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禁止抑或限制?——知假买假行为规制研究

应飞虎    2019-10-09  浏览量:110

摘要: 利用惩罚性赔偿制度获利的知假买假现象,自1990年代中期开始出现至今,公权机构对其态度存在多次反复,这在新中国法制史上极为罕见。制度的这种反复,其根本原因在于对威慑力的多元需求和制度实施的负面影响之间的权衡。消费者法的社会法属性及纠纷预防和交易公平保障的价值追求,可以对知假买假者是否属于消法中的消费者以及对经营者欺诈的认定作出与传统私法不同的理解,这一法律属性及价值追求也必然导致消法比私法更关注知假买假行为的社会影响。在对社会影响进行全面测定时,不仅要关注知假买假行为耗费的公权资源,也要关注对市场秩序的良性影响;评判良性影响时,不能仅着眼于多少违法行为被打击,更要看到行为的威慑效果。需要在全面评估知假买假和职业打假后果的基础上,对职业打假适用惩罚性赔偿的情形进行限制,减少其滥用制度的余地,限制其利用法律获利的空间,增加其获利难度,以既消减负面影响,又较好地激发其正面效果,实现有效规制。

关键词: 知假买假;职业打假;惩罚性赔偿;欺诈;消费者

正文:

 

利用惩罚性赔偿制度获利的知假买假现象,在我国自1990年代中期开始出现,至今已有20多年。这期间,公权机构对知假买假的态度存在多次反复,这一现象在新中国法制史上极为罕见。2016年8月,原国家工商总局在其起草的《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》中把知假买假适用惩罚性赔偿制度予以明确排除,这一草案公布已近三年而未正式通过,也一直成为社会讨论和关注的焦点。在制度上应该如何对待知假买假,对知假买假的态度为何会产生多次反复?知假买假行为究竟存在哪些正面和负面的社会影响?我们是继续在两种极端的制度中不断变换游走,还是对知假买假适用惩罚性赔偿进行适当限制?如果需要限制,存在哪些制度路径和方式?这是本文拟研究和解决的问题。
一、知假买假的制度史
(一)制度史
自1993年《消费者权益保护法》通过,至2018年5月《深圳经济特区食品安全监督条例》实施,有关知假买假适用惩罚性赔偿的制度,数量众多,内容各一甚至冲突。笔者收集这些制度及具有制度功能的文件,整理形成表一。表一显示:
1. 立法、司法、行政等多个机构通过或发布过涉及知假买假适用惩罚性赔偿的制度或具有制度功能的文件。其中,立法机构有全国人大常委会、深圳市人大;司法机构有最高人民法院及上海市、重庆市、江苏省等地的高级人民法院、深圳市中级人民法院、北京市石景山区人民法院等;行政机构有原国家工商行政管理总局、原国家质量监督检验检疫总局、国务院法制办等。值得关注的是,2012年以前,这类制度更多地出现于地方,而从2012年开始,原国家质检总局、最高人民法院、原国家工商总局等国家级机构全面介入,明确表态。
2. 在25年的制度史上,制度经历了肯定(1995-1997)、否定(1998-2007)、再肯定(2007-2015)、再否定(2016-  )这样一个双否定的历程。这其中,2013年2016年是两个极为关键的时间节点。2013年最高人民法院第一次以司法解释的形式明确食品、药品领域质量问题的知假买假可适用惩罚性赔偿制度。2016年《消费者权益保护法实施条例》(征求意见稿)明确排除知假买假适用惩罚性赔偿制度。当然,这个时间的划分是框架性的,由于对知假买假适用惩罚性赔偿的态度涉及到全国和各地的多个机构,因此也会存在与阶段的情势不一致的情形。如在再否定的阶段,2016年5月的国务院常务会议就强调“建立企业黑名单、惩罚性巨额赔偿等制度。”
