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金融科技法律如何制定?——来自韩国的立法经验

董新义    2020-09-14  浏览量:103

摘要: 韩国近年来的金融科技立法极其活跃,成效显著。在韩国金融科技立法理念中,坚持鼓励真创新、打击伪创新,注重金融消费者保护和维护金融安全,体现包容监管理念。在立法模式方面,韩国主要采取了在既有法律中纳入金融科技相关规定、另行制定特别法以及删除阻碍金融科技发展的规定的修法三种模式。在既有法律中纳入金融科技制度的实践包括引入投资型众筹制度、智能投顾法律制度等;制定特别法包括制定金融创新支援特别法、互联网银行法、在线金融业法等;删除阻碍金融科技发展的修法实践主要有修改“数据三法”。借鉴韩国经验,我国应坚持“立法先行”、法律治理金融科技的发展道路,构建符合我国国情的金融科技监管创新试验和监管科技制度,确立中央制定规则、地方行使监管权的金融科技监管体制,强化金融消费者和交易信息安全保护。

关键词: 金融科技; 金融创新; 特别法; 包容监管; 监管科技;

正文:

一、引言
近年来,我国互联网金融可谓经历了“过山车式”的发展,从“宠儿”沦落为“弃儿”,互联网金融的法规理念和监管态度发生了180度大转弯。无论是2015年国家十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《互联网金融意见》),还是2016年银监会(现银保监会)等四部委发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《网贷办法》),都体现出国家监管机构早期在鼓励互联网金融平台、产品和服务创新方面的努力。但是,近年来“互联网金融”逐渐成为被整治的对象,之前国家大力鼓励互联网金融发展的氛围已渐趋冷淡,“互联网金融”一词更多是以负面形象出现在监管领域和公众认知中。
不过,以互联网、大数据和人工智能为代表的网络信息科技对金融的吸引力和影响力依然广泛和深刻。“互联网金融”的凋零衰落似乎根本不能阻挡“金融科技”(Fin Tech)方兴未艾。特别是2020年以来,新冠肺炎疫情已进入常态化防控阶段,无论是中央部门还是地方政府都大力提倡发展包括在线金融在内的金融科技,“金融科技”成为国家政策文件的官方用语。此外,行业内领头企业似乎也心领神会地向金融科技企业转型,“金融科技”的概念作为对过去“互联网金融”的“反思”与“矫正”,逐渐获得官方和社会的认可。不过甚为遗憾的是,就目前官方“钦定”试验的几款金融科技产品来看,这些产品只能说是传统商业银行等金融机构的一次关于科技信息应用场景的升级,与韩国、美国等主要国家的由金融科技企业主导、金融机构协调而使二者融合发展的金融科技生态圈建设尚存在巨大的差距。不仅如此,我国金融科技的治理仍延续着“政策治理”、“文件规范”的老路,迄今尚未出台一部真正意义的金融科技法律规范。令人担忧的是,金融科技发展若不以夯实法制为基础进行法律治理,仅仅依靠政策治理,很难说不会重蹈互联网金融发展的覆辙。
近年来韩国政府将金融科技作为第四次工业革命的核心产业,确立了“创新性金融服务的试验扶持”“金融圈服务的高度化”“金融科技市场的扩大”以及“金融科技创新风险的应对”四个战略,从而在金融圈创造好的就业岗位,为国民提供便利的金融服务等。同时,它在金融科技发展治理方面的做法,是典型的“立法先行”的法律治理模式。韩国的金融科技创新立法力度之大,数量之多,创新性之强,格外值得我国关注。从韩国通过先行立法将互联网金融和金融科技纳入法治化轨道从而支持其发展的路径来看,我国对互联网金融实无必要“因噎废食”,反倒是仍然可以回归“立法、规范、治病”的“救死扶伤”路径。而对于金融科技产业的发展,我们更应该吸取互联网金融发展的教训,从一开始就要做好立法工作以夯实法律治理基础。为此,在中国人民银行提出“推动健全符合我国国情的金融法治体系,研究调整完善不适应金融科技发展要求的现行金融法律法规及政策规定,推动出台金融业新技术应用的相关法律法规”7的当下,本文试图通过对韩国金融科技立法的核心理念、基本模式和核心制度进行梳理和总结,探讨其独特做法和路径,希望对我国金融科技立法有所裨益。

二、韩国金融科技立法的整体情况
依据法理学原理,广义的立法是指法律法规等规范性法律文件的制定、修改、废止和解释。与我国促进和发展金融科技路径有着很大不同的是,韩国走的是“先立法、再发展”的道路。韩国制定的许多金融科技法律都有开创性,具有里程碑意义,甚至在亚洲所有国家中,韩国可以说是金融创新立法最为活跃的国家。2007年,韩国率先对金融投资业和资本市场相关法律(证券交易法、期货交易法、证券交易所法、信托业法等)进行统合,颁布了韩国版金融统合法《关于资本市场与金融投资业的法律》(以下简称《资本市场法》),自那时起韩国有关金融创新立法的脚步就从未停止。2016年韩国通过修改《资本市场法》相关规定,使投资型众筹合法化。2017年5月文在寅总统执政以来,韩国又开始实施经济发展模式的大变革,大力发展创新性金融科技就是其重要组成部分。
