为,纳入信用信息平台。再如,上海市政府核发新能源汽车的补贴时,要考察相对人是否存在骗取其他政府补贴的记录。这样,某政府部门就可以通过规范性文件明确骗取政府补贴的行为成为该领域的失信行为……如果将失信行为的认定权限仅限于行政法规以上的法律,无疑会大为限缩信用管理的场景,建议改为“……法律、法规或者国务院决定和命令、政府规章、规范性文件依法规定可作为失信行为认定依据的文书”。这里的要义是“依法”,即依照法定权限与程序认定。

【原文表述】三、依法依规规范信用信息共享公开范围和程序
(三)规范信用信息共享范围和程序。公共信用信息是否可共享及在何种范围内共享,应当根据合法、必要的原则确定,并在编制信用信息目录时一并明确。完善信息共享机制,推动全国信用信息共享平台与国家企业信用信息公示系统以及相关部门信用信息系统实现互联互通、数据共享,可共享数据要明确采集部门,做到“一口采集、充分共享”。
【学者评议】建议在“并在编制信用信息目录时一并明确”之后加上,“公共信用信息共享应当有法律、行政法规或者国务院决定和命令的依据,应当有明确的、合法的、合理的目标,应当是实现该目标所必不可少且不可替代的。”
【本文建议】信息共享只是为了方便应用,并不创造公共信用信息的类型。共享依据的范围不宜过于狭窄,只要在法定权限内,规范性文件也可以作为依据,理由正如上述。但根据“最小必要”原则,共享的数据不宜向社会公开。
【原文表述】(四)依法依规确定信用信息公开范围。公共信用信息是否可公开应当根据合法、必要的原则确定,并在编制信用信息目录时一并明确。公共信用信息公开不得侵犯企业商业秘密和个人隐私,法律、法规另有规定的从其规定。公开个人相关信息的,必须有明确的法律、法规或者国务院决定和命令依据或经本人同意,并对敏感信息进行必要的脱敏处理。
(五)加强对信用信息公开渠道的统筹管理。公共信用信息的认定部门应当按照政府信息公开或其他有关规定,在本部门、本级政府门户网站或其他指定的网站公开相关信息。“信用中国”网站、国家企业信用信息公示系统要按照有关规定,将所归集的应当公开的公共信用信息进行统一公开,并与信用信息认定部门公开的内容、期限保持一致。
【学者评议】建议:1、在“并在编制信用信息目录时一并明确”之后加上,“公共信用信息公开应当有法律、行政法规或者国务院决定和命令的依据,应当有明确的、合法的、合理的目标,应当是实现该目标所必不可少且不可替代的。”2、“法规”皆改为“行政法规”。
【本文建议】公开,重在于满足透明政府要求,而开放,则以公共及市场应用为主旨。信用信息,宜以开放运用为主旨。建议将“公开”一词,修改为“开放”,以与政府信息公开相区别;将“依法依规确定信用信息公开范围”,修改为“依法依规确定信用信息开放等级”,同时规定,按照合法、必要的原则,公共信用信息的开放等级分为以下三类:(一)社会公开信息,指根据《中华人民共和国政府信息公开条例》规定应当主动公开的信息;或者政府部门根据行政管理需要公开的信息。(二)授权查询信息,指经信息主体授权可以查询的信息。(三)政府内部应用信息,是指不得擅自向社会提供,仅供相关单位在履行职责过程中查询和使用的信息。