3.较多机构先后做出了不同规定或提出了倾向性意见。这在最高人民法院表现得尤为典型。2001年,最高人民法院副院长唐德华在国家法官学院中级法院院长培训班上作的题为“高度重视对民事权益的保护”的讲话中指出:“‘知假买假’,从中牟利,本身并非消费,即不是消费者。这种‘打假’是‘假打’,不应获得双倍赔偿。”虽然这仅仅只是一位院长工作讲话,但也反映了最高人民法院在这一问题上的态度,并且这一讲话专门针对全国各地的中级法院院长,因此这一态度和观点必然会对全国各地的司法实践产生影响。2013年,最高人民法院在《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定:“因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”2014年2月,最高人民法院就相关问题对《中国消费者报》作出的回函表示:“对于消费者的概念应当作广义的理解,法律并未明确规定知假买假者不属于消费者。”虽然这不是规范性文件,但也可以反映出当时最高人民法院在这一复杂问题上的观点。2017年5月,最高人民法院办公厅在对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见中明确表示:“目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形,逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。”
4.在制度反复的过程中有两次没有完成或不成功的制度改变。一些机构就知假买假适用惩罚性赔偿表达了自己的观点或态度,但受制于各种因素,最后没有坚持。如2012年11月26日,原国家质检总局把《产品质量申诉处理办法》(征求意见稿)公开征求意见,其第七条列举了质量技术监督部门对产品质量申诉不予受理的八种情形,包括“申诉人购买产品时知道或者应当知道产品存在质量申诉所涉质量问题的”这一情形,[①]从而把知假买假者排除出了申诉处理的范围。虽然这仅是征求意见稿,但这是我国执法机构对知假买假在立法中的第一次否定性表态。让人不解的是,《产品质量申诉处理办法》(征求意见稿)至今没有被正式发布,应该已经被放弃。而“申诉人购买产品时知道或者应当知道产品存在质量申诉所涉质量问题的”这一情形也没有被列入质检部门目前进行申诉处理的规则中。原国家质检总局网站上《产品质量申诉指南》列举的申诉不予受理的九种情形中,并无申诉人知情这一情形。[②]又如,2016年2月9日,深圳市中级人民法院民事审判庭修订《关于审理涉及食品安全民事案件裁判标准的审判长联席会议纪要》,其中规定:“生产者或者销售者能够证明消费者系以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品的,对于消费者的惩罚性赔偿请求,人民法院不予支持。”该《会议纪要》原定于2016年3月1日起供深圳市两级法院在审理涉及食品安全的民事案件中遵照执行,但深圳市中级人民法院随后发布《关于<会议纪要>不再参考使用的通知》要求相关部门、审判团队将收到的《会议纪要》印刷版立即交回中院民事审判庭。[③]
表一:对知假买假是否适用消法的制度或重要文件
(二)历史背后的因素
公权机构对知假买假态度的多次反复充分说明了问题的复杂性,而两次没有成功的制度改变足以说明知假买假并非是简单问题,它背后涉及知假买假者、经营者、执法机构、司法部门、消费者等多个主体,涉及到行为的社会效果和对法律属性的认知等多个因素。25年间制度上的不断反复,其原因主要在于:
第一,如果关注并重视知假买假行为的社会效果,在公权机构的打假效果不如人意的情形下,知假买假更容易得到支持,但由于知假买假社会效果中的正面效果较大程度上是隐性的,负面效果是显性的,在负面效果显现较多的情形下,制度更容易走向否定的一边。2009年《食品安全法》中十倍惩罚性赔偿制度的出现,尤其是2013年最高人民法院在司法解释中对知假买假适用惩罚性赔偿的明确确认,激发了知假买假,职业打假者大量出现,在法治较好的一些发达城市,如深圳,职业打假者数量大增,据估测,2016年深圳的职业投诉人在2000人左右,[④]但由于缺乏最基本的规制,职业打假负面影响不断显现,对行政执法部门和法院工作也产生巨大影响,这很大程度上导致了执法部门和法院态度的变化,从而促成了2016-2018年的制度巨变。而由于对知假买假的否定,仅仅只需要对消法第2条从文字上作出一般的字义解释即可,所以在法律技术上,否定也比肯定要容易得多,因此在对知假买假予以肯定而产生负面影响时,制度很容易又回到否定。25年间的制度反复,正是不同时期社会认知、特定事件以及媒体宣传等因素促成的。
