网络不正当竞争纠纷相关问题研究一一《反不正当竞争法》类型化条款与一般条款适用难点探析

2012年至今的近5年期间，笔者所在法院审理了全国1/10以上不正当竞争纠纷案件，其中，网络不正当竞争纠纷案件占2/3，[1]数量十分可观。由于网络不正当竞争案件的审理涉及对新市场行为、新商业模式等新问题的判断，故无论是在涉案事实的认定或法律适用的选择方面，都存在着难点。但对于司法而言，更亟待解决的是此类案件中如何正确适用《反不正当竞争法》类型化条款和一般条款的问题。本文结合笔者所在法院近5年审理的近80个网络不正当竞争案件，试图为解决该问题作一探讨。
一、网络不正当竞争纠纷案件类型的归纳
网络不正当竞争纠纷，虽然涉及类型繁多，但根据争议行为对传统行业的依赖程度的标准进行划分，基本可以分为以下三类。
（一）传统不正当竞争行为在网络环境下引发的不正当竞争纠纷
此类纠纷的争议行为主要体现在一些仿冒、商业诋毁和虚假宣传纠纷案件中，本质上与传统不正当竞争行为并无不同，仅因行为人借助互联网平台实施争议行为而存在行为实施环境、发布的媒体等方面的差异。例如，百度公司与奇虎公司通过官方微博等网络媒体诱导用户“吐槽”对方的杀毒软件，互相诋毁对方商品声誉；[2]小马过河公司在己方网站中将中教服中心的师资作为自己的师资进行虚假宣传[3]等纠纷引发的案件。
此类争议行为中，网络平台方即便不是直接行为人，也有可能被作为共同被告追究法律责任。例如，海润公司经营“海润中粮大酒店”并通过去哪儿网对酒店进行宣传，中粮公司起诉认为去哪儿网运营公司趣拿公司为枣庄海润公司提供宣传平台和支持服务，构成不正当竞争。[4]
（二）线下业务扩展到线上引发的不正当竞争纠纷
此类纠纷主要发生在“互联网+”环境下，争议行为涉及的业务离不开传统行业，由于加入了互联网因素，从而使传统行业规则发生了一定的变化，甚至颠覆。此类案件数量目前来说相对较少，但由于涉及对传统行业现行法律法规的解读，对加入互联网因素后新兴产业的规范发展有较为深远的影响。例如，瑞平公司诉搜房公司不正当竞争一案即涉及如何区别以“拍卖”为名的网络促销与网络环境下拍卖法意义上的拍卖，以及网络拍卖是否应严格遵守《拍卖法》相关规定等内容。[5]
（三）经营互联网产品或服务过程中引发的不正当竞争纠纷
此类纠纷是随着互联网行业不断发展推进而产生的，基本脱离了传统行业。由于对传统行业的依赖程度较低，故行业规则缺乏传统规则的指引，由此形成的诉讼案件数量较多，裁判标准对行业规则的确立意义较大。如果进一步细分，此类案件主要有竞价排名纠纷（包括竞价排名服务提供商提供含有他人商标、字号等标识的行为引发的纠纷，[6]参与竞价排名活动的经营者主动选取他人商标、字号，甚至在参与竞价排名的网站链接名称、描述中不当使用对比性宣传语引发的纠纷[7]），工具类软件（浏览器软件、输入法软件、播放器软件等）纠纷，[8]社交软件类纠纷（包括同类社交软件之间因模仿、搭便车等行为引发的纠纷，社交平台与接入社交平台之间的社交软件之间引发的不正当竞争纠纷）[9]及网络游戏纠纷。[10]
 
二、《反不正当竞争法》类型化条款的法律适用困惑与出路[11]
实践中，当网络行为违反《著作权法》等知识产权单行法时，可以直接适用该法对其进行规制；而当网络行为超出单行法范围或单行法的保护力度不够时，则需要运用《反不正当竞争法》进行补充和规制。网络经济的飞速发展和网络不正当竞争行为手法和形式的多样化和多变性，使得单行法的滞后性愈加突显，《反不正当竞争法》在网络不正当竞争纠纷审理过程中的作用也越加重要。