【原文表述】 四、依法依规规范严重失信名单认定标准和程序
(六)严格限定严重失信名单设列领域范围。严格按照《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33 号)规定,将设列严重失信名单的范围限制为严重危害人民群众身体健康和生命安全、严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序、拒不履行法定义务且严重影响司法机关和行政机关公信力、拒不履行国防义务等严重违法失信行为。没有法律、法规或者国务院决定和命令依据,任何部门(单位)不得擅自增加或扩展设列严重失信名单的领域。
【学者评议】按现行的社会信用体系建设的作法,列入严重失信名单,往往会作为失信联合惩戒的对象。换言之,行为人违反某领域法律并造成严重后果的,不仅仅会受到该法律规定的制裁,而且,也会因列为失信联合惩戒对象,而受到该法律未规定的其他惩戒。这就会涉嫌违反“一事不再罚”原则或过惩不当原则。因此,必须对设列严重失信名单予以更加严格的规范。文件强调“严格限定”设列领域范围是正确的。其又列出严重失信名单可设列的领域,看似是严格限定了,可至少存在三个问题:
第一,严重失信名单设列领域既然要有法律、行政法规或国务院决定和命令依据,又列出可设列的领域,相当于是要求法律、行政法规或国务院决定和命令,只能在这些领域规定可以设列,以文件现有地位(部门规范性文件)和本文建议的地位(行政法规),都不能对法律提出此要求。
第二,文件在列举可设列的四大领域后,又加了一个“等”字,容易被理解为有“等外”之意,即除此四大领域外,仍有其他领域可以设列。若照此理解,还是无法严格限定设列领域。
第三,文件所列举的四大领域都极其宽泛,存在若干意义不明的不确定法律概念,如何谓“社会正常秩序”?何谓“司法机关和行政机关公信力”?何谓“国防义务”?这些概念的存在,容易造成认知和理解的不统一。
建议:将本项修改为“严格限定严重失信名单的设列领域。严重失信名单的设列必须有相关领域的法律、行政法规或者国务院决定和命令的明确依据。”换言之,在哪些领域、针对什么情形可以设列严重失信名单,交由单行的法律、行政法规或者国务院决定和命令予以规定,在相当程度上,严格限定领域的精神必须也只能依托法律、行政法规或者国务院决定和命令制定的审慎性和严谨性。
【本文建议】这涉及到严重失信的界定。既然失信被界定为是违法违约行为(但反过来,不是所有违法违约行为都是失信行为),严重失信当然是指后果严重的违法违约行为。何谓后果严重?除了严重危害民众身体健康生命安全等具有广泛共识的行为外,不同的地方,由于经济社会发展水平甚至是民俗文化的差异,同样行为的后果可能并不一样。正如盗窃罪等财产犯罪的入罪标准存在区域差异一样。
正因为如此,《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33 号)规定,严重失信名单的范围为:严重危害人民群众身体健康和生命安全、严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序、拒不履行法定义务且严重影响司法机关和行政机关公信力、拒不履行国防义务等严重违法失信行为。此处的“等”,应为“等外等”,各地方性法规,有权根据本地实际情况自行设定。
例如,《南京市社会信用条例》将“亵渎英烈,宣扬、美化侵略战争和侵略行为,严重损害国家和民族尊严的”行为,列为属于严重失信行为,进行之中的《杭州市社会信用条例》拟将“严重破坏西湖风景名胜区、大运河(杭州段)、良渚文化遗址、淳安特别生态功能区等生态环境、文化遗产的行为”列为严重失信行为……家家有本难念的经,各地痛点堵点不同,应当允许地方在法定权限范围内自行拓展严重失信行为的类型。
【原文表述】(七)严格规范名单认定标准。相关领域严重失信名单认定实行全国统一标准。认定标准应当以法律、法规形式确定,暂不具备条件的可由该领域主管(监管)部门以部门规章形式确定。认定标准应当充分征求部际联席会议牵头单位及其他有关部门、相关市场主体、行业协会商会、法律服务机构、专家学者和社会公众意见,公开征求意见时间不少于30 日。认定标准应当通过“信用中国”网站及该领域主管(监管)部门指定的网站公开。认定标准应当一并明确名单移出条件、程序以及救济措施。认定标准制定部门应当定期组织对标准执行效果进行第三方评估并动态调整完善。
【学者评议】1、认定标准以法律、行政法规形式确定体现严格规范的精神,但是,本文件的地位不宜作此表述。更重要的是,“暂不具备条件的可由该领域主管(监管)部门以部门规章形式确定”的规定,又很容易使得严格规范的目的落空……
建议:1、修改为“认定标准应当严格按照法律、行政法规或者国务院决定和命令的规定。法律、行政法规或者国务院决定和命令对认定标准未作规定的,相关领域主管(监管)部门可以部门规章形式确定暂行的认定标准,实施有效期不超过一年。实施有效期届满,且未在法律、行政法规或者国务院决定和命令中予以规定的,认定标准自动失效”……
【本文建议】同意关于严格认定标准的做法。然而,“相关领域严重失信名单认定实行全国统一标准,认定标准应当以法律、法规形式确定”此句,存在两个问题:其一,全国统一标准,不合理,具体理由已如上述;其二,不宜将“法规”限缩为“行政法规或国务院决定和命令”,还应包括地方性法规。也就是说,国家出台基础标准,地方结合实际,细化这一标准,同时补充少量标准,既合法理,又显务实,同时也尊重了地方的需求。毕竟,有些领域适合国家统一定标准,而有些地方管理事项,则不适合一把尺子量到底,无法由国家统一定标准。
【原文表述】(八)严格履行名单认定程序。严重失信名单原则上应当由县级以上(含县级)行政机关按照既定标准认定,省级以下行政机关认定严重失信名单的,确有必要时需报省级主管(监管)部门复核,法律、法规和部门规章另有规定的从其规定。行政机关在作出认定严重失信名单决定前,应当告知当事人作出决定的事由、依据和当事人依法享有的权利;当事人提出异议的,应当予以核实并在规定时限内反馈结果。认定严重失信名单应当由认定部门制作决定文书,载明将当事人列入名单的事由、依据、失信惩戒措施提示、移出条件和程序以及救济措施等,决定文书可单独制作或依托相应的行政决定文书载明相关内容。
【学者评述】“确有必要时需报省级主管(监管)部门复核”,是一个由行政机关自由裁量的条款,很难起到约束作用。目前的实践情况不宜断然作出一个认定,即事前的复核程序是原则上必需的、可行的、且实行起来是有实质意义的(而不是走过场)。
建议:如果有必要,可以考虑修改为:“省级以下行政机关认定严重失信名单的,应当报省级主管(监管)部门复核,法律、法规和部门规章另有规定的从其规定。”
【本文建议】“省级以下行政机关认定严重失信名单的,确有必要时需报省级主管(监管)部门复核”,这是在创设严重失信名单的复核程序,是否有必要,值得商榷。认定严重失信,基本上是一个照标准简单套用的适用过程,并没有太大难度。而且,对于此一行政行为,本身可以寻求复议与诉讼的救济。