第二,2013年,最高人民法院在《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条确认知假买假可适用惩罚性赔偿。这是至目前为止唯一的对知假买假可适用惩罚性赔偿进行明确确认的法律。这一司法解释的出现与当时为解决食品安全问题而特别强调的食品安全社会共治有关。在我国,随着食品安全问题的凸显,公权治理的效果并不如预期,2013年食品安全的社会共治作为一种新的解决问题的路径就被不断强调。2013年4月10日国务院发布的《关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》是我国在政府文件中第一次提到食品安全社会共治: “实现食品药品安全的长治久安,必须形成社会共治的格局。”2013年6月17日, 国务院副总理汪洋在以“社会共治、同心携手维护食品安全”为主题的全国食品安全宣传周主场活动上强调了“食品安全社会共治”。食品安全的社会共治随之受到全社会热烈关注,社会共治成为一个热点名词。笔者于2018年11月10日查中国知网数据库,“社会共治”一词出现在1486个文献的内容中。其年度分布如下:1(2003)、2(2006)、2(2008)、3(2009)、4(2011)、9(2012)、81(2013)、235(2014)、320(2015)、355(2016)、291(2017)。从该分布看,“社会共治”一词在我国的运用,以2013年为分界点,2013年6月以后,有一个实质性的增长,这种增长主要缘于食品安全社会共治的文章大量出现。自2013年始,社会共治作为一种治理工具在食品安全的治理领域被不断强调,并体现在具体的制度中。如2013年5月2日,最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》;2013年12月最高人民法院通过《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》等。作为对食品安全严峻问题的制度反应,对食品领域知假买假的制度支持,正是在这一大的背景下作为食品安全社会共治一种重要形式出现的。

二、争议焦点及其缘起
(一)裁判史
自1996年天津市和平区人民法院做出第一个有关知假买假适用惩罚性赔偿的判决至今,全国各地各级法院的判决无数,虽然判决结果无非支持和不支持两类,但20多年裁判史的脉络并没有如前述的制度史那样清晰,整体上极为混乱。
为了较为清晰地看清这种混乱,笔者收集了8个典型案件,其中6个为二审或再审案件,2个为一审案件。(见表二)在王海1996年和1997年起诉的两起案件中,对第一起案件,基层法院认为被告的销售行为构成欺诈,应承担民事责任,王海胜诉;对第二起类似案件,另一个基层法院针对原告短期内购买数量众多产品的行为,认定不是生活消费,不适用惩罚性赔偿的制度。这两个不同的判决都分别被天津市第一中级人民法院于1997和1998年维持原判。这说明法院对法律条文的理解存在差异。这种差异20多年来一直是一种常态。虽然法院之间不存在竞争和交锋,但关键观点往往针锋相对。
在知假买假者是否可以认定为消费者的问题上,在极为典型的无锡吴海林案中,一审法院认定为“不属于正常的生活消费行为”,二审法院维持原判,在江苏省高院裁定指令二审法院再审后,再审法院认为:“只要具有购买使用商品或者接受服务的消费行为,且不能被证明系用于销售的,就应当认定为消费者,不应以其知假买假的购物动机否定其消费者的身份。”北京市第一中级人民法院在2014年的一个判决中也认为:“不能因消费者多次行使法定权利即否定其消费者的身份或认定为职业行为”。
在欺诈的认定上,吉林省高院在2016年的一个判决中认为,知假买假者交易时的意思表示并未因广告宣传的欺诈行为而陷入错误。而广东省高院在2016年的一个判决中认为:“销售者欺诈购买者是销售者的单方行为,购买者是否知悉该欺诈并不影响销售者欺诈行为的构成。”两者观点完全不同。