由于互联网专业银行能够通过促进银行业的竞争、提高消费者的便利性和推动银行战略的多样化等方式,在价格竞争方面占据优势地位,10因此,2018年10月16日,韩国国会通过《互联网专业银行设立及运营特例法》(以下简称《互联网银行法》),该法于2019年1月17日起正式实施;2018年12月31日通过世界上首部以金融创新命名的法律《金融创新支援特别法》(以下简称《金融创新法》),该法于2019年4月1日起正式实施;2019年11月26日颁布世界上首部在线网络借贷法案《线上投资联动金融业及使用者保护法》(以下简称《在线金融业法》),使长期以来“无法可依”的在线网络借贷行业正式进入法治时代。2020年以来,韩国金融科技相关立法仍未停息,基于“数据就是第四次工业革命的石油”的理念,2020年1月9日韩国国会修改、整合了所谓的“数据三法”,即《个人信息保护法》《关于信息通信利用促进及信息保护的法律》以及《关于信用信息的利用及保护的法律》。这些法的修改为包括金融企业在内的相关企业更好地利用个人不能识别的、已被安全处理的匿名信息和数据扫清了制度障碍,为金融科技企业自由开展与数据相关的创新性业务提供了制度保障,成为第四次工业革命的“催化剂”,受到业界的普遍推崇和赞赏。2020年3月5日,韩国国会还通过了世界上第二部以《金融消费者保护法》命名的法律,向金融消费者适度倾斜保护,从而为促进金融科技产业的健康发展奠定了坚实基础。
此外,结合韩国金融委员会(即韩国金融监管机构)发布的政策以及相关领导的讲话,韩国金融创新改革的宗旨在于促进金融业竞争、大力培育金融科技等新型金融产业。2018年7月25日,韩国金融委员会原委员长崔钟久(音译)在讲话中提出,金融创新是金融改革的核心,要恢复对金融的信赖度,就要以强化金融应有的资金中介功能作为金融创新推动的方向。具体来讲,就是要促进金融业竞争、允许新的参与主体进入金融业,从而在量的方面创造更多的就业岗位。正是为了实现这一目标,韩国政府推动国会迅速审议通过了《互联网银行法》、“监管沙盒”法案《金融创新法》、系统性保护金融消费者的《金融消费者保护法》以及构建以债权金融机构为中心的日常结构调整体制的《企业结构调整促进法》等法律。

三、韩国金融科技立法的基本理念
从韩国金融立法特别是金融科技立法的十几年历程来看,自2007年颁布《资本市场法》这一金融统合法至今,尤其是全球进入金融科技时代的近五年期间,韩国紧贴时代脉搏、与时俱进地开展金融科技立法工作。从这些立法实践中,我们可以归纳出如下理念。
(一)鼓励真创新、禁止伪创新的理念
从世界范围来看,金融科技自问世之日起,就因“太超前”而面对着“枪打出头鸟”的制度压力,法律的滞后、监管的刚性,都很容易让这种“创新”夭折。“为了平衡制度权威与金融科技创新的关系,在创新与规范之间取得平衡,需要一种更加包容的制度理念。”在第四次工业革命中,“金融科技产业是面向未来的朝阳行业,很多国家采用‘创新优先’原则实施监管,其核心是建立容错机制,允许市场在风险可控的范围内进行试错性创新,营造鼓励创新的良好氛围。多国实践表明,践行这一监管理念对于鼓励金融科技创新效果显著。”
韩国在金融科技规制中就很好地秉持了这一理念,韩国政府在公开发布的战略中对此做了相应规划,主要包括:一是允许创新金融服务的试验发展,主要内容是制定《金融创新法》,对创新性金融服务予以试验性核准,并予以特别豁免适用以扶持其发展。二是实施金融Testbed制度,通过采取允许金融科技企业将开发的金融服务交给金融机构进行委托测试等方法,使金融创新效果早日显现。这些战略中所体现的鼓励真创新、打击伪创新的理念均贯穿于金融科技法律中。尤其是可被称为金融科技“母法”的《金融创新法》,其核心理念就是鼓励和扶持具有真正创新意义的金融科技服务和金融科技企业。该法创设了“创新金融服务”和“创新金融事业者”两个核心法律术语。它规定,创新金融服务必须是指被认定与现有金融服务的提供内容、方式、形态等具有差别性的金融服务,或者在金融业或与之相关的业务执行过程中提供的服务。而创新金融事业者是指对创新金融服务指定提出申请、经金融委员会等机构审查获得认可的创新金融服务提供者。根据上述两个概念,能纳入“监管沙盒”特别法规制的创新金融服务必备两个核心要素:一是该服务具有真正的创新性而非伪创新,即该金融服务必须与现行金融服务提供的内容、方式、形态等具有实质差别性;二是该金融服务的创新性必须得到金融委员会等机关的认定。同时,能适用“监管沙盒”特例规制的创新金融事业者,必须是对创新金融服务指定提出申请的企业,而最终能否被认定为创新金融事业者,须由金融委员会等机关予以认定。
除此之外,《互联网银行法》也在第一条立法目的中强调了“促进金融创新”,《在线金融业法》第1条立法目的中也明确规定了促进“金融创新”。通过在立法目的中规定“金融创新”理念,在具体法律规定中鼓励具有真正意义的金融创新。而判断一个金融服务是否具有真正的创新性,除了前述定义,还应重点审查该服务能否真正为金融消费者带来便利,增进福祉。同时,该服务即使被纳入监管沙盒试验,在试验中若出现侵害金融消费者利益或危害金融市场秩序的情形,应中止试验的后续流程从而实现对其控制。
(二)保护金融消费者的理念