我国《反不正当竞争法》系上世纪九十年代初制定，该法第2章中列举了11种具体的类型化不正当竞争行为，但由于立法之初互联网尚未形成产业，立法背景未将网络环境考虑其中。因此，无论是应对这些具体不正当竞争行为的网络化，还是应对当今层出不穷的互联网新类型不正当竞争行为，在适用类型化的不正当竞争行为规定过程中出现了模糊之处。
（一）适用范围：类型化网络不正当竞争行为的主要类别
网络环境下，《反不正当竞争法》类型化条款中涉及的不正当竞争行为，主要集中在仿冒、虚假宣传、商业诋毁这三类；另有个别商业秘密纠纷会涉及网络，而其他诸如串通招投标、商业贿赂等行为一般不涉及网络。例如，东方京宁公司诉睿达华通公司、百度公司仿冒纠纷案、[12]北京万国思迅公司诉深圳万国思迅公司虚假宣传纠纷案、[13]奇虎公司诉百度网讯科技等商业诋毁纠纷案[14]等。
（二）构成要件：不同类型化条款的构成要件存在交叉重叠问题
1.仿冒与虚假宣传
《反不正当竞争法》5条规定的4项具体的仿冒行为，一般情况下，除了第1项归入侵害商标权范畴、第4项涉及行政管理中的行为认定要求而在不正当竞争诉讼中较少涉及外，第2项仿冒他人知名商品特有名称、包装、装潢以及第3项仿冒他人企业名称行为主要有两项构成要件，一是擅自使用他人商业标识，二是使他人误认为他人商品。《反不正当竞争法》9条规定的虚假宣传行为，构成要件主要为“引人误解”和“虚假宣传”两项。但实践中，擅自使用他人商业标识的行为也可以是“虚假宣传”的一种方式，从而导致涉网仿冒和虚假宣传行为存在一定的交叉重叠。在传统行业中，对仿冒和虚假宣传的区别主要在于行为对象不同，即仿冒的对象主要是知名商品特有名称、包装和装潢以及企业名称，强调经营者所用商业标识造成混淆的结果，而非仿冒内容的虚假性。但在互联网环境下，知名商品特有名称、包装和装潢的表现形式与宣传行为在一定程度上重叠，导致仿冒和虚假宣传行为认定边界模糊，这在竞价排名案件和“互联网+”案件中体现得最为明显。
（1）竞价排名案件。经营者使用与他人商业标识有关的文字作为关键词参与竞价排名，在搜索引擎中出现的关键词、搜索结果名称及描述中出现的文字是否属于商业标识存在分歧。比如，在东方京宁公司诉睿达华通公司、百度公司不正当竞争案中，[15]睿达华通公司使用原告字号“东方京宁”等作为其参与百度推广服务的关键词，法院认定睿达华通公司构成仿冒他人企业名称行为。也有裁判认为，竞价排名中所选取的关键词仅用于宣传，只能认为构成虚假宣传。[16]如在北京万国思迅公司诉深圳万国思迅公司案中，[17]因被告使用“北京万国思迅”为关键词在百度推广被告网站，被认定构成虚假宣传。
笔者认为，竞价排名案件中，不仅要审查争议关键词对应的商业标识是商标、企业名称、商品名称，还是包装、装潢，也要审查参加竞价排名的经营者将这些商业标识作为关键词使用的实际情况，是在链接名称、链接描述中使用，还是在被链接网站中突出使用，抑或两种情形下都用或都未使用。构成仿冒行为的要件中应包含经营者对他人知名商品特有名称等商业标识进行标识意义上的使用行为，若仅选取商业标识中的文字作为关键词，或者仅在搜索结果的链接名称、描述中使用这些关键词，一般情况下不致构成标识意义上的使用行为，宜认定构成虚假宣传。当然，这一结论还要根据个案情况具体问题具体分析，不作一概定论。