除了法律理解上的差异而导致不同观点外,一些法院作出了与现有制度完全相反的判决。如2015东莞市第一人民法院认为“以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品而获得十倍价款赔偿的行为与我国《食品安全法》的法律价值和立法精神不符合”,故不支持十倍赔偿。该法院的这一判决完全忽视了2013年的司法解释以及2014年的第23号指导性案例[⑤]。
表二:典型案件中的法院观点
(二)争议的焦点
对知假买假者是否适用惩罚性赔偿的争议,最大的焦点在于知假买假者是否属于消费者法中的消费者,如是,则有适用惩罚性赔偿条款的可能。但如能认定知假买假者为消费者法中的消费者,也并不必然可以成功适用惩罚性赔偿制度,多个重要因素也会成为案件审理中的争议:第一,除《食品安全法》第148条中的惩罚性赔偿制度外,《消费者权益保护法》第55条第1款中的惩罚性赔偿的适用有一个经营者欺诈的前提,而对欺诈的不同认定标准,可以导致不同的结果;第二,涉及到标的物的一些事实争议,其举证责任设置在经营者还是消费者一方,也会导致结果的根本性差异。
1.知假买假者是否是消费者?仅仅从法律条款文字的角度,知假买假行为很难认定为生活消费。我们可以说职业打假行为是为生活而消费,但行为本身很难认定为生活消费。梁慧星教授正是从这个角度对该问题作出的回答:“‘买假索赔’超出了‘生活消费的需要’一语可能的文义范围, 因此应肯定‘买假索赔’案不在消法四十九条的适用范围之内。”[⑥]从语义上作出这样的理解没有问题,但从行为效果的角度看,由于知假买假对经营者的售假行为具有一定的威慑力,制度需要在知假买假的威慑力和负面影响之间进行权衡,而不能仅仅从语义上作出解释而把知假买假者排除出消费者法的适用范围。这种观点上的差异涉及到政策判断问题。正因如此,单纯的语义上的争论就没有意义。如苏力教授指出:“对王海知假买假的判断发生分歧时,王海是否是“消费者”对于争执双方具有某种意义。而这时,人们实际争论的并不是王海是否是消费者,而是王海是否应当作为消费者予以保护,这显然是价值或政策判断问题。”[⑦]
2.经营者的行为是否构成欺诈?消费者法中惩罚性赔偿制度的适用以经营者的行为构成欺诈为前提。对于欺诈的认定,1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”在这一司法解释中,欺诈的构成不仅需要信息的虚假,还需要有经营者的诱使。消费者知假买假的行为中,没有经营者具体的诱使行为,因此,根据该司法解释,经营者的行为不能认定为欺诈,惩罚性赔偿制度也就不能适用。2015年国家工商总局发布的《侵害消费者权益行为处罚办法》第16条第2款规定:“经营者有本办法第五条第(七)项至第(十)项、第六条和第十三条规定行为之一的,属于欺诈行为。”在该办法中,欺诈的构成只需某一特定行为,经营者是否诱使不影响欺诈的认定。[⑧]究竟如何认定欺诈成为争议的焦点。对于上述两种制度的实质性差异,有学者认为:“在《消费者权益保护法》下,‘知假买假’不应受到保护。行政规章中对于‘欺诈行为’的界定,与司法解释存在不一致场合,应以司法解释为准。”[⑨]也有学者认为:“欺诈属于单方行为,欺诈与知假买假不应存在因果关系, 后者的存在也不是前者的必要条件。”[⑩]
3.谁承担举证责任?对涉诉商品是否就是经营者销售的商品,需要证明。由谁承担举证责任,在案件处理的过程中也可能成为争议焦点。如果法院对知假买假适用惩罚性赔偿问题事先有倾向性判断,也可以利用举证责任实现倾向性判决。如针对消费者沈凯的赔偿要求,经营者永辉商业公司认为沈凯当日购买的商品未过期,涉诉的过期商品是沈凯之前购买的,但未提交证据予以证实。北京市第一中级人民法院2014年民事判决认为:“永辉商业公司认为沈凯可能存在重复购买食品,将过期商品代替为未过期商品进行索赔的抗辩理由,因未能提供相应证据予以证实,本院不予采信。”[11]而对类似案件,上海市第一中级人民法院2012年的一份民事判决中认为:“系争收据仅证明何正其曾至好到家食品店购买过食品,而并不能以此证明收据中注明的食品就是本案系争的食品及在购买时已过保质期,何正其称陈美莺销售过保质期的食品,显然缺乏充分的证据,不能采信。”[12]前一个案件中,法院把涉诉产品是否是经营者销售的特定产品的举证责任赋予了经营者;而在后一个类似案件中,法院却把这一举证责任归予了消费者。因此而产生了不同的判决结果。
(三)争议因何而生?