【原文表述】五、依法依规开展失信惩戒
(九)依法依规确定失信惩戒措施。对失信主体采取减损权益或增加义务的惩戒措施,必须基于具体的失信行为事实,并直接援引法律、法规或者国务院决定和命令的既有条款为依据,按照全国统一的措施清单执行。措施清单由部际联席会议牵头单位会同有关部门编制并定期更新,部际联席会议成员单位和其他有关部门可依法依规提出失信惩戒措施建议,部际联席会议牵头单位梳理汇总清单,征求各地区各部门和相关市场主体、行业协会商会、法律服务机构、专家学者和社会公众意见,提请部际联席会议审定后组织实施并向社会公布。任何部门(单位)不得强制要求金融机构、信用服务机构、行业协会商会、新闻媒体等惩戒失信主体。
【学者评述】第一,实践中,很少有部门(单位)强制要求金融机构、信用服务机构、行业协会商会、新闻媒体等惩戒失信主体,但鉴于我国国情,若有部门(单位)提出失信联合惩戒建议的,金融机构等很少有不听从建议的。第二,若哪些部门(单位)对哪些失信行为应当进行失信惩戒以及联合惩戒,都有明确的法律、行政法规或者国务院决定和命令为依据,那就无需相关部门(单位)提出失信惩戒措施建议,而只需共享失信惩戒信息即可。
建议:1、将“法规”修改为“行政法规”。2、删除“部际联席会议成员单位和其他有关部门可依法依规提出失信惩戒措施建议”。3、在“向社会公布”之后加上,“部际联席会议采纳和不采纳意见的情况以及理由说明,应当同时以简明扼要、通俗易懂的方式公开。”4、之后,加上“失信惩戒措施信息作为公共信用信息,依法依规实施共享。”5、最后一句修改为“任何部门(单位)不得强制要求或建议金融机构、信用服务机构、行业协会商会、新闻媒体等惩戒失信主体。”
【本文建议】切不可将“法规”限缩为行政法规,在行政给付与行政监管领域,政府规章甚至规范性文件均可以信用为条件,自然会减损其期待利益或者加重其合规负担,而这也是行政相对人应当承担的。故而,法律法规、国务院决定和命令、规章和规范性文件,只要在法定权限内,就可以施加惩戒措施。具体理由已如前述。
【原文表述】(十)确保失信行为与惩戒措施过惩相当。按照合法、关联、比例原则,依照全国统一的失信惩戒措施清单,根据失信行为的性质和严重程度,采取轻重适度的惩戒措施,防止小过重惩。任何部门(单位)不得以现行规定对失信行为惩戒力度不足为由,在法律、法规或者国务院决定和命令规定外随意增设惩戒措施或在法定惩戒标准上加重惩戒。
【学者评述】合法、关联、比例原则的提出有着重大意义,但应该增加平等对待原则,并适当阐发其涵义和构成,以起到更好的规范作用。
建议:1、修改为“失信惩戒措施的采取应当严格遵循合法原则、平等对待原则、正当关联原则和比例原则。有关部门(单位)应当根据法律、行政法规或者国务院决定和命令的规定,依照全国统一的失信惩戒措施清单,采取能够实现管理(监管)目标、与失信行为的性质和严重程度相适应的失信惩戒措施,相同情况平等对待,防止畸轻畸重,防止不当株连或联结,防止纵容包庇、假公济私、打击报复或谋取其他非法利益。”2、将“法规”修改为“行政法规”。
【本文建议】合法、关联、比例原则的提出,意义重大,但“依照全国统一的失信惩戒措施清单”进行惩戒,显然没有照顾到地方权限。如前所述,根据不同的行为类型,法律、法规、国务院决定和命令、规章和规范性文件,只要在法定权限内,就可以施加惩戒措施,因而,“全国统一的失信惩戒措施清单”,应当是“全国失信惩戒措施基准清单”,适合拉条管理的领域,统一适用这份清单;不适合拉条管理的地方管理事项,则允许在基准清单上进行细化补充。

