药品行业产品跳转行为的反垄断规制

引言

通常情况下国家医药政策中鼓励原研药创新与促进仿制药竞具有同等重要的地位。一则鼓励原研药创新的目的是满足临床中尚未被解决的治疗需求，维护本国公民的生命健康利益；二则鼓励仿制药竞争的目的是提高药物可及性（the accessibility of drugs），保障本国公民享有廉价且疗效一致的药品服务。在仿制药与原研药竞争激烈的欧美国家，原研药企为了维持垄断利润，频繁实施排除、限制仿制药竞争的垄断行为。产品跳转行为（product hopping）是其中较复杂的反竞争行为，该行为背后涉及的药品行业鼓励创新与促进竞争间的矛盾关系，已经引起了反垄断执法机关及司法机关的高度关注。

产品跳转行为是指在原研药专利到期前，原研药企以已知药物专利为基础重新设计获取新配方药品的专利权，然后以欺诈性或胁迫性手段完成市场由原配方药品向新配方药品的迁移，排除、限制可能面临的仿制药竞争。2020年3月5日，国务院发布的《关于深化医疗保障制度改革的意见》提出增强医药服务可及性，促进仿制药替代的政策目标，这标志着我国将进一步提高仿制药质量与疗效。不难预见，仿制药与原研药间的竞争必将日趋激烈。目前，我国在医药领域的反垄断执法范围有限，尚未涉及滥用知识产权的垄断行为，亦无产品跳转案件反垄断审查的实例，故仍有必要借鉴域外经验构建适合我国国情的反垄断分析框架，以此填补相关理论与实践的空白。

一、药品行业产品跳转行为的一般分析

产品跳转行为的产生离不开特殊的药品行业监管制度，须先厘清该行为产生的法律背景，再明确其运行机制与竞争效果。

（一）产品跳转行为产生的法律背景

美国是最早、最积极对产品跳转行为实施反垄断规制的国家，其特殊的药品行业监管制度是该行为滋生的温床。

美国药品行业监管法律制度中，《美国联邦食品、药品和化妆法案》（Federal Food, Drug and Cosmetic Act，以下简称FD&C Act）详细地规定了仿制药的注册申请条件及程序。首先，FD&C Act规定仿制药（Generic drugs）在提交注册申请时须满足与参比制剂（reference listed drug，以下简称RLD）具有相同的药物活性成份（ingredient（s））、剂型（dosage form）、作用强度（strength）、给药途径（route of administration）以及使用条件（conditions of use）的要求。另外，美国食品药品监督管理局（Food and Drug Administration，以下简称FDA）还曾发布指南要求仿制药与RLD在片剂刻痕特征方面保持一致。其次，该法案还规定仿制药注册申请也须经历周期长、成本高的新药申请（new drug application）程序，这有损仿制药入市的及时性。为了解决该问题实现鼓励仿制药开发、提高药物可及性的政策目标，美国国会于1984年通过《美国药品价格竞争和专利期修正案》（Hatch-Waxman Act）规定仿制药企可向FDA提交免除复杂临床试验的简略新药申请（Abbreviated New Drug Application，以下简称ANDA），但需要证明仿制药与对应品牌药（brand-namedrug）之间具有生物等效性（Bioequivalence，BE）关系，这简化了仿制药的注册申请程序，保障了仿制药上市的及时性。

在仿制药替代法律制度方面，美国大部分州出台了《药品选择法》（Drug Product Selection Laws，以下简称DPS法）。这源于药品市场独有的特征——“价格脱节（the price disconnect）”现象，即实际使用药物及支付价款的患者和第三方保险机构不选择药品，不负担支付义务的医生选择药品。尤其在处方药市场，患者选择何种药品依赖于医生的专业知识，且通常药物的实际付款方为第三方保险机构，故医生难以从消费者立场考虑价格因素。这容易引发药品市场不合理的价格竞争问题，即品牌药的高额药价未必体现了应有的产品创新价值。美国州DPS法创设的药剂师仿制药替代选择权能够一定程度上缓解该问题，即除医生在处方中标明不得替换外，药剂师有权使用廉价仿制药——FDA批准的AB级药物替换高价品牌药。这赋予了价格敏感度较高的药剂师与患者主动选择药品的权利。综上，在Hatch-Waxman法案和美国州DPS法的双重保障下，品牌药专利权到期后仿制药可及时进入市场并有效地解决品牌药垄断导致的药价过高问题，使患者有机会获得廉价且疗效一致的药品服务，品牌药企也因此面临着销量下降和药价下跌的双重危机。

（二）产品跳转行为的运行机制

在上述药品行业监管法规的影响下，产品跳转行为的运行机制主要包含以下两个部分。

1.重新设计谋求竞争缓冲期

一种常规的方式是，药企在旧配方品牌药专利期届满前对其进行重新设计，然后获取新配方品牌药的专利权。其主要包括以下三种形式的重新设计：开发药品的新制剂；增加或去除化合物改变药物分子结构；将分开销售的两种或多种药物组合为一种药物继续销售。从技术变革程度的角度看，此类重新设计行为属于对现有创新的改进，一般称其为增量型创新（incremental innovation），在丰富药品剂型、提高已有药物专利利用率、扩充现有治疗类别等方面具有重要作用。在前述药品行业监管法规背景下，品牌药企的重新设计行为破坏了仿制药与品牌药间的一致性关系。若仿制药企想依据新配方品牌药申请获批仿制药，就必须提出新的ANDA申请并向FDA证明其生物等效性，否则无法享有DPS法赋予的仿制药替代选择竞争优势。这为品牌药企完成下一步市场转换行为预留了充足的缓冲期。一方面，仿制药企需要为提起新的ANDA作准备工作；另一方面，品牌药企通常会触发Hatch-Waxman法案规定的30个月仿制药审批搁置期以延缓仿制药通过注册审批。

此外，还存在另一种方法，足以为原研药企实施后续行为预留充足的时间，即通过反向支付协议（reverse payment settlement）完成产品跳转，这比企图利用药品行业监管法规更具有可行性。