无论是新设模式,还是特别法模式或修法模式,韩国在所有的金融科技法律或法律规定中,均强调了要维护金融秩序和保护金融消费者(投资者)的理念。除此之外,有的法律条文直接规定了“金融消费者保护”的具体内容。
例如,在《资本市场法》中引入股权众筹法律制度时,法律条文始终贯穿着投资者保护的理念,许多规定中直接使用了“投资者保护”或“保护投资者”等表述。再如,《互联网银行法》在第一条立法目的中,直接规定“增进金融消费者的便利”;在其第五章中,专门规定了“金融消费者保护”,这表现在:该法第十六条规定开展互联网银行业务,应加强金融消费者保护和增进消费者便利。又如,在《金融创新法》中,涉及“金融消费者”的法律条文有16处,“金融消费者保护”共出现9次,而且该法第十九条专门规定了“金融消费者保护及风险管理方案的制定和遵守”。此外,该法还确立了四个有特色的金融消费者保护法律制度:第一,其第十一条规定,金融委员会在创新金融服务对金融消费者造成损害或者造成金融市场的不稳定以及发生在指定当时无法预见的问题的情形时,经相关行政机关的同意后,对该事业者做出中止命令或者做出变更决定。第二,关于金融消费者保护方案,根据该法第十三条第3款、第十九条规定的精神,事业者应制定金融消费者保护方案以及风险管理方案等,唯有该方案完备才可被指定为创新金融服务。第三,该法特别规定了损害赔偿责任的过错推定归责原则以及举证责任倒置制度。第四,规定了创新金融事业者的强制保险制度。
而在《在线金融业法》中,法规名称本身就包含“使用者保护”,仅从法规名称来看,就能判断该法本身同时是一部金融消费者保护法律,第一条立法目的中也提出保护使用人的利益,具体法律条文处处都体现了金融消费者保护的理念。
(三)维护金融安全的理念
除了鼓励创新、保护金融消费者立法理念外,韩国所有金融科技法律中都对促进金融业健康发展做出相应规定。例如韩国《资本市场法》在第一条立法目的中提出,要“提高资本市场的公正性、信赖性和效率性,为国民经济的发展做出贡献”;再如《在线金融业法》第1条立法目的中规定,“为了健全培育互联网投资联动金融业,为金融创新和国民经济发展做出贡献”;又如《互联网银行法》第1条立法目的中,规定了要促进银行业的健全竞争,为了金融产业和国民经济的健全发展做出贡献。所有金融科技法律的条文,在规定金融科技服务或企业准入监管、营业监管、违法处置、退出监管以及法律责任时,都体现了维护金融安全的理念。
(四)包容监管的理念
无疑,由于金融科技的金融属性,对其创新发展当然需要监管,但应采取何种金融监管态度却是一个难题。“金融监管的目标在于提升金融效率、保护金融消费者、维护金融稳定,实际上需要监管方在促进金融创新与金融安全之间寻求平衡。”在通过立法确立金融科技制度时,“这种制度必须是对创新友好的,根本目的在鼓励金融科技的创新而不是抑制,最大限度地保持创新与管制的平衡,体现为更加包容的制度理念。”从韩国通过立法确立的金融科技监管体制和机制来看,无论是《金融创新法》《互联网银行法》还是《在线金融业法》,都要求监管机构要服务和支持金融创新。具体表现为,在金融科技立法过程中,韩国政府提出法律草案、国会审议法律草案时都充分听取相关企业和市民意见,多次召开听证会;法律鼓励政府、金融监管部门和金融科技企业进行沟通合作,建立及培育金融科技产业,激发金融科技创新;法律提出要提高金融市场与金融体系效率,发挥金融科技的正外部性,建立良好的金融科技生态体系。此外,金融监管机构在选定相关金融科技服务项目和相关企业进入创新试点时,例如在确定进入“监管沙盒”试验的服务或企业、选定互联网银行时,都要征求广大企业的意见。

四、韩国代表性金融科技(包括互联网金融)法律的立法模式及特点
韩国对金融科技的立法,或是在传统金融法律中增设促进金融科技发展相关的规定,或是修改或废止传统金融法律中阻碍金融科技相关的规定,抑或是另起炉灶制定与传统金融法律独立适用的特别法律。在立法工作的多项举措下,形成了韩国金融科技独特立法模式和立法特色。这些金融科技法律包括对整个金融业中金融消费者保护的法律,所涉及的互联网金融业态包括互联网银行、网络借贷、股权众筹、智能投顾以及智能金融。截至2020年3月,以下几部重要金融科技法律的立法模式和立法特点均值得总结。
(一)新设模式:新增金融科技行业相关法律制度
该模式主要应用于与《资本市场法》相关的领域的金融科技法律。新设模式不是另行制定一部新的法律,而是把本质属性与金融投资业和资本市场相同或者相关的金融科技创新业务,也视为传统金融投资业务或资本市场业务的延伸。因此对此类行业是通过在原来《资本市场法》的基础上增加规制范围,实现对此类金融科技业务的法制化。投资型众筹(在我国多被称为“股权众筹”,但其不仅包括股权,还包括债券众筹,其范围相对要广得多)制度以及智能投顾法律制度就是在《资本市场法》中新增法律规定而实现的。
1.在《资本市场法》中纳入投资型众筹制度