【原文表述】六、健全和完善失信行为的信用修复机制
(十一)建立健全信用修复配套机制。相关行业主管(监管)部门应当建立有利于自我纠错、主动自新的信用修复机制。除法律、法规或者国务院决定和命令明确规定不可修复的失信信息外,失信主体按要求纠正失信行为、消除不良影响的,均可申请信用修复。符合修复条件的,相关部门(单位)应当按照有关规定及时将其移出严重失信名单、终止共享公开失信信息或删除失信信息。
【学者评述】1、信用修复机制是社会信用体系建设的重要组成部分,其重要性丝毫不亚于公共信用信息的共享、失信行为的界定、严重失信名单的设列以及失信惩戒措施的采取等,故信用修复机制是完全交由相关行业主管(监管)部门建立,还是仍然应该交由法律、行政法规或国务院决定和命令规定,值得商榷。2、信用修复需要考虑的另外一种情形是:相关失信事项从公共信用信息目录中移除的情况。
建议:1、修改为“相关行业主管(监管)部门应当在法律、行政法规或者国务院决定和命令对信用修复的规定的基础上,补充和完善信用修复的各种相关机制。”2、将“法规”修改为“行政法规”;3、修改为“符合修复条件的或者相关失信事项已经从公共信用信息目录中移除的,相关部门(单位)应当按照有关规定及时将其移出严重失信名单、终止共享公开失信信息或删除失信信息。”
【本文建议】信用修复,本质上是指相关主体不再遭受不利对待,即取消惩戒,广义上包括以下数类:其一,自然型失信修复,即经过了一定时期(通常为五年),失信信息从查询界面上删除;其二,侵害私益型信用修复,例如,老赖履行了财产给付义务,填补了私益,实现了惩戒目标,从而完成了信用修复;其三,侵害公益型信用修复,由于其侵害的是公共利益,损害已然发生,很难再行修复。例如,因为犯罪而被吊销律师执业证书,很难通过“自我纠错、主动自新”来填补法益,而且,由于没有犯罪记录纳入了行政许可的条件,故而,无法适用修复。
侵害公益且非行政许可条件的失信行为,如果说要“修复”的话,其实是信用惩戒政策的调整,类似于刑法上的赦免制度,必须满足以下条件:第一,不属法律、法规或者国务院决定和命令明确规定不可修复的失信情形,如造成严重人身伤害的行为;第二,失信主体承担了法定责任,例如缴纳了罚款(但不能称为“纠正失信行为、消除不良影响”,因为损害了公益,已然无法纠正,也无法消除影响);第三,根据国家经济社会发展需要,调整了信用惩戒政策。例如,当下受疫情影响,经济相对低迷,要放松信用惩戒措施的运用,类似于“能不诉的不诉,能不捕的不捕”的刑事司法政策的调整。因而,侵害公共利益型的信用修复,运用的是信用惩戒政策调整法理,宜由国家发改委视情一体调整,而不宜通过举办培训班等方式个案修复。
【原文表述】(十二)提高信用修复效率。加快建立完善协同联动、“一网通办”机制,切实解决“信用修复难”问题。相关行业主管(监管)部门以及全国信用信息共享平台、“信用中国”网站应当明确专门人员负责信用修复工作,对符合条件的信用修复申请,应当在事先承诺的时限内办结,不得以任何形式向申请修复的信用主体收取费用。
【学者评述】建议:将“事先承诺”修改为“规定”。
【本文建议】强调不得以任何形式收取费用,非常好。另外,如前所述,宜由国家发改委视情一体调整,而不宜个案修复。