（2）“互联网+”案件。“互联网+”时代催生了许多传统行业与互联网行业相结合的产业。当现行法律法规对传统行业有明确规范而对互联网环境与传统业务相结合没有规范的时候，经营者冒用传统企业的资质开展业务，在传统行业需要特定行政许可时，认定为虚假宣传还是仿冒，既涉及到企业经营利益，也涉及企业行为是否可能受到行政规制的问题。例如，在瑞平拍卖公司诉搜房公司不正当竞争案中，[18]瑞平公司主张搜房公司擅自使用其企业名称作为“搜房拍”活动的合作伙伴，构成仿冒，而搜房公司承认其擅自使用瑞平公司企业名称的行为构成虚假宣传，但否认构成仿冒。[19]一审法院认为，“反不正当竞争法意义上的虚假宣传所针对的行为应主要体现为经营者对商品或服务的相关信息所做宣传中进行虚假陈述，并引人误解的情形，搜房公司在本案中的行为并非仅以瑞平公司之名为搜房拍活动进行宣传，而是其活动涉及的一方重要主体”，故认定被告行为构成仿冒。
笔者认为，出于对行业创新的保护、对相关主体合法权益的保护和对相关市场秩序的维护之间的衡平考虑，在判断“互联网+”案件涉及的行为构成仿冒或虚假宣传时，应仅就行为构成进行判断；尤其是在规范性文件尚未出台前，司法机关应谨慎评判涉案“互联网+”行为的合法性，也不宜直接认定“互联网+”行业应直接适用现行传统行业的法律法规要求。
2.虚假宣传与商业诋毁
我国法律不禁止对比广告，也就是说，经营者可以进行比较宣传。但是，对比广告提供的商品信息应当全面、客观、准确，否则就有可能造成虚假宣传或者诋毁竞争对手商业信誉或商品声誉。虚假宣传的构成要件主要是“引人误解”和“虚假宣传”两项，商业诋毁的构成要件是“捏造、散布虚伪事实”和“损害竞争对手商业信誉、商品声誉”。比较而言，二者均涉及虚假陈述，且虚假宣传中的引人误解，亦可造成对竞争对手商业信誉和商品声誉的损害。
对于如何区分虚假宣传与商业诋毁，笔者认为，需要结合行为人的主观故意以及行为产生的客观结果进行考虑：主观上，构成虚假宣传的行为人主观希望通过比对宣传扩大自己产品的影响力，而构成商业诋毁的行为主观上是通过比对宣传贬损竞争对手的商誉（例如将自身产品定位为优质产品，将对手产品描述为侵权产品[20]）；客观上，虚假宣传的结果主要是强调突出宣传者，比如宣传者的产品有着同行业所不及之功能，商业诋毁的结果主要是贬低竞争对手的商品声誉或商业信誉，或者通过贬低竞争对手提升自己的商品声誉或商业信誉。
例如，在奇虎公司诉百度网讯科技等不正当竞争纠纷案中，[21]法院认为作为在安全软件领域处于同业竞争关系的百度公司，在确有必要的情况下可以对竞争对手的行为及定性予以客观陈述、适当评判，但无权为抬高自己而对竞争对手的产品及企业形象直接进行贬低性评判，故认定其将百度杀毒软件与360软件进行视觉效果强烈的比对，发表贬损奇虎公司及其产品的激烈图文信息的行为构成商业诋毁。
3.安全软件的正当提示与商业诋毁
安全软件需要就他人产品或服务向用户作出一定的提示，即对存在安全隐患的相关产品及时向用户发出警告，甚至采取进一步查杀等措施，这是安全软件特有的功能，也是安全软件经营者的“特权”。但是，安全软件经营者本质上仍是商业主体，具有竞争和营利的本能。因此近年来一些安全软件对其他经营者发出的警告行为也频繁受到质疑。例如，搜狗公司起诉奇虎公司关于360安全卫士发布搜狗浏览器存在安全漏洞等文章、视频引发商业诋毁诉讼；[22]奇虎公司起诉金山公司因金山毒霸软件提示用户对其与360安全软件二选一，并在弹窗中链接奇虎公司此前的败诉判决等引发诋毁纠纷。[23]