对消费者认定等争议的背后,是对消费者法法律属性及其制度功能的不同理解。消费者法是私法还是社会法,不同的认知直接影响到了对问题的决断。
1. 消费者法的法律属性
由于私法与社会法在价值追求上有很大差异,对消法法律属性的认识直接影响到对知假买假态度。如果消法被认为是一部纯粹的私法,则知假买假很容易基于诚信原则而被全面否定。如郭明瑞教授认为:无论是消费者还是非消费者,其与经营者之间的交易行为都要遵循私法的基本原则。保护知假买假不符合现代私法特别重视的诚实信用原则。[13]这种仅仅基于私法的诚实信用原则而对知假买假适用惩罚性制度予以否定的观点并不少见。如李仁玉教授认为:消法是民法的特别法。知假买假违反了诚实信用这一民法中的“帝王规则”。[14]与之针锋相对的观点,如刘水林教授认为:“以私法的思维范式来理解或解释消法中的私法制度范式是恰切的,但用以解释消法中新兴的经济法制度范式则缺乏恰当性。”[15]这种观点的不同完全缘于对消法性质的认识差异。
消费者法的社会法属性已是共识。李昌麒、许明月教授较早就认为,消费者保护法在充分考虑消费者弱者地位的基础上给予消费者特殊的法律保护,体现了国家对消费者利益的倾斜和国家对社会经济生活的干预。[16]从消法的起源看,由于以合同法为主的私法对自然人与经营者之间的交易不足以保障交易公平,基于交易公平的保障,尤其是出于交易纠纷预防的目的而产生的消费者保护制度,与传统私法有很大差别。从我国消法主要制度看,消费者的权益、经营者的义务、国家对消费者的保护、纠纷的解决、法律责任等主要章节,体现了制度对作为弱者的消费者的保护。虽然消法与合同法一样,也是一部促进交易的法律,但关键的差别是,这种对交易的促进更多是通过与传统私法不同的制度方式实现的。消费者法通过权利倾斜性配置和公权直接的保护性介入,保护消费者群体权益。
消法的社会法属性必然促使消法比私法更关注知假买假行为的社会影响,消法纠纷预防和交易公平保障的价值追求,使对知假买假者是否属于消法中的消费者以及对经营者欺诈的认定,可以作出与传统私法不同的理解。如最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)是在1988年发布的,那时消费者法尚未制定,运用消费者的力量实施法律的理念尚未形成,而认定欺诈的第68条在私法框架下作出的司法解释,适用于传统私法自无问题,但适用于具有特别功能的社会法,并不必然妥当。“要理解法律的每个用语、条款或制度, 须以对整个法律体系的理解为前提。”[17]对消费者法中欺诈的认定,应该在消法社会法属性的基础上展开。
虽然诚实信用是私法的最重要原则,但在私法的视野下,诚信更多地聚焦于每一个具体的交易,制度不鼓励不诚信,也不鼓励以不诚信对待不诚信。而具有整体视野中的社会法,其对不诚信的态度与之不同,它不鼓励不诚信,但对以不诚信对待不诚信并不当然否定。这里需要社会法考量的因素比私法多得多,这也是社会法之所以为社会法的重要表现和原因。每个学科都有自己的学术领地和价值取向,“私法的适用在原则上应保持其技术性,并避免被过度公法化,以防过分的价值嵌入。”[18]这一论断无疑非常正确,但为追求和展示某一学科的内在完美而无视现实问题,那是本末倒置。