2.布局销售策略完成市场转换

品牌药企实施的促进市场转换措施一般具有欺诈性与胁迫性的特征。例如，向医生片面宣传新配方药品的优越性，虚假地夸大旧配方药品的安全性问题，以经济利益为诱导说服医生改变处方行为。由于品牌药企一般选择在仿制药入市前完成市场转换，此时市场中尚无更具经济效益的仿制药替代品，消费者只能跟随品牌药企的转换行为，继续购买价格昂贵的新配方品牌药，这使得旧配方品牌药的仿制药失去了政策法律所赋予的竞争优势（或者说是法律允许下的“搭便车”），其只能作为独立的药品上市销售。此时规模小、资金有限、营销能力较弱的仿制药企因无法负担巨额的销售费用而难以有效完成药品的推广营销工作，容易在市场竞争中处于相对劣势地位。故一旦市场转换完成，仿制药将丧失其作为替代药的市场竞争优势。

（三）产品跳转行为的反竞争效果

从竞争法角度出发，产品跳转行为具有以下四个方面的反竞争效果。

第一，排除限制仿制药企竞争。一方面，面对品牌药企的市场转换行为仿制药企需耗费额外的时间、资金成本申请新的仿制药销售许可，这增加了仿制药开发的风险性与不确定性，提高了仿制药的入市壁垒。另一方面，品牌药企促进市场转换的措施具有欺诈性或胁迫性，这有损药品市场的竞争秩序，导致仿制药企难以公平参与市场竞争。

第二，限制消费者药品选择权。通常在运作良好的市场中，判断某一产品优劣性的依据是消费者的选择与偏好，但在产品跳转行为中品牌药企往往通过欺诈性的手段实现产品的“优胜劣汰”。由于药品市场具有信息不对称特征，在品牌药企的干预下消费者尚未理性比较新旧配方药品间的优劣性即被迫作出选择，限制了消费者的药品选择范围与自由。

第三，破坏药品价格竞争机制。产品跳转行为对仿制药入市的及时性产生了负面影响，导致品牌药专利期届满后市场中的药物平均价格仍然居高，但这非药企实质创新和市场充分竞争的结果，该行为破坏了药品市场正常的价格竞争机制，使得药物无法充分发挥其应有的经济价值。

第四，抑制药品行业创新研发。品牌药企作为资金雄厚、设备齐全、科研人员充足的大型药企，本应重点投资具有实质意义的创新活动，满足公众医疗健康需求。但该行为使得品牌药企仅依靠非实质创新即可维持垄断利润，这破坏了药品行业合理的创新机制，阻碍药品行业健康、可持续性发展。

二、域外关于产品跳转行为的反垄断规制及启示

（一）美国关于产品跳转行为的反垄断规制

美国关于产品跳转行为的反垄断关注发生较早且持续至今。在长期的司法实践中，司法机关通过数起反垄断规制案件，逐步构建起药品行业产品跳转行为反垄断审查的分析框架。

1.合理原则——Abbott Labs. v. Teva Pharms案

根据原告Teva公司的指控，被告Abbott公司曾经连续两次实施产品跳转行为。第一次产品跳转行为中，被告对涉案品牌药TriCor的剂型进行了重新设计；第二次产品跳转行为中，被告对品牌药TriCor的规格作出修改。在两次市场转换中，被告实施的市场转换措施具有相似性，即首先触发30个月的仿制药审批搁置期，然后将旧配方品牌药移出市场。

案件审理中，法院引用了柯达案和微软案的相关判决对激励原研药企创新与促进仿制药竞争间的冲突关系展开了深入分析。法院指出产品改进的目的是促使消费者获得更多的选择权，享受竞争带来的福利，而非因此遭受不利限制，故生产商在推出新产品、抢占市场份额的过程中不得使用胁迫、欺诈手段迫使消费者改变原有的选择，任何生产商推出新产品的行为是否违反反垄断法都可以通过有无限制消费者选择权判断。与柯达案相比，该案被告推出非实质疗效改进的新产品，并移除旧产品的行为无疑限制了消费者的药品选择权。

综上，通过该案美国司法机关确立了药品行业产品跳转行为反垄断审查的基本原则——合理原则，并且指出产品跳转行为对消费者的选择权利益造成了严重损害。在此后的数起案件中，该案的反垄断分析基本框架得到了美国联邦法院和其他州法院的进一步深化。

2.消费者选择权标准——Walgreen Cop. v. AstraZeneca Pharmaceuticals L. P.案

Walgreen案中，被告AstraZeneca公司在旧药Prilosec专利保护期届满前8个月时，申请了新药Nexium的专利权。新药上市后，被告极力向医生推荐Nexium并详细介绍其具体信息，与此同时停止了Prilosec的推广和宣传活动。原告Walgreen公司据此认为被告在促进产品转换的过程中实施了扭曲和误导行为，使得Prilosec仿制药上市后仅占有30%的市场份额。

案件审理过程中，美国哥伦比亚特区法院将该案案情与微软案、前述Teva案作对比并指出，微软案和Teva案中被诉生产商在推广销售新产品时，都曾对消费者的产品选择范围和选择自由作出限制。例如，微软案中微软公司将特定的互联网浏览器与其特定的操作系统绑定，限制了消费者关于互联网浏览器的选择权。Teva案中，Abbott公司数次对产品进行转换并通过多种途径限制患者购买旧药，限制了患者的药品选择权。与上述两案不同，AstraZeneca公司在推广销售新药时仅弱化旧药的宣传力度，并未将其撤离市场，此类行为不具有反竞争性。相反，被告向市场推广新药的同时还增加了消费者的药品选择范围。另外，新药与旧药、旧药仿制药、其他同类药物间的相互竞争，亦促进了药品市场的整体竞争。

综上，该案中法院进一步明确了消费者选择权标准的分析思路，即新药物是否具有优越性应当由市场抉择，药企在推广和宣传新药时强调其优势而弱化劣势的商业行为不构成反垄断法上的违法行为，除非该行为存在欺诈、胁迫情形，否则不应受到反垄断法的苛责。