韩国与美国JOBS法案一样,也未针对股权众筹单独制定一部法律,而是将投资型众筹定性为互联网公开发行证券,将互联网投资平台定性为互联网小额投资中介业者,将其纳入证券法律的证券发行制度中予以规制。为此,韩国在《资本市场法》第五章增加规定“关于互联网小额投资中介业者的特例”,从而新设投资型众筹制度,将投资型众筹合法化;并针对股权众筹中利用互联网平台的股权发行行为,确立了互联网平台的豁免注册、投资者投资限额和融资者融资限额管理的制度,同时强化对互联网众筹平台的信息披露和禁止性行为规制、对投资者和融资者的实名管理等方面的管理,以实现对投资型众筹的法律规制。(详见该法第一百一十七条之3至第一百一十七条之16的规定)
2.在《资本市场法》中纳入智能投顾法律规定
在之前的韩国《资本市场法》中,仅允许自然人基金经理等从事资产管理业务,而以智能机器人为基础的智能投顾行业的相关法律规定却处于空白,缺乏法律依据和保障。为解决智能投顾的立法空白,韩国通过在2018年底修改《资本市场法》,并于2019年4月16日修改《资本市场法总统令》中全权委托投资业的相关规定,将智能投顾代替人工投资咨询顾问业务合法化。《资本市场法总统令》第二条第1款第6项中,新设和引入了“电子投资建议装置”的概念及其定义,从而确立了智能投顾的法律地位,为未来韩国大力发展智能投顾产业奠定了法律制度基础。根据该条款,电子投资建议装置是指满足以下所有条件的自动化电子信息处理装置:第一,根据从事业务种类的不同,须具备相应的条件:(1)运用集合投资资产时,须按照集合投资机构的投资目的、投资方针和投资战略进行运用;(2)开展投资咨询业或全权投资委托业时,须考虑投资者的投资目的、财产状况、投资经验等,对投资者的投资偏好进行分析。第二,必须具备《信息通信网利用的促进及信息保护等的法律》第2条第7项所规定的,具有预防侵害事故及灾害等的体系,以及具备当侵害事故或灾害发生时防止损害扩散和再度发生以及迅速复原的科技体系。第三,具备金融委员会(指韩国金融监管机构)公告确定的、保护投资者和维持安全交易秩序的其他条件。
(二)特别法模式:在既有金融法律外另行制定特别法(或特例法)
由于金融科技都是对传统金融业务的“颠覆式创新”,在调整对象、立法理念和核心规则上,传统金融法律与金融科技法律存在着根本差异。为了解决传统金融法律不能适应对创新金融的规制,不能容纳对金融科技产业创新和适度监管、包容监管的理念的缺陷,需要另行制定全新的金融科技法律以适应创新业务。为此,韩国的做法是在传统金融法律之外,制定了金融特别法。按照新法颁布时间的先后顺序,代表性的金融特别法有《互联网银行法》《金融创新法》以及《在线金融业法》。
1.制定《银行法》的特别法———《互联网银行法》
在韩国,规范传统银行业的金融法律为《银行法》。但是在利用互联网开展银行业务时,《银行法》的许多规定对开展普惠金融业务的互联网银行来讲,存在着无法绕过去的制度障碍,小修小改或者引入新的规定都不能解决此问题。因此,为了鼓励创新和规范发展互联网银行业务,韩国通过在《银行法》外制定特别法《互联网银行法》的方式来解决此制度障碍。《互联网银行法》全称为《互联网专业银行设立及运营特例法》,单就名称来看就能推断它是一部特别法。该法共由23个条文构成,包括总则、互联网银行的设立等、维持健全性经营(审慎经营)、监督检查、课征金的课处及征收、辅则、罚则七章。《互联网银行法》第1条规定了立法目的,即该法对金融和信息通信技术相融合的互联网银行,在适用《银行法》时予以特例化规定,从而促进金融创新和银行业的健全性发展,提高金融消费者的便利,以促进国家金融产业和国民经济的健全发展。第二条对适用《互联网银行法》的互联网银行进行了定义,规定互联网银行主要是指以电子金融交易(是指《电子金融交易法》第二条第1号规定的交易)的方式进行营业的银行业者。第三条则原则性地规定了《互联网银行法》与其他法律适用(特别是与《银行法》)的关系,凸显了互联网银行应适用的基本法《互联网银行法》是《银行法》的特例法的基本依据。当然,《互联网银行法》与《银行法》并非毫无关系,二者在适用上是一般法与特别法的关系,根据该法第3条,对于互联网银行,除本法有特别规定的以外,其他都适用《银行法》相关规定。在解释或适用本法和《银行法》以外的其他法律时,依据本法设立的互联网银行,视为依据《银行法》的规定取得认可(审批)而设立的银行。
2.制定韩国版“监管沙盒”法案———《金融创新法》
《金融创新法》全称《金融创新支援特别法》,之所以被命名为金融创新的“特别法”,其根本原因在于该法规定:被选定进入金融创新试验的金融科技服务以及金融科技企业均免受传统金融法律规制。可见《金融创新法》是一部“豁免法”或“例外法”。该法是在借鉴英国、新加坡、澳大利亚、日本等国家金融科技“监管沙盒”(Regulatory Sandbox)法律制度,充分考虑韩国国情基础上制定的一部金融科技扶持法,为韩国金融科技产业的创新发展和培育扶持扫清了制度障碍,提供了法治保障。《金融创新法》是韩国版金融科技“监管沙盒”制度法案。该法案创设了“创新金融服务”等适用“监管沙盒”制度的核心法律术语,确立了创新金融服务指定申请及审查制度、指定为创新金融服务后的“特权”、指定代理人制度、快速确认规制制度、完善的金融消费者保护制度以及财政预算支援创新金融服务发展的法定化等核心制度。
3.制定专门的在线金融业法———《线上投资联动金融业及使用者保护法》