2.惩罚性赔偿制度的主要功能
惩罚性赔偿制度是知假买假行为得以产生的制度前提。对惩罚性赔偿制度性质和功能的认知,也会影响到对知假买假者的态度。对知假买假的态度,应该建立在对惩罚性赔偿制度功能准确认识的基础上。
惩罚性赔偿制度不是典型的私法制度。惩罚性赔偿首先具有经济上的补偿功能,又因赔偿金额一般超过实际损失而具有惩罚性,还因其惩罚性而具有对不良行为的阻遏功能,从而最终通过实现赔偿和惩罚的微观功能达到促进良好市场秩序形成的宏观功能。阻遏功能是惩罚性赔偿的最终目的,这种目的具有很强的公共性和社会法属性。[19]在惩罚性赔偿制度出现初期,制度的阻遏功能和维护公共利益的目的就被重点强调。如1851年美国联邦最高法院在一判决中指出:“陪审团在侵权案件中对被告处以惩罚性赔偿,这是考虑到被告行为的恶意,而不是衡量对原告的赔偿。这已经是一个广为接受的普通法原则。”[20]1864年,在Hawk v. Ridgway一案中,美国伊利诺伊州最高法院认为:“对故意的侵权行为,陪审团可以在实际的损害之外增加赔偿,作为一种惩罚的同时,也维护公共的安宁(Public Tranquility)。”[21]这种观点一直延续到现在。1981年,美国联邦最高法院在City of Newport v. Fact Concerts, Inc.案中认为,惩罚性赔偿并不意在赔偿受害者,更多地是在惩罚故意或恶意的侵权者,惩罚遏制他和其他人做出类似的极端行为。[22]2000年,在Nakamura v.Superior Court(Orona)中,美国法院认为:“如我们所讨论的,与其说惩罚性赔偿是一种赔偿,还不如说是一种对过错者的惩罚以及对以后不良行为的遏制。”[23]
由于惩罚性赔偿制度阻遏功能的实现有赖于民事赔偿的实现,而民事赔偿责任本身具有私法属性,因而惩罚性赔偿制度常被认为是一种纯粹的私法制度。惩罚性赔偿制度具有实施法律的社会性功能,具有社会法的特性和私法的形式。其产生和发展的原因也是多方面的。私法层面的原因,如受害者对损失举证的困难;受害者基于多种利益考量而放弃赔偿要求,从而事实上对加害行为造成激励等。公法层面的原因,如对违法行为进行公法惩治可能存在的能力不足、过度的资源耗费以及公权机构及其官员可能存在的经济人特性等。这些因素的共同作用使惩罚性赔偿制度产生并自产生起其功能就具有多元性。由于其功能的多元,尤其是其促进公共利益或市场秩序的宏观功能,使消法中的惩罚性赔偿虽具有私法形式,但更多是一个社会法的制度。
3.法律的私人实施
打假常被认为是专属于公权的职责。有学者认为:打击假冒伪劣商品应属于公权力的作用范围,以知假买假索赔的方式打假是行使私权利。公权与私权之间不能逾越。[24]涉及到公共利益的法律传统上确实由执法机构组织实施,但由于执法机构执法资源的限制、执法信息的不足以及执法人员可能被俘获,来自私人对法律的实施受到关注并运用。如美国自20世纪尤其是20世纪60年代以来,法律的私人实施受到重视,在反垄断法、消费者法、反歧视法律等