3.仿制药竞争者利益及其他政策综合考量标准——Mylan Pharma Inc. v. Warner Chilcott Pub. Ltd.案

Mylan案中，被告Warner Chilcott公司在原告Mylan公司提出ANDA申请期间，对涉案药物Doryx实施了数次转换，主要包括剂型、规格以及片剂刻痕特征等方面的修改。其完成市场转换的措施与一般的产品跳转案件如出一辙，包括停止销售旧药并销毁、回购现有库存；删除官网上旧药的相关信息；要求零售商在收到医生处方时自动将旧药替换为新药等行为。

与以往的司法实践不同，审理该案的美国第三巡回法庭着重分析了原告竞争利益有无受损的情况，并据此判断被告的行为是否具有排除、限制仿制药竞争的效果。法庭指出尽管被告的行为对原告提出的ANDA申请产生了负面影响，但在180日独占销售期和超额利润的优势下，原告没有举出切实的证据证明被告实施了反竞争行为并因此遭受损失，未提供充足的证据支持其反垄断指控。此外，该案法院还提出在产品跳转案件的反垄断审查中仍需考虑一些额外因素，即平衡鼓励药品创新、保护消费者利益与维护公平竞争之间的冲突关系。

综上，在Mylan案中美国法院提出了产品跳转案件的其他反垄断审查标准，即审查仿制药企竞争利益有无实际受损的标准，并指出案件审理中所需兼顾的额外因素——综合平衡鼓励创新、保护消费者合法权益等其他政策目标的矛盾关系。

4.软转换与硬转换——New York ex rel. Schneiderman v. Actavis PLC案

该案中，法院认为被告Actavis公司第一阶段的产品跳转行为属于软转换（soft switch）行为，因为被告仅从推销手段和价格营销方面增加新药Namenda XR的宣传力度，未将市场中的旧药Namenda IR全部移除。但是由于市场转换效果不显著，被告着手实施第二阶段转换措施——硬转换（hard switch）行为，即将现存的旧药从市场中完全移除。被告药企的内部调查显示，在应对专利悬崖问题时软转换仅能帮助其完成30%的患者转化，但硬转换能够促使80%～100%的患者转向新药。故美国法院认为被告通过硬转换维持垄断力的危险概率增加，该行为导致患者丧失了重要的药品选择权，并阻碍仿制药企依据DPS法公平参与竞争。

综上，美国第二巡回法庭在Actavis案中开创了区分产品跳转强度的先河，并进一步明确硬转换损害了消费者利益和仿制药竞争，属于反垄断法规制的范畴，而软转换行为一般不具有反竞争性，因为在软转换中患者和医生有足够的自由对新配方品牌药及其仿制药的优劣性作出合理的评估，仿制药未因此丧失替代原研药的竞争优势。

（二）欧盟关于产品跳转行为的反垄断规制

1.欧洲制药行业调查最终报告——后续产品策略与产品跳转行为

2009年7月30日，欧盟委员会（European Commission）发布了欧洲制药行业调查最终报告（Pharmaceutical Sector Inquiry Final Report），指出产品跳转行为可能对仿制药入市造成负面影响。欧盟委员会称原研药企围绕原研药开发第二代产品的行为属于后续产品的生命周期策略（life cycle strategies for follow-on Products），继而从三个方面进一步阐释。

第一，后续产品的基本原理。欧盟委员会认为后续产品本身具有恰当性，原研药企围绕最畅销药品展开的增量型创新研究具有合理的经济效益价值，但调查结果显示原研药企有时可能通过特殊手段防止后续产品面临激烈竞争，特别是当第二代产品没有实质创新，未改善治疗效果，或者增强消费者福利十分有限时，原研药企的最终目的是维持垄断利润，排除、限制仿制药竞争。

第二，产品跳转机制。欧盟委员会指出后续产品跳转的运行机制包含两个核心问题。一是后续产品策略成功实施的必要基础——原研药企能够通过增量创新获得专利许可，并确保第二代产品的专利保护期长于第一代产品，以防止仿制药在后续产品上市前进入市场。二是后续产品策略成功实施的关键因素——产品跳转时机，若仿制药先于第二代产品进入市场，药物的平均价格开始下跌，那么没有明显治疗优势且价格高昂的第二代产品，难以受到患者及医务人员的青睐。因此，原研药企完成市场转换的恰当时机是仿制药入市前，此时只需要以等于或略微低于第一代产品的售价，即可在相对稳定的价格环境中完成市场转换。

此外，由于市场不会自动完成转换，原研药企必须开展大量的营销和推广工作，尤其需要组建优质的销售团队，以便说服医生相信第二代产品的优点、改变其处方行为并确保病人的依从性。在报告中，欧盟委员会还具体列举了多项原研药企的促进产品转换措施。

第三，后续产品跳转对仿制药入市的影响。欧盟委员会主要从两方面进行阐述：一是产品转换成功率。原研药企提出难以准确地计算患者由第一代产品向第二代产品转换的概率，因为无法区分哪些患者是由第一代药品转换而来，哪些患者是单纯的第二代药品消费者。二是延迟仿制药入市。仿制药企认为原研药企的转换措施改变了药品市场的现状，导致仿制药上市后不能充分发挥替代原研药的作用，因此难以获得合理的市场份额。

综上，欧盟委员会认为保护增量创新对于激励制药行业创新、改善药品治疗效果和用途具有重要作用，但对一些重新设计行为是否具有实质改善意义提出质疑，特别是在治疗优越性方面，且原研药企的市场转换措施具有维持垄断高价，阻碍仿制药竞争的嫌疑。

2.滥用市场支配地位——AstraZeneca v. Commission案

2010年的AstraZeneca案是欧盟首个产品跳转行为反垄断规制的司法案例。2000年至2005年间，欧盟委员会认定AstraZeneca公司阻碍奥美拉唑（omeprazole）仿制药在欧洲经济区上市的行为属于滥用市场支配地位的垄断行为，并对其及其子公司处以6000万欧元的罚款。对此，AstraZeneca公司向法院提出异议请求撤销该项罚款决议。