《在线金融业法》全称为《互联网投资联动金融业及使用者保护法》,虽然韩国也是在没有制定的基本法律的基础上就开始发展在线金融行业的,但在发展该行业过程中,韩国学界认识到,对于在线金融行业,在监管机构以及监管内容都不明确的情况下,不仅难以期待在线金融产业的良好发展,而且会产生由于监管空白导致消费者保护的问题。因此,亟须制定在线金融行业相关法律。正是如此,韩国于2019年11月26日正式颁布《在线金融业法》,该法自2020年8月27日起施行,是世界上首部在线金融业基本法律。该法制定的目的是为了鼓励在线行业发展,更好地保护投资者,消除监管空白,使网络借贷产业合法化。该法共包含57个条文,内容包括总则、互联网投资联动金融业的注册等、经营行为规则、互联网投资联动金融业、互联网投资联动金融协会、监督与处分、罚则七章。其最主要的内容是强化了成立要件,核心是确立了金融消费者保护规则、投资条件等与在线金融相适应的规定。该法案中包含了最低资本金5亿韩元(约300万元人民币)、允许金融公司投资(每份债券最多40%)、允许自有资金放贷(资本金之内且每份证券20%以内)、个人投资限度扩大及强化投资者保护义务等内容。
(三)修法模式:消除阻碍金融科技产业发展的其他法律规定
在韩国,修法模式的典型实践就是修订了俗称“数据三法”的三部与数据利用有关的法律,为金融科技产业利用个人信息数据扫清了制度障碍。韩国社会所谓的“数据三法”是指《个人信息保护法》《信息通信网及信息保护法》和《信用信息保护法》三部法律。长期以来,“数据三法”都规定,未经信息主体的同意,不得利用个人数据,这种规定会给金融科技产业的企业利用个人数据带来法律障碍。但是“数据三法”的修订,体现了数据利用和个人数据保护的平衡,也为金融科技的发展扫清了制度障碍。修改后的制度在下文予以介绍。

五、韩国金融科技法律的核心制度
关于韩国代表性金融科技法律(或法律规定)的核心制度,笔者曾就韩国投资型众筹制度以及《金融创新法》的核心制度予以介绍。鉴于文章篇幅,本文不再赘述。本文仅就新近出台的几部金融科技法律(或法律规定)的核心制度做一探讨。
(一)智能投顾相关创新性制度
除了前述智能投顾相关规定外,《资本市场法》及《资本市场法总统令》对电子投资建议装置业务的准入门槛也进行了降低,体现了对创新金融业务的包容和扶持。具体来讲,对于电子投资建议装置,即通过利用智能投顾从事非对面的全权委托投资业时,法律要求其具备的最低自有资金为15亿韩元(约900万元人民币),而对于普通的全权委托投资业机构(不用非电子投资建议装置企业),法律要求其具备的自有资本的下限则为40亿韩元(约2 400万元人民币)。
另外,依据《资本市场法总统令》规定,利用电子投资建议装置,以普通投资者为对象开展投资咨询营业或全权委托投资营业的,在签订投资合同时,电子投资建议装置企业应当向普通投资者交付拟适用的投资方向相关事项的书面资料(《资本市场法总统令》第98条第1款第3项、第99条第1款第1项之2规定)。此外,非资产管理业者的智能投顾企业也能接受基金、全权委托业者的资产管理委托,从事资产的管理运营。但是对投资者造成损害的,损害赔偿责任则直接由资产管理业者来承担。
(二)《互联网银行法》的创新性制度
1.对互联网专业银行的设立条件做出了特别安排
关于互联网专业银行的设立,《互联网银行法》第2章在现有的韩国《银行法》基础上做出了特殊修改,规定了许多不同于一般商业银行设立的特殊规定。例如,该法第4条规定了互联网银行最低资本金的特例,明确互联网银行的资本金可不适用《银行法》第8条第2款第1项对一般银行最低注册资金要求,将最低注册资本金降低为250亿韩元(约1.5亿元人民币)。当然,在互联网银行营业期间,该法要求互联网银行必须持续维持该最低注册资本金的要求。
而且,《互联网银行法》制定突破了“银产分离”原则。因为如果按照《银行法》有关实业资本(非金融主业企业)只能低比例持股的限制性规定,就会严重挫伤互联网业和通信科技企业等参与设立互联网银行的积极性,使《互联网银行法》的立法目的落空。为解决这一困局,《互联网银行法》一方面维持了《银行法》对产业资本入股加以限制的规定,以防止实业资本干预正常金融活动。另一方面,《互联网银行法》又对非金融主业者(实际上是指产业资本)的持股限度做了较大幅度的调整(该法第五条)。考虑到互联网银行必须依赖通信产业的特殊要求,该法在规制的基础上又允许适度地创新,所以该法最后将《银行法》第十六条之2规定的非金融主业者(产业资本)所占公司有表决权股份的比例最多不能超过4%(地方银行为15%),上调至最高不能超过34%。这就为一些互联网企业或通信企业入股互联网银行扫清了制度障碍。
2.对健全性经营的特殊规定
该法第三章对互联网银行的健全性经营做了限制。例如该法第六条规定,互联网银行除了可以从事《银行法》第二十七条(银行业务)和第二十七条之2(银行附属业务)规定的业务之外,还可以根据《中小企业基本法》第二条第1款规定,向中小企业进行贷款业务,但不能给大企业贷款,以体现互联网银行业务的普惠金融业务本质,同时也是为了维持其审慎经营的原则。