对于如何判断安全软件针对其他经营者产品发布的警告性声明，属于正当行为还是对其他经营者构成商业诋毁，笔者认为，应以客观性、必要性为基本原则判断安全软件经营者在行使该权利时的行为性质；而如何对上述原则进行具体化，则需要在结合证据对诉争内容进行专业性审查的基础上进行判断。例如，在奇虎公司诉金山公司等因奇虎公司软件被苹果商店下架而引发的不正当竞争纠纷案中，法院认为，双方均为安全软件经营者，在奇虎公司因其软件下架后，金山公司作为专业的安全软件经营者，直接转载且通过弹窗的形式积极推送以向用户散布未经证实的消息的行为，已经超出了安全软件处于安全隐患所做的必要警告职责，显然会影响用户在使用软件时的选择，给作为同业竞争者的原告的商誉造成恶劣影响，因此构成商业诋毁。[24]

三、《反不正当竞争法》一般条款的法律适用难点与解决
（一）适用范围：是否存在“过度适用一般条款”的问题
判定当事人的行为是否构成不正当竞争行为时，可以适用上述《反不正当竞争法》类型化条款和2条的一般条款。由于《反不正当竞争法》的制定时间比较早，加上网络技术的发展速度之快、互联网产业的拓展规模之广等因素的结合，上述类型化不正当竞争行为已经不能涵盖网络不正当竞争行为的大部分，加之一般条款具有的“法具体化机能”、“正义平衡机能”、“法创设机能”，即补充类型化条款规定之不备，为竞争行为提供基本的道德标准和价值判断以及增强《反不正当竞争法》灵活性的作用。[25]实践中多数网络不正当竞争行为，尤其是前述案件类型中的第三类案件，往往通过适用《反不正当竞争法》2条一般条款予以规制。
例如，上海真彩多媒体有限公司与北京爱奇艺科技有限公司其他不正当竞争纠纷中，真彩公司经营“千寻影视”软件，通过该软件以技术手段屏蔽来源于爱奇艺公司的视频正片片前广告，同时在缓冲时加入了自己的广告。上述行为并不在类型化条款的适用范围之内，因此法院直接根据一般条款进行了认定。[26]
但也有声音质疑网络不正当竞争纠纷的法律适用出现“向一般条款逃逸”的现象，即在一些被告行为实际上可以落入类型化条款予以规制的案件，仍然适用了一般条款来评价竞争行为的正当性。例如，同方环境股份有限公司与清华同方（鞍山）环保设备股份有限公司不正当竞争纠纷案，被告在其网站上声称“其由原告控股”构成虚假宣传，可以由《反不正当竞争法》9条规制，但一审法院仍然适用了一般条款进行判决。[27]但必须看到的是，个别问题并不等于普遍现象，故不能因为个案中存在的“向一般条款逃逸”的现象推导出在司法实践中存在“过度适用一般条款”的突出或普遍现象。
另外，笔者还注意到，本次《反不正当竞争法修订草案》（送审稿）设置了互联网专条；[28]一定程度上可以防止网络不正当竞争案件中一般条款的滥用。但是，由于互联网专条本身存在的内在内容矛盾（如第2项与第4项存在内容的重合）以及与其他外部法律规定之间缺乏协调（如何处理与一般条款、类型化条款的适用）等问题，加上网络技术的发展及其对行为模式不间断地重塑导致的此种拘泥于行为特征的类型化规则的落差，可以预见，一般条款在网络不正当竞争纠纷中的适用并不会减弱，其仍将在类型化条款和互联网专条之后发挥强大而灵活的补足作用。
（二）构成要件：一般条款的要素在个案中如何实现标准化、具体化
对于如何适用一般条款，最高人民法院曾经做过详细的阐释：[29]一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。对于第一项，前文已述；对于第二项，属于事实认定的部分，与法律适用的关联程度较弱，此不赘述；故本文仅就第三项进行论述。