该案中，法院详细分析了相关市场界定、市场支配定位认定、滥用支配地位行为等主要问题。首先，法院分析了涉案药物的药理学等特征，并主要从药理学角度比较分析质子泵抑制剂类消化性溃疡治疗药物（proton pump inhibitors，以下简称PPIs）和H2受体拮抗剂类消化性溃疡治疗药物（简称H2blockers）的区别，认定本案的相关市场仅由PPIs药物构成。其次，法院认为申请人具有较强的市场议价能力，在成员国市场内长期占有较高的市场份额，甚至比其竞争对手高出数倍。即使成员国存在较强的价格监管制度，但对于创新水平较高、治疗效果显著的药品而言，其仍能获得较高的定价和偿付。申请人生产的奥美拉唑品牌药Losec即属于此类药物，故其在市场中能够获得高水平的定价。另外，法院还从知识产权程度、先发者地位（first-mover status）、财力以及市场主导地位等方面分析了申请人的市场势力，最终认定申请人在涉案成员国具备市场支配地位。最后，欧盟委员会指控申请人在新配方药品上市时或上市后短时间内，将旧配方原研药撤出市场的行为具有反竞争性，因为其撤销旧配方药品销售许可的日期一般早于仿制药获批销售的日期。综上，欧盟常设法院最终驳回申请人的撤销申请，2012年AstraZeneca公司针对前述判决结果提起上诉，但欧盟最高法院再次支持了欧盟委员会的处罚决定，判决驳回申请人的上诉申请。

（三）加拿大关于产品跳转行为的反垄断规制

加拿大竞争局在知识产权执法指南（Intellectual Property Enforcement Guidelines，以下简称IPEGs）中就产品跳转行为反垄断审查作出相关规定。其中，2014年修订的IPEGs明确指出产品跳转行为可能构成行使知识产权以外的行为，并可通过滥用市场支配地位路径审查该行为；2016年修订的IPEGs进一步对硬转换与软转换行为作出区分。

加拿大竞争局认为专利权人将原始产品从市场中移除，迫使市场转向新产品阻碍仿制药入市的行为属于硬转换，具有反竞争性。软转换是指专利权人未将旧产品撤出市场，仅停止向医生推广旧产品，增强新产品宣传推广力度的行为，该行为不会引起执法机关的审查，除非涉及虚假或误导性陈述。

（四）其他国家关于产品跳转行为的反垄断规制

智利对GD Searle公司产品跳转行为的反垄断审查是其在医药领域的第一起知识产权反垄断审查案例。2016年6月，智利国家经济检察官办公室（Fiscalía Nacional Económica，以下简称FNE）发现GD Searle公司以欺诈手段获取了一项专利，目的是排除、限制Celecoxib仿制药的竞争。FNE认为GD Searle公司利用品牌药的非临床性更新（non-clinical changes）将其专利权延长至2029年，该更新行为没有对患者带来实质性的利益，同时G. D. Searle公司还向仿制药竞争对手发出14封警告函，警告其可能构成药品专利侵权。同年11月G. D. Searle公司与FNE达成和解，同意采取行为性救济措施解决其对竞争产生的不利影响，具体包括两项措施：一是向既有或潜在竞争对手免费许可专利；二是撤回对竞争对手的专利侵权诉讼。竞争法庭认为这些行为性救济措施不仅可以有效消除仿制药入市时可能面临的诉讼或被吊销许可风险，还降低了具有生物等效性特征仿制药的市场进入壁垒，进一步促进药品市场竞争和保障消费者利益。

（五）域外关于产品跳转行为反垄断规制的启示

1.反垄断规制基本原则——合理原则

合理原则（rule of reason）诞生于1911年的美国标准石油案，与本身违法原则（per se doctrine）不同，该原则要求原告方证明被告方具有市场势力并借此实施了反竞争行为。由于药企的创新行为必然对其他竞争者利益造成损害，但并非所有的损害都属于竞争损害，故美国、欧盟、加拿大等国家在产品跳转行为反垄断实践中始终坚持合理原则。如Mylan案中美国第三巡回法庭认定由于原告未提供充足的证据证明被告的市场势力和市场转换行为的反竞争性，故驳回原告的诉讼请求。又如加拿大知识产权执法指南、欧盟AstraZeneca案都将该行为归入滥用市场支配地位的垄断行为中，注重分析被调查对象的市场势力及行为的竞争效果。综上，适用合理原则审查产品跳转行为具有合理性与可行性。

2.反垄断审查标准——消费者选择权标准、竞争者利益标准兼顾其他政策目标

在美国反垄断司法实践中，法院对产品跳转行为的审查基本以消费者选择权标准为主。该标准的基本原理源于柯达案，美国第二巡回法庭在判决中指出确定某一新产品是否代表了一种改进应当由市场决定，任何新产品的引入都具有合法性，除非带有某种“强迫因素”。结合药企市场转换措施的特征可发现消费者选择权标准契合反垄断规制该行为的根本追求——保障患者药物可及性利益。另外，仿制药企是否因产品跳转行为遭受切实的竞争利益损害也是重要的反垄断审查考量因素，若原研药的产品跳转行为没有阻碍仿制药参与竞争，那么该小幅度创新行为即使不具有实质改善疗效的意义，也不应受到反垄断法的规制。此外，药品行业竞争保护的强弱对公共利益影响深远，故反垄断司法、执法机关需结合多种经济、社会政策整体考察。例如，在反垄断审查中，法院需平衡鼓励药品行业创新、保护消费者利益及维护公平竞争等政策目标间的矛盾关系。