该法对同一贷款人的贷款比例限度也做了调整,该法第七条(同一贷款人的贷款限度)规定,互联网银行一般来讲不得超过该银行自有资本的20%的比例进行贷款,仅在有特殊情况且属于该法《总统令》规定事项的情形下,才能例外适用,以确保互联网银行的稳健发展。然而,《银行法》第三十五条第1款对同一贷款人的贷款限度却是不得超过银行自有资本的25%。
3.确立了符合互联网银行电子交易特点的特殊性制度
为提高互联网金融电子交易和互联网线上操作便利性,《互联网银行法》确立了许多符合电子交易特点的特殊性制度:一是在信息披露方面,规定了与《银行法》不同的特殊规定。例如,该法第17条规定,互联网银行可以通过电子方式将相关资料在官方网站进行公开,而《银行法》则要求一般银行在总公司、分公司以及营业网点有资料揭示和备置或者提供查阅的义务。二是对公文书等的一些特例性规定。如该法第十八条规定,尽管有《银行法》第二十七条、第二十七条之2和第二十八条确定的义务,但是需要提交、提供或者收发的文书或书面资料等,可以按照《电子文书和电子交易基本法》第二条第1项规定的电子文书的提交、提供或者收发予以代替。相关法律要求的自己签字的事项,可按照《电子签名法》第二条第2项规定的通过电子签名或者录音的方式进行确认来予以代替。
(三)《在线金融业法》中的创新性制度
1.平台强制注册和业务申报制度
与我国《网贷办法》规定的网络借贷平台的备案制度不同的是,韩国《在线金融业法》明确规定了在线金融平台的强制注册制度,所有从事在线金融业务的企业必须获得注册才能营业。注册制度包括注册条件、注册程序以及违反注册规定应承担的法律责任。除此以外,《在线金融业法》还规定了在线金融平台应当事先将要从事的在线金融业务(包括主营业务和附属业务)向金融委员会进行申报,并对申报的时间以及无须申报的情况进行具体的规定。
另外,《在线金融业法》将在线金融业者(以下简称“在线金融业者”)可以从事的业务范围以法条的形式确定下来,划定了在线网贷业者的营业“红线”,填补了立法漏洞,同时使监管有法可依。例如,该法第13条规定了在线金融业者可从事业务的范围:第一,依据本法第五条注册的在线金融业务;第二,符合第12条第4款但书部分规定的,在线金融业者为了自己的利益从事的网络投资业务;第三,该法第34条第2款规定的债权转让中介业务;第四,以向投资者披露相关信息为目的,对借款人的信用状态进行评估,并将结果提供给投资人的业务;第五,网络投资债权的管理和追回业务;第六,除此之外,《总统令》中规定的与第1项到第5项规定有关的业务;第七,《总统令》中规定的不会对用户保护和交易秩序产生威胁的金融业务;第八,利用相关人力、资金或设备等进行的在线金融附属业务。该法将在线金融业者能够从事的业务范围(包括主营业务和附属业务)通过法律的明确规定限制在了上述八种情形之内。
2.完备的在线金融业者义务制度
为了保障在线金融交易的安全性,《在线金融业法》确定了在线金融业者在经营在线金融业务时必须承担的义务,主要包括诚实信用义务(第九条)、信息披露义务(第十条)、信息审查义务(第二十条)、实名确认义务(第二十一条第1款)、要求投资者提供相关信息的义务(第二十一条第2款)、对投资者信息的保密义务(第二十一条第4款)、向投资者提供信息的义务(第二十二条)以及保护使用人的信用信息与个人信息的义务(第三十条)等。
3.限制借贷额度与投资额度的制度
《在线金融业法》规定了在线金融业者对同一借款人发放贷款的金额限制,还规定了投资人投资资金金额限制。这与我国《网贷办法》规定的投融资限额制度具有相似之处,但是韩国法并未确立具体的金额,而是确定一定的比例,类似我国银行的集中贷款禁止制度。而且值得注意的是,该法还同时规定了例外制度(第三十二条)。这与我国《网贷办法》对借款金额的上限“一刀切”的规定方式存在着差别。同时,《在线金融业法》对在线金融业者的广告行为以及禁止性广告方式进行了明确规定(第十九条)。另外,《在线金融业法》还规定了民事损害赔偿责任制度,且从归责原则来看,属于过错推定责任。该法还原则性地规定了在线金融业者可以采取加入责任险、加入减税或积累准备金等必要的措施,以为将来承担损害赔偿责任提供保障(第三十一条第4款)。
(四)“数据三法”修订所涉核心制度
正如前述,“数据三法”修改之前的诸多条款均阻碍了对数据的合理利用。“数据三法”修改的核心内容就是缓和了信息主体的同意权和扩大了企业利用数据的范围。具体来讲,在所有产业领域,对个人信息经过不能识别的技术化处理(脱敏化非识别化)后得到的假名或匿名信息,在用于商业统计编制、产业研究和公益记录保存等途径时,在不必取得信用信息主体同意的情况下也可以利用和提供。因此韩国“数据三法”的修改目的是对数据分析、利用相关的法律根据进行明确,以及对大数据利用安全装置予以完善;对《个人信息保护法》中的类似、重复规定条款等进行清理,对阻碍数据利用的规制进行创新;对金融领域的数据产业、信用信息相关产业的规制体系进行优化;引入新的个人信息自我决定权;允许经过处理后的非识别性数据和信息进行产业化。通过对“数据三法”的修改,既保护了个人信息安全,又为信息数据企业利用个人数据扫清了法律障碍,得到了韩国社会整体的肯定性评价。