关于第三项提及的竞争行为是否违反了诚实信用原则，是否违背了公认的商业道德等问题，实务界在整理案例的基础上归纳总结出了非法吸引消费者、非法妨碍同行业其他公司、窃取同行业其他公司的正当市场产品或服务、非法竞争以及危害市场的正常运行等类型化行为。[30]但由于网络不正当竞争案件的新颖性，大量案件难以归到上述类别中去，由此导致对竞争行为属性的判断仍然存在难点。
1.“违反诚实信用原则”和“违反公认的商业道德”单独适用或合并适用
从逻辑上看，公认的商业道德应是诚实信用原则在不正当竞争法中的具体化，是评判竞争行为是否正当的标准。实践中，法院一般会先结合具体案件涉及的行业审视是否存在业界普遍认可的商业规则或标准；如果前述标准或规则不存在时，则以“自愿、平等、公平”等基本原则来考量竞争行为是否违反了“诚实信用原则”。一般而言，审视公认的商业道德在先，诚实信用原则在后。更多的时候，由于违反公认的商业道德构成了对诚实信用原则的违反，故而法院会同时适用上述原则。
2.如何认定违反公认的商业道德
当在某一行业中已经有较为固定的行业规则（如行业协会制定的自律公约或行为规则）或行业惯例的情况下，法院会倾向于参照这些规则认定特定领域的公认的商业道德。北京高院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（以下简称《审理指南）》第34条也规定，对公认的商业道德认定时可参考的内容主要是特定行业惯例或行业自律规范。诸如《互联网搜索引擎服务自律公约》之类的自律公约在百度与360关于Robots协议纠纷案中得到法院判决认可。
实践中，法院也鼓励当事人提交证据证明与诉争行为相关的领域，经营者之间已经存在达成广泛共识的惯例或自律文件，甚至不排除一些尚在形成中的自律规范。例如，在百度诉搜狗关于输入法劫持搜索引擎流量的案件[31]中，法院在当事人举证的基础上，通过比较多款搜索引擎与输入法配合使用时出现的效果后认定，“输入法是否提供搜索功能以及输入法的搜索功能以何种形态向用户展现，尚未形成行业惯例”。
当然，必须注意的是，行业惯例并不完全与该行业内的商业道德等同，因此，对从业规范或自律公约的认定，要在分析其规范价值的基础上，在竞争法的层面上进行重新考量后才应适用。
3.如何认定违反诚实信用原则
在大量的案件审理过程中，笔者也发现，由于我国的网络行业仍处于不断发展中，稳定成熟的行业惯例的形成还需要市场的磨练。尤其是一些新兴产业，面临着业务模式发展的选择窄、同业企业少，发展参差不齐的问题，因此，让尚处在积极扩展规模、探索盈利模式的成长型小企业能像传统行业中的企业一样理性、规范地经营并提炼行业规则，存在一定的困难，因此，法院在许多案件中会直接适用诚实信用原则进行判断。
诚实信用原则，可以具体化到“自愿、平等、公平”等几个要素。在网络不正当竞争纠纷中，由于规制的是违反市场竞争秩序的行为，因此“平等”、“公平”是其中最为关键的判断标准，更具体地说，也就是“不歧视原则”。例如，在金山诉合一因优酷网歧视性对待猎豹浏览器的不正当竞争纠纷案中，[32]优酷网对带有猎豹浏览器标识的浏览器进行针对性设置，无法播放优酷网的视频。尽管合一公司出此“下策”一定程度上是针对猎豹浏览器过滤其视频广告的反制措施，但这种措施显然已经超出了法律允许的界限，构成不正当竞争。
4.法院是否可以主动界定特定商业领域的竞争规则