3.竞争效果评估依据——产品跳转时机及产品跳转强度

产品跳转时机及产品跳转强度是评估产品跳转行为竞争效果的重要依据。第一，产品跳转时机的衡量标准是品牌药企实施市场转换措施时仿制药是否已经进入市场。据Abbott案被告药企内部预测，若其可在仿制药入市前完成产品转换，那么2004年至2008年期间品牌药的销量可以由161亿欧元增长至269亿欧元。反之，品牌药的销量将从35亿欧元下降至15亿欧元。可以看出，由于产品跳转时机的不同，品牌药在相同时期的销售额将产生巨大的差距。另外，欧盟委员会也指出仿制药入市前完成产品转换的成功率更高，原研药企成功说服医生使用新药的可能性更大，即使后期仿制药成功上市销售，患者及医务人员受用药习惯、疗效、品牌信任度等因素的影响难以反向转至旧药仿制药。第二，产品跳转强度的判断标准是原配方品牌药是否撤离市场。硬转换是指品牌药企通过多种手段故意将原配方品牌药撤离市场，该行为具有维持市场垄断力的嫌疑。软转换是指品牌药企削弱原配方品牌药推广宣传力度而未将其移出市场，且没有实施欺诈性或胁迫性转换措施的行为，该行为一般不属于反垄断法规制的范畴。划分产品跳转时机及产品跳转强度有利于司法、执法机关初步判断品牌药企市场转换行为的竞争效果，决定是否对其展开反垄断审查，但是由于品牌药企的促进产品转换措施非具有绝对的一致性，此类判断方法具有一定局限性。

4.反垄断法律责任——禁令性救济及金钱类惩罚

产品跳转行为的反垄断法律责任主要包括禁令性救济措施及金钱类惩罚两类。第一类禁令性救济措施。美国司法机关一般通过颁布禁令（injunction）的方式阻止品牌药企继续损害仿制药竞争。以Actavis案为例，美国第二巡回法庭批准的临时禁令（a preliminary

injunction）内容详尽明确：被告在市场中继续生产销售旧药，至少延续至专利期满后的30天；继续销售旧药的条件必须和以往相同；向医生、药剂师、患者及医疗保险机构等告知继续提供旧药的情况。法庭认为消费者和第三方支付者因产品跳转行为增加的成本是不可量化的，若通过金钱损害赔偿的方式弥补损害这可能会给潜在的反垄断诉讼当事人或司法机关带来沉重的负担——厘清复杂的重叠损害索赔（overlapping damages claims），同时，受“间接购买者”规则（indirect purchaser rule）的限制，这部分反托拉斯损害无法直接获得弥补，故当竞争秩序及消费者利益遭受不可弥补的损害时，法院有必要通过禁令性救济措施解决这些迫在眉睫且不可通过金钱方式补偿的切实损害。第二类金钱类惩罚措施。第一种，反垄断执法机关在查处产品跳转案件时作出行政罚款决定。例如，欧盟委员会对AstraZeneca公司的滥用市场支配地位行为作出了较大数额的罚款，并且得到了欧盟法院的司法支持。第二种，法院支持反垄断诉讼中的损害赔偿请求。例如，Abbott案中法院支持了原告的损害赔偿主张，并认可原告因被告欺诈、胁迫行为及虚假专利侵权诉讼所遭受的商业损害。恰当的反垄断法律责任能够有效威慑制药行业的反竞争行为，故执法及司法机关在决定适用何种反垄断法律责任时，有必要结合涉案药品市场的竞争状态合理抉择。

三、我国产品跳转行为反垄断规制的必要性

（一）催生我国产品跳转行为的各项因素分析

由于产品跳转行为的产生有赖于特殊的社会环境与法律制度，故有必要从产业因素、市场条件及法律制度三个方面详细分析我国产品跳转行为产生的可能性。

1.产业因素

随着我国经济快速发展、人口老龄化严重以及居民保健意识的提高，公众对廉价药品的渴求度逐步增强，尤其体现在仿制药需求方面。由于药品市场竞争不充分，过去数十年内我国一直未出现专利悬崖（patent cliff）现象，甚至原研药在专利到期后销售额仍只增不减。近年来，随着仿制药质量与疗效一致性评价工作及药品集中采购制度的落实，长期维持垄断高价的原研药也出现了价格下降现象。其中，一些产品还出现了潜在的专利悬崖。例如，“4+7”城市药品集中采购中与2017年试点城市同种药品最低采购价相比，拟中选原研药价格平均降幅52%，最高降幅96%。此外，药品集中采购还呈现出原研药替代显著的趋势。例如，我国第一轮药品带量采购的25个品种中仅有2款属于国外原研药，而第二轮中标的60个品种中也只有5款为国外原研药。

综上，在我国仿制药质量与疗效一致性评价工作、药品集中带量采购政策的驱动下，仿制药替代效果初现，国内药品行业竞争加剧。虽然短期内我国药品行业尚不会出现全面的“专利悬崖”现象，但不可否认仿制药的崛起使得原研药企面临巨大的竞争压力，其长期处于行业垄断地位的产业格局将发生改变，未来原研药企极有可能通过布局专利策略，实施反竞争行为，寻求“常青化”发展。

2.市场条件

长期以来，我国药品市场中处方药占据了总销售额的主要部分，其中医院渠道占据了近80%的处方药市场。2018年8月，国务院发布的《关于印发深化医药卫生体制改革2018年下半年重点工作任务的通知》明确提出支持患者自主选择购药渠道，推动零售药店连锁发展的政策目标。在医改新政策的驱动下，国内药品市场呈现出显著的处方外流趋势。IQIVA数据预测2020年之后将有千亿级左右的处方药市场份额流入零售渠道，未来零售渠道有希望成为处方药销售的主流渠道。目前，越来越多的主流药企亦将销售战略布局延伸至药品零售市场，其中跨国药企阿康利斯、默沙东、赛诺菲等公司已投入大量的人力、物力组建零售销售团队，武田制药公司更将旗下多款处方原研药覆盖至DTP（Direct to Patient）药房零售终端。故随着取消药品加成、取消药占比、医保控费等政策的深入推进，原研药企正在逐步加强零售端的销售合作，未来零售渠道极可能成为其布局销售策略的新路径。这为原研药企实现药品市场转换提供了便利的市场环境。