【原文表述】七、依法依规加强信息安全和隐私保护
(十三)加强信用信息安全管理。各级公共信用信息系统要明确信息查询使用权限和程序,建立完善信息查询使用登记和审查制度,防止信息泄露,对故意或因工作失误泄露信息的,要依法严格追究相关单位和人员的责任。严肃查处泄露、篡改、窃取信用信息或利用信用信息谋私等行为,严厉打击借社会信用体系建设名义非法收集、买卖信用信息的违法行为。
(十四)加大个人隐私保护力度。各地区各部门应当遵循合法、正当、必要、最小化的原则,严格按照全国统一的公共信用信息目录收集使用个人信用信息,明示收集使用信息的目的、方式和范围并经本人同意,法律、法规另有规定的从其规定。禁止任何单位和个人未经授权、强制授权或一次授权终身收集使用个人信用信息。加大对非法获取、传播、利用以及泄露、篡改、毁损、出售个人信息等行为的查处力度。相关部门要对金融机构、征信机构、互联网企业、大数据企业、移动应用程序开发企业实施重点监管,严格规范其收集、提供和使用个人信息等行为。
建议:1、将“法规”修改为“行政法规”。2、修改为“严格规范其收集、提供、存储、使用、处理个人信息等行为。”
【本文建议】全国统一的公共信用信息目录,改为全国公共信用信息基准目录,允许地方细化拓展,不宜整齐划一,理由已如上述。