北京高院在审理百度诉奇虎插标案中总结出了“非公益必要不干扰原则”，[33]该原则随后成为了网络不正当竞争审判中得到遵循普遍认同的一项原则。此外，百度诉奇虎违反Robots协议案中，法院也提出了“通知—协商”规则。但是，对于法院是否可以提炼某个商业领域的竞争规则，仍有争议，最大的争议在于这种基于个案的提炼是否具有普遍适用性？是否违背了我国法官不得造法的司法传统？
对此，笔者认为，法院所提炼竞争规则虽然是基于个案，但通常是在检视个案当事人所提交的与本行业竞争相关的证据的基础上所总结的，两造对抗的诉讼特点，实际上已经使得这种提炼具有了一定的中立基础。另外，此种总结和提炼具有一定的灵活性，仅是为类案审判提供一种思路和逻辑推理的路径，法官完全可以结合个案进行“再创造”，对相关原则的构成要素甚至可以拆分适用到不同个案中。再者，考虑到互联网行业规则不足的现状，司法也确有必要对规则的制定进行适度引导，以发挥裁判的社会效果。因此，笔者赞同法官可以通过解读一般条款，主动界定某个特定领域的竞争规则。
当然，由于我国的判例制度尚未健全，司法仍应保持谦抑的态度，不能对市场竞争造成不当干预。故而当法院主动提炼出竞争规则并判定竞争行为构成不正当竞争时，需要对所提炼的竞争规则做详细的论证，[34]既要使提炼的竞争规则符合市场竞争的效率要求，也必须以足够的案例基础为依据。例如，在百度诉奇虎插标案中，法院对“非公益必要不干扰原则”的科学性做出了篇幅很大的论述，该案主审法官也在案件之外专门发表论文对该原则进行深度阐述。
5.是否需要考虑侵权人的主观过错
对于违反了公认的商业道德或诚实信用原则的不正当竞争行为，是否需要侵权人具备主观过错，才能使该不正当竞争行为具有可责性，有不同观点。有观点认为反不正当竞争行为属于广义的侵权行为范畴，应当具备过错要件。有观点认为，一般条款规定的要件中，不涉及明知或应知等主观要件，因此只要违反了公认的商业道德或诚实信用原则，就能直接认定被告构成不正当竞争。
笔者认为，首先，从侵权构成要件出发，过错是必要条件；不正当竞争行为作为一类特殊的侵权行为，被追究法律责任也应有主观过错这项条件。这不仅从《反不正当竞争法》中对类型化不正当竞争行为进行规定的条款中可以解读出来，如仿冒行为中的“擅自”，商业诋毁中的“捏造、散布虚伪事实”等；一般条款既是原则性条款，也不能免除过错要件。其次，互联网环境下海量的信息，决定了网络经营者不可能在推出一个商品或服务时穷尽搜索以避免侵害他人的合法权益，否则，便是对网络经营者苛以过重的注意义务，也不利于技术和商业创新。因此，采取过错说更加符合实际。在当前的司法实践中，也多采用此观点。比如，四通搬家公司发现百度公司提供的竞价排名服务中，有他人选择与“四通搬家”相关的关键词，造成他人经营业务与原告相混淆而起诉百度公司构成不正当竞争，法院审理后认为，百度公司对原告主张的关键词并未主动推荐、添加，不存在主观过错，因而驳回了原告诉讼请求。[35]至于如何判断网络经营者从事竞争行为是否具有主观过错，法院一般会结合行为者的行为目的和行为结果进行判断。例如，在优酷与猎豹浏览器关于过滤视频广告纠纷案中，对于猎豹浏览器经营者提出的其浏览器屏蔽功能并非针对优酷开发的辩称，法院认为，并不是针对特定的软件开发一款新的软件，才叫针对性开发，也会考虑其开发经营该软件的行为主观上具有针对优酷的情节。该案中，除了有证据证明猎豹浏览器可以过滤优酷网视频广告外，猎豹浏览器还专门宣传其可以过滤优酷网视频广告，因此，不论从客观方面，还是主观方面都体现出被告行为的针对性，故被告行为具有一定的主观过错。[36]