我国药品市场中亦存在特殊的“价格脱节”现象。根据《处方药与非处方药分类管理办法（试行）》的规定，患者须持有执业医师或执业助理医师的处方，才可调配、购买和使用处方药，因此消费者选择购买何种处方药仍与医生的处方行为密切相关。在没有相应的激励制度时，难以确保医生有动力为患者选择价格更低的药品。一方面，原研药的利润率极高使得医生更偏向于使用原研药。数据统计，即使高价原研药的采购量仅占药品采购规模的20%左右，其仍能达到医疗机构药品销售收入的70%～80%；另一方面，影响医生开具何种处方的首要因素仍是药物的治疗效果及安全性。一项丁香园的调查显示87.5%的医生认为进口原研药更好，因为其纯度更高、稳定性更好以及安全性更佳。药品集中采购政策落地后，对于通过仿制药一致性评价的国产仿制药，也仅有4成的医生认为其可以替代原研药。所以，在我国处方药市场中，具备专业知识的医生依旧是选择使用何种药物的决策者，患者不具有独立选择药品的权利与能力，且市场中一些处于溢价状态的原研药未必体现高质量与好疗效。这种特殊的“价格脱节”现象为药企实施产品跳转行为创造了有利的市场条件。

3.法律制度

在改进已知化合物药品专利的授予方面，我国专利法律制度未提出显著疗效进步的要求。且在专利立法上缺乏明确的区分实质增量型创新和常青专利的药物专利审查标准，这为原研药企通过重新设计获取新配方药物专利权提供了可乘之机。

在仿制药注册监管法律制度方面，我国关于仿制药的定义源于2007年的《药品注册管理办法》，但该法关于仿制药注册的限制条件门槛较低。故2016年3月原国家食品药品监督管理总局发布《化学药品注册分类改革工作方案》，对化学药品注册分类方式进行了调整并严格限制仿制药的注册条件。

对比可见，新规定背景下仿制药的注册申请条件发生了显著变化。其一，被仿制对象变更。新规定明确了仿制药的参比制剂为原研药。其二，仿制药注册限制条件。新规定明确指出仿制药须在活性成份、剂型、规格、适应症等6个方面与原研药一致。2019年国家市场监督管理总局药品评审中心发布了《仿制口服片剂功能性刻痕设计和研究的一般要求》公开征求意见，在该征求意见稿中药品评审中心提出仿制药功能性刻痕一致性的要求。综上，新规定下我国对仿制药的注册申请条件作出了严格限制，与美国FDA的规定趋近相同。

在仿制药替代制度方面，我国仿制药长期处于安全、无效的尴尬局面，患者和医务人员普遍认为仿制药疗效、安全性不及原研药，临床治疗中仿制药替代率整体较低。故为了提高药物可及性、实 现仿制药替代，2012年起至今，我国出台了多项政策推动仿制药质量和疗效一致性评价工作，以期加快实现仿制药临床替代的进程（见表1）。

目前，我国尚未出台如美国州DPS法相似的仿制药替代法规以强制赋予药剂师AB级仿制药物的替代选择权。但2018年国务院办公厅发布的《关于改革完善仿制药供应保障及使用政策的意见》显示了赋予药剂师仿制药替代选择权的趋势，具体包括：第一，将通过质量一致性评价的仿制药纳入可与原研药互相替代的药品目录，并在说明书、标签中予以标注。同时向社会公布相关信息，便于患者与医务人员选择使用。第二，强化药剂师在处方审核和药品调配中的作用。另外，在仿制药替代标准方面，我国已经在《中国上市药品目录集》中设置了TE代码分类选项。根据该目录集的使用指南，AB级药物是指通过充分的体内或体外研究数据证明生物等效的药品，若药学等效药品还满足生物等效的要求，那么该仿制药具有与参比制剂相同的临床有效性和安全性。这与美国橙皮书制度中AB级仿制药的定义具有相似性，此类药物在临床治疗中可与品牌药替换使用。由于TE代码体现了仿制药治疗等效性的评级，这为患者及医务人员在临床治疗中使用仿制药替代原研药提供了重要指导。

综上，虽然我国仿制药替代制度的建设工作尚处于初级阶段，但产品跳转行为并非永远不会出现。国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局负责人曾表示对于在专利上改头换面而药效没有实质性改变的情况下，品牌药企申请新的专利以阻挠仿制药上市的行为，也将会成为反垄断部门的调查重点。从国际经验出发，欧盟、美国、加拿大等国家在建立仿制药替代制度的过程中，都曾对产品跳转行为施以反垄断审查。因此，随着仿制药替代政策的深入推进，我国反垄断执法机关仍然有必要持续关注与研究药品行业的产品跳转行为，以应对原研药企通过药品重新设计，排除、限制仿制药竞争的垄断行为。

（二）我国反垄断法规制产品跳转行为的理论基础和法律依据

由于产品跳转行为的复杂性，域外司法及执法机关一般将产品跳转行为的各个部分以整体的形式进行评价，通过反垄断执法或司法实践予以规制。在反垄断规制层面，我国亦有对产品跳转行为实施反垄断审查的理论基础与法律制度基础。

1.反垄断法理论基础

第一，消费者利益保护理论。保护消费者利益是现代反垄断法的题中之义，我国《反垄断法》也将其列为价值追求目标之一。对产品跳转行为实施反垄断审查契合我国《反垄断法》维护消费者利益的立法目的。一方面，对产品跳转行为实施反垄断规制有助于促进药品市场充分竞争，保障患者享受质量高、疗效好、价格低的药品服务；另一方面，对该行为实施反垄断规制能够保障患者的药品选择自由，直接维护消费者的药品选择权。