在数字经济时代,原始数据经过企业的假名处理后,成为了新型种类的数据,数据种类增多,扩大了新技术、产品、服务的开发以及市场调查等数据利用领域的创造性利用范围,成为金融科技产业新的成长动力。

六、对我国金融科技法制建设的借鉴意义
从我国以在线网络借贷为主的互联网金融发展的命运来看,仅仅依靠部门规章、各种应急文件以及“运动式治理”,还是难以承担促进金融科技发展的重大使命。要想为金融科技行业治理提供有效的制度供给,可以借鉴韩国《互联网银行法》尤其是《金融创新法》的“监管沙盒”制度。
(一)金融科技发展必须立法先行
迄今为止,虽然中国人民银行以及北京、广州、四川等多个省市已相继发布了金融科技发展规划,确立了对金融科技发展的支持政策。但是,这些政策文件以部门政策和地方政策为主,部门和区域性特点明显。而且,相关政策本身缺乏稳定性和法律强制效力,也削弱了政策落实的能力。为了解决金融科技创新失灵带来的一系列问题,应对垄断问题、负外部性问题、公共物品问题和信息不对称问题,应当回归法治。31通过多种方式确立金融科技法律制度,使金融科技“有法可依”,才能使金融科技产业发展具有明确的预期。关于立法方式和路径,笔者认为,我国可以借鉴韩国采取新增法律规定、制定特别法和修改现行法三种模式来进行。
一是新增法律规定模式。对于能够纳入我国现行基本法律的金融科技法律制度,我国可以在维持现行法律制度的基础上增设新的法律规定,例如股权众筹、智能投顾,由于其法律性质仍属于证券公开发行活动、证券投资中介活动,因此可以直接纳入《证券法》予以规制。从立法实践来看,我国2015年4月开始的《证券法》修改“一读”到“三读”草案中均有股权众筹相关规定,虽然由于多种原因在2019年12月通过阶段予以删除,令人万分遗憾,但草案中的一些探讨本身也说明这些金融科技法律制度是可以纳入《证券法》进行规定的。需要指出的是,《证券法》(2019年修订)第45条规定的程序化交易及监管规则,是金融科技留在《证券法》中的唯一制度“火星”,相信这个“火种”一定会在未来的《证券法》中形成“燎原之势”。
二是采取特别法的立法模式。对总括性的其他未知的金融科技行业的发展,可另行制定金融科技发展特别法,例如大数据金融、区块链金融、人工智能金融等金融科技。为了鼓励创新和适度包容监管,我国可以在中国人民银行和各地政府试点的基础上,借鉴韩国、英国和新加坡等国的“监管沙盒”法案,制定中国版的监管沙盒法案。鉴于《立法法》的立法权限规定,我国金融科技的基本法律,例如金融科技产业促进法或者金融科技发展法等,须由全国人大或其常委会来制定,并由特别法授权中央金融监管机构制定实施细则。在立法过程中需要重点对创新金融服务行业指定、创新金融业务机构准入、创新金融服务指定后的法律豁免、金融消费者保护、金融秩序维护以及创新金融服务业的监督管理等内容做出规定。
三是修改现行法模式。对于因正规金融业务(例如银行业、保险业、基金业和信托业)的互联网化或科技化而形成的金融科技业务,我国完全可以修改相应的金融法律规则或引入新的规定来实现规制。这在实践中已有很多经验,例如,对互联网保险业务,保监会(现合并于中国银保监会)于2015年7月22日出台了《互联网保险业务监管暂行办法》来实现监管。对于基金管理人、基金销售机构开展货币市场基金互联网销售业务,就由证监会、中国人民银行于2018年5月30日共同发布《关于进一步规范货币市场基金互联网销售、赎回相关服务的指导意见》做出了规范。因此,对于商业银行开展网上银行等类似业务,可以直接修改《商业银行法》和《银行业监督管理法》等商业法律规定,使商业银行的互联网金融业务和金融科技业务合法化。而信托公司的互联网信托业务也完全可采取此种修法模式来实现规制。当然,对此,修法模式的具体做法是,可以在基本法律中增加允许从事金融科技业务和互联网金融业务的原则性规定,也可以授权国务院或者金融监管机构制定实施细则来规制。
(二)构建符合我国国情的金融科技监管创新试验和监管科技制度
从我国互联网金融发展来看,“金融监管对互联网金融创新是双重的:一方面,监管机构对新型金融业务的包容性态度,给予了早期互联网金融业务探索、试错和发展的空间;另一方面,一些领域的严格准入管制保护了传统金融机构,延迟了这些领域的转型。”我国对金融科技创新业务应当坚持包容监管理念,给予其试错和发展的空间。正如有学者主张的,我们对金融科技应构建建立在试验基础上的“试验性监管”。
万幸的是,至少在政策层面,目前我国对金融科技发展的态度较为包容。中国人民银行和一些省市的金融科技发展规划中也都提出要推动金融科技发展,并提出探索推动以“监管沙盒”为核心的金融科技监管创新试点落地。在我国语境下,“监管沙盒”制度应被称为监管创新“试验”或“试点”制度。但我国并不能仅仅停留在政策治理层面,而应当将金融科技政策予以法制化,将金融科技纳入法治治理框架,以解决政策治理的稳定性和可预见性不足的弊端。由于“技术搭建与规则制定之间还存在着密不可分的关系”,在制定促进金融科技发展的相关法律时,除了针对整体金融科技的共同技术方面例如金融网络技术安全防护、金融信息安全防控等制定共同的监管规则,同时也要对依托不同技术部分(如区块链、人工智能等)的金融科技设计特殊的监管规则。