【原文表述】八、着力加强信用法治建设
(十五)加快推动信用法律法规建设。坚持“应用导向、立法先行”,加快研究推进社会信用方面的法律法规立法进程,理顺失信惩戒与行政处罚的关系,夯实法治基础。现行法律、法规对失信行为惩戒力度不足、确有必要加大惩戒力度的,各地区各有关部门应当及时提出修法建议,确保失信惩戒严格依法依规开展。部际联席会议要加强对地方社会信用方面相关立法工作的指导。
【学者评议】评注:目前,各种文件(包括地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章以及其他行政规范性文件)对失信、失信惩戒等的规定乱象丛生,加快推动法律法规建设,就必须同时坚决清理各种无法无据的文件。
建议:1、在“夯实法治基础”之后加上,“坚决清理没有法律、行政法规或者国务院决定和命令为依据的各种关于社会信用体系建设的规范性文件。”2、将“法规”改为“行政法规”。
【本文建议】加快法治进程,理顺失信惩戒与行政处罚的关系,夯实法治基础,确实很有必要。但正如上所述,应当将信用惩戒视为广义上的“不利对待”,依法定权限进行即可,“现行法律、法规对失信行为惩戒力度不足、确有必要加大惩戒力度的……”,应改为“现行法律、法规、规章和规范性文件对失信行为惩戒力度不足、确有必要加大惩戒力度的,应当依照法定权限和程序进行……”
【原文表述】(十六)严格依法依规推动社会信用体系建设。按照现行法律、法规或者国务院决定和命令要求,严格规范信用信息采集、共享、公开范围,严格规范严重失信名单认定、失信惩戒和信用修复工作,确保社会信用体系建设各项工作在法治化轨道运行。坚决查处和打击各类侵权行为,依法依规保护信用信息安全、企业商业秘密和个人隐私,依法依规保护各类信用主体合法权益。
【学者评议】建议:将“法规”改为“行政法规”。
【本文建议】建议改为:严格依法(此为广义上的“法”)推动社会信用体系建设。按照现行法律、法规或者国务院决定和命令要求,严格规范信用信息采集、共享、开放范围,严格规范严重失信名单认定、失信惩戒和信用修复工作,确保社会信用体系建设各项工作在法治化轨道运行。

【原文表述】九、加强组织实施保障
落实主体责任。各行业主管(监管)部门要切实履行本行业信用监管主体责任,依法依规做好失信行为认定、记录、归集、共享、公开、惩戒和修复等工作,部际联席会议牵头单位要协调司法机关以及其他已获明确授权的责任单位做好相应工作。地方各级社会信用体系建设牵头单位要切实履行统筹协调职责,对本区域内社会信用体系建设工作加强规范指导。
强化追责问责。对在公共信用信息目录外违法违规记录共享公开信用信息、在失信惩戒措施清单外违法违规实施惩戒措施,以及不按标准和程序擅自认定严重失信名单、不按规定及时办理信用修复等行为,要依法依规追究相关单位和人员责任。
【学者评议】当前,利用社会信用体系进行不当寻租的现象现实存在,必须坚决打击并遏制其蔓延。建议:删去“以及”,在“信用修复”和“等行为”之间,加上“、违反合法原则、正当关联原则、比例原则、平等对待原则采取失信惩戒措施以及利用公共信用信息共享公开、失信行为认定记录、失信惩戒等手段或措施为单位或个人谋取不当利益”。
【本文建议】将“依法依规做好失信行为认定、记录、归集、共享、公开、惩戒和修复等工作……”,修改为“依法做好失信行为认定、记录、归集、共享、开放、惩戒和修复等工作,”

【原文表述】加强宣传解读。鼓励各类媒体积极开展诚信宣传教育,深入报道诚实守信的先进典型,对失信行为和事件开展建设性舆论监督,倡导诚实守信。充分发挥有关部门、专家学者、新闻媒体等作用,及时阐释和解读信用政策,积极回应各界关切,强化正面引导,营造良好舆论环境。
把握时间节点。各地区各部门要按照本意见要求,对已经出台的失信行为认定、记录、归集、共享、公开、惩戒和修复等措施进行梳理评估,不符合本意见要求的要及时规范完善。对有明确依据可继续保留的严重失信名单制度设置过渡期,在2021 年底前按本意见要求对需要调整的名单认定标准和程序进行更新,过渡期后与本意见要求不符的一律废止。
【学者评述】建议:将“本意见要求”一律改为“本决定要求”。
【本文建议】如前所述,将“失信行为的公开”,改为“失信信息的开放”。
信用法治,功在长远,道阻且长,行则将至!
感谢沈岿教授等学者对本文写作的启发,不当之处,请予批评指正。

 

作者简介: 罗培新,上海市司法局副局长,法学教授。

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