第二，鼓励创新理论。一个有效的反垄断机制能够通过减少进入市场的阻碍来促进竞争，而一个富有活力的竞争机制又能够激发创新能力，并推动技术创新。2020年1月，国家市场监督管理总局公布了《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》。草案的亮点之一是将“鼓励创新”纳入了立法目的条款，可见鼓励创新与保护竞争二者间并非完全的对立关系。我国立法机关已经对明确创新在反垄断法中的定位作出了些许尝试。在药品行业，激励、保护创新与维护自由竞争之间理应是正相关的关系，符合良性互动的发展规律。故从反垄断法层面规制产品跳转行为具有合理性。从短期出发，原研药企对原配方药品的重新设计行为能够在一定程度上满足临床需求。但从长远来看，因满足有限的临床需求而不对产品跳转行为进行反垄断规制，可能导致药企过度注重非实质性创新，而忽视具有医疗实效的真正创新，这给药品行业创新制度造成的损害是深层次的。

2.规制产品跳转行为的反垄断法律依据

我国《反垄断法》第55条确立了在知识产权领域适用《反垄断法》的基本原则和立场，但未明确具体的适用规则。有学者提出在理解该条时无需采取“两阶段认定法”，只需直接依据《反垄断法》的规定认定经营者在行使知识产权的过程中实施了某种垄断行为，同时这些行为违反了有关知识产权法律、行政法规规定的界限和目的，属于不正当行使知识产权的一种表现形式。产品跳转行为的运行机制具有相当的复杂性，不仅包括专利策略，还囊括了销售策略，以及利用药品行业监管制度的行为。从前文可知，该行为的起点是药企所获取的新配方药品专利权，具有市场支配地位的原研药企在行使新配方药品专利权的过程中，利用了本应发挥有益作用的药品行业监管制度实施产品转换行为，违反了知识产权法律制度保护专利权的根本目的，属于不当使用知识产权的范畴。另外，在欧盟的AstraZeneca案中，欧盟委员会及欧盟法院明确了滥用包括专利制度在内的各种监管程序可以在特定情况下构成滥用市场支配地位行为。我国对产品跳转行为的反垄断规制亦有法可循，即依据《反垄断法》第55条和第17条第1款第（七）项及国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第21条，遵循滥用市场支配地位的审理路径规制此种滥用知识产权垄断行为。

四、我国构建产品跳转行为反垄断分析框架的建议

仿制药的替代使用是一个多环节互动的动态体系，产品跳转行为的出现导致原研药专利期满后，即使仿制药企能够使用其专利技术，但无法享有其替代原研药的市场竞争优势，这对现有的仿制药注册审批规则产生了冲击，破坏其对仿制药替代使用的市场引导作用。结合我国的药品监管制度，可从以下几个方面构建产品跳转行为反垄断分析的基本框架。

（一）明确产品跳转行为反垄断规制中相关市场的界定思路

在反垄断审查中，相关市场界定是竞争分析的起点，界定范围的大小往往决定了案件的最终结果。由于药品涉及患者的健康权与生命权属于特殊商品，以价格需求弹性因素为主的界定方法有时存在局限性。故执法及司法机关在界定成品药的相关市场时，可在遵循基本原则与基本方法的前提下，通过分析竞争约束的方法界定涉案药物的相关市场范围。

具体可以从以下几方面着重分析产品跳转案件中成品药市场的竞争约束：第一，是否治疗相同病症、适用于同一治疗阶段。在药物创新研发中，研发者往往会得到许多意外收获，一些药物具有相同或相似的化合物成分，但却适用于治疗不同的病症，即使药物之间具有相同或相似的化合物成分也难以产生竞争约束。此外，在相同病症的不同治疗阶段，医生的用药情况也可能存在一定差别，或对成品药间竞争关系产生影响。第二，是否具有相同的药理作用。药理作用是影响医生药物使用决策的重要因素，也是决定原研药与仿制药之间是否具有临床治疗替代效应的主要因素。故反垄断执法机关在界定相关市场时，有必要对涉案药品的药理学作用展开专业分析。第三，是否属于相同剂型，用药频率大小，药剂强度大小等。患者的药物依从性往往受剂型、用药频率、药剂强度等因素的影响，患者的药物依从性越高，医生的治疗计划越容易顺利实现，因此不同的药物剂型、用药频率、药剂强度直接影响着医生的处方行为，也可能构成药品市场的竞争约束条件。

除成品药的自身特征以外，仍有一些外部因素可构成相关市场界定中的竞争约束要素，具体包括医生的处方习惯、国家药品监管政策及第三方保险机构的报销政策等。其中，医生的处方习惯不仅受多种因素的影响，还易因外部因素的影响产生改变，故需结合市场中的实际情形具体分析。另外，国家药品监管政策和第三方保险机构的报销政策也可能成为产品跳转案件中相关市场界定的竞争约束，在处方药市场中可能产生药物使用者、决策者、付款者三者皆分离的情形，药物监管与偿付等政策因素的不同亦可对药物的市场竞争关系产生相应影响。综上，实践中反垄断执法机关需坚持个案分析的原则，根据产品跳转案件案情的差异选择性适用前述竞争约束条件界定相关市场。

（二）明确产品跳转行为的类型

目前，我国反垄断执法实践中尚未涉及产品跳转类案件，有关产品跳转行为的类型划分可以结合我国的医药制度及域外司法实践相关经验，从以下两个维度明确产品跳转行为的类型。

第一，产品跳转的时间节点。包括原研药企申请新配方原研药专利的时间及其进入市场和完成市场转换的时间。一方面，审查在仿制药注册审批期间原研药企是否对原研药配方进行小幅度修改并提出新的药品注册申请。由于新的仿制药注册标准设置了较为严格的仿制药审批条件，若原研药企在仿制药注册审批期间改变原研药配方，对药物剂型、化合物分子结构以及组合药物形式进行小幅度改进并获取新的药品专利权，此时仿制药企或需依据新配方原研药提起新的仿制药注册审批程序，否则仿制药上市后将难以享有替代原研药的竞争优势。另一方面，审查仿制药进入市场前，原研药企是否推出新配方原研药并完成市场转换。若原研药企在仿制药上市后再实施新配方原研药的市场转换，那么其难以对仿制药竞争产生负面影响，此时患者更倾向于廉价且疗效一致的仿制药，而不是非实质改进的新配方原研药。

第二，产品跳转措施的强弱性。即原研药企有无将旧配方原研药完全撤离市场，并实施阻碍患者获取旧配方原研药的行为。若未完全撤离市场，仅推出新配方原研药而停止旧配方原研药推广宣传活动的行为不具有反竞争效果，此类行为的产品跳转措施强度较弱。反之原研药企将旧配方原研药完全撤离市场，并阻碍患者获取旧配方原研药（如回购市场中所有旧配方原研药存量、修改国家药品数据库中旧配方原研药存续状态以及与医生、药店达成协议停止开具和出售旧配方原研药等）。这些市场转换措施属于欺诈性或胁迫性行为，容易产生反竞争效果。

综上，依据产品跳转的时间节点与产品跳转措施的强弱性，反垄断执法机关可快速对原研药企的产品跳转行为是否具有反竞争性作出初步判断，继而适用产品跳转行为的反垄断审查标准进一步分析其是否构成垄断行为。

（三）确立产品跳转行为的反垄断审查标准

在反垄断审查标准方面，可选择以消费者选择权标准为主，兼顾分析仿制药竞争者竞争利益，考量多种医药社会、经济政策平衡关系的方法。首先，由于消费者选择权标准无须将非价格因素转化为价格或产出指标，其避免了消费者福利的加权平衡困境，具备较强的可操作性。同时，在产品跳转案件中消费者药物选择利益受损严重，集中表现为药物选择自由丧失和药物选择范围受限，故以该标准作为此类案件的反垄断审查标准，契合反垄断法规制产品跳转行为的内核。其次，促进竞争不意味着损害创新，尤其在药品市场，原研药企的创新行为必然导致仿制药企的利益受损，故在反垄断审查中，有必要分析仿制药企是否因原研药企的产品跳转行为而造成实质性的竞争损害，该竞争损害与产品跳转之间是否具有直接的因果关系。具体可以通过比较仿制药与原研药的销售价格、销量、市场占有率等，考察仿制药企是否因此丧失了政策及法律赋予的替代原研药的竞争优势。最后，由于药品行业关系公共利益，因此在产品跳转案件的反垄断审查中，执法机关有必要兼顾平衡药品行业竞争政策与其他医药经济、社会政策的矛盾关系。具体包括如下几方面政策的冲突平衡：其一，我国的仿制药促进发展政策。结合当下的药品行业供给侧结构性改革，可以预测未来我国仿制药行业将向着集约化、规范化的方向发展，提高仿制药质量与疗效、鼓励仿制药替代并建立仿创平衡机制是大势所趋，故在反垄断审查时，执法机关须考量个案中原研药企的增量型创新对消费者福利的有限增进作用，能否平衡变相延长市场独占期给促进仿制药行业竞争、集约发展造成的损害。其二，鼓励医药创新政策。一方面，药品行业的突破型创新在经历高速发展期后，其数量呈现逐年递减的趋势，兼具医学价值与经济实效的增量型创新药品备受原研药企的青睐；另一方面，通常认为实现药品行业的突破型创新无法一蹴而就，其受益于增量型创新的点滴积累，反垄断审查中执法机关需注意鼓励仿制药企参与竞争，维护其替代原研药的市场竞争优势，不宜以扼杀药品创新为代价，执法机关既要合理保护原研药企的创新积极性，又要向其传递以损害竞争为目滥用药品增量型创新的行为将受到反垄断法的严厉规制。其三，公共卫生及医疗服务政策。在公共卫生及医疗服务政策中，提高药品可及性尤为重要。目前我国已出台多部政策性文件进一步保障患者享有廉价且疗效一致的药品服务，实现仿制药替代原研药是其中的关键一环，所以反垄断执法机关亦不可忽视平衡原研药企增量型创新与保障公共医疗健康利益间的矛盾关系，尤其是产品跳转行为这类滥用知识产权，危及患者药物可及性的垄断行为。

（四）明确产品跳转行为的反垄断法律责任

结合我国反垄断法律制度的相关规定，可从以下两方面设置产品跳转行为的反垄断法律责任。第一，反垄断执法机关作出责令停止违法行为的决定，要求涉案药企恢复原配方药品的市场供应，维持产品跳转之前的市场状态。同时，执法机关可以从如下几方面对恢复市场供应行为作出限制，具体包括：原研药企向市场持续供应原配方药品的时间段，何种情况下其可将原配方药品撤离市场；原研药企向市场供应原配方药品的销售条件，如价格因素、供应量因素以及销售渠道因素等；要求原研药企回收已投放的新配方产品、销毁新配方产品库存等。反垄断执法机关可以根据涉案药品市场的具体竞争状况选择性适用前述限制。第二，反垄断执法机关作出行政罚款的决定。一方面，原研药企实施产品跳转行为的根本目的在于获取更多的垄断利润，对其处以巨额罚款能够起到相应的威慑作用；另一方面，在反垄断法律责任中行政罚款手段具有较强的可控性及适度性，以免对药品市场的创新及竞争机制产生不可控的负面影响。

结语

未来，在我国医药政策的驱动下仿制药与原研药间的竞争态势日趋激烈，原研药企极有可能利用药品行业监管制度及专利保护制度实施产品跳转行为，故仍有必要对药品行业中产品跳转等滥用知识产权的垄断行为保持警惕。然而，反垄断法规制产品跳转行为亦存在争议之处，主要体现在执法与司法机关如何衡量药品增量型创新与促进仿制药竞争、维护消费者利益等公共利益间的价值高低问题。在理论上，产品跳转行为对药品行业竞争造成的损害体现在原研药企利用没有实质价值的创新排除、限制仿制药竞争，颠覆立法机关的政策判断，反垄断法虽允许生产商的自由创新及市场转换行为，但不对践踏行业监管法规及立法政策判断的行为袖手旁观。在实践中，反垄断执法机关需要对原研药企的重新设计行为是否存在实质性的产品改进作出基本判断，若该重新设计行为不具有实质进步的效果，出于提高患者药物可及性及解决药价过高问题的目的，仍有必要对该行为予以反垄断规制。