借鉴韩国《金融创新法》规定的创新金融服务指定和创新金融事业者的指定制度,参考指定应当具备的实质条件,审查机构,审查期间,审查流程,指定的中止、变更、撤销和吊销等制度,确立一个科学、合理的能进入监管创新实验的金融科技企业认定制度。此外,金融科技监管的制度“供给”,应当更多地围绕“监管科技”来进行。这是因为,监管科技是金融监管机构将技术应用于监管执法的行为,即监管过程、监管行为的技术化、自动化和智能化,监管科技的应用具有必要性和正当性。虽然在韩国金融监管实践中,应用监管科技的不在少数,但是韩国金融科技法律并未明确规定“监管科技”或“数字化监管”在监管中的应用,这是其最大的不足。我国应当避免这一缺陷,在制定金融科技法律时,继续坚持在现行金融科技监管政策中监管科技的应用和数字化监管的相关规定的指引下,“构建监管科技应用的技术法律规范和其他相关法律制度,是监管科技有效应用的前提和保障,包括但不限于构建技术应用标准化体系、优化金融数据法律制度、创设监管科技应用之实验性模式等”,以持续有效地满足对金融科技的监管要求。
(三)确立中央制定规则、地方行使监管权的金融科技监管体制
对于金融科技的监管体制,笔者认为,除了中央金融监管机构要加强监管协调外,还要完善中央和地方监管之间的协调,建立健全金融协调性监管框架。根据第五次全国金融工作会议上提出的“坚持金融管理主要是中央事权的前提下,按照中央统一规则,强化属地风险处置责任”原则,我国应当确立中央制定金融科技规则、地方履行监管权的金融科技监管体制。一方面,保证中央制定金融科技监管法规以及实施细则这一前提;另一方面,将我国金融科技企业的监督管理纳入地方金融监督管理的范围,按照我国制定的金融科技监管创新试验制度及其实施细则,由其负责创新金融服务的认定、金融科技企业的认定审批、撤销、吊销以及金融科技企业活动的监督管理。这样可以更好地实现属地监督管理。
同时,为了确保地方金融监管部门统一,准确行使地方监督管理职责,防止“监管俘获”或“监管寻租”现象的发生,应当确保中央金融监管部门对地方金融监管部门的指导和监督权,并赋予中央金融监管部门责令地方金融监管部门纠正不符合金融科技相关法律规范的权力,以更好地促进金融科技的发展。另外,借鉴韩国做法,可以在中央金融监管部门内部设立一个专门部门,来指导和监督地方金融监督管理部门对金融科技产业的监督工作,实现归口指导和监督。为此,我国可以中国人民银行金融科技委员会为母体,吸收中国银保监会和中国证监会的工作人员以及外部技术、金融、法律、会计等专业人士作为专家委员,完善其人力基础设施建设。
(四)强化金融消费者和交易信息安全保护
金融消费者保护是金融科技健康发展的前提和基础,也是金融科技产业发展应始终坚持的基本原则。未来我国的金融科技立法在鼓励金融科技创新的同时,必须坚持金融消费者保护的基本理念,“绝不能以牺牲消费者权益为代价,监管沙盒应根据参与测试的客户类型、试验规模和风险确定客户权益保障措施。”
我国未来在制定金融科技发展特别法律时,应当在坚持金融消费者保护的前提下,推进监管创新试验制度,确保能纳入金融监管创新试验的企业的经营底线必须是不存在因侵害金融消费者财产权或侵害个人信息等导致的不可恢复的损害这一潜在风险。我国立法还应当规定,创新金融企业拟开展金融科技业务时,必须具备个人信息保护及处理、金融消费者保护及风险管理等所必需的人力和基础设施,确保客户的信息安全。
同时我国有必要将财政、税收减免等扶持政策法定化。此外,还有必要强化金融科技消费者教育与保护机制,努力探索建设中央层面的金融科技规则以及地方层面的金融科技消费者保护机制,根据不同类型金融科技消费者的特征,完善金融科技行业相关制度规则,建立国家和地方监管部门、金融科技企业、行业协会等多方配合的保护模式。

七、结语
金融科技作为第四次工业革命的核心产业,是全球竞争的一个核心领域,我国必须培育和壮大金融科技产业。金融科技的核心是以技术带动金融资源的高效配置,我国许多金融法律制度本身却阻碍了金融科技的发展。同时,金融科技在技术创新和“无法可依”的情况下往往会带来监管套利、金融消费者信息泄露和金融诈骗以及破坏整个金融秩序等巨大风险。为此,我国应当吸取过去互联网金融“先发展、后规范”,“一规范、就整治”,“一整治、就清退”,从“兴盛”到“衰亡”的惨痛教训,让金融科技发展走“先规范后发展”的道路。立法先行,首先应解决“有法可依”的先决问题。借鉴韩国金融科技立法理念、模式和核心制度经验,我国金融科技立法也要立足规范三大核心问题,一是消除金融科技发展的现有制度障碍,为金融科技创新发展清除制度羁绊;二是对新型金融科技服务和企业确立可供试验的、包容监管的制度架构(如“监管沙盒”制度);三是确保金融科技发展也能保护金融消费者利益以及维护金融秩序。其次,在金融科技法律制度规范下,鼓励金融科技创新,允许真正具有创新金融服务内容的金融科技企业豁免现行金融法律规定的适用,使创新金融内容享有“先行试点”的特权。最后,还要坚守金融消费者保护与信息保护的底线思维,采用适当的、弹性的、动态的监管框架与措施,使金融科技在创新与金融消费者保护的平衡中获得健康的发展。

作者简介: 董新义,中央财经大学法学院副教授。

版权声明: 《暨南学报(哲学社会科学版)》2020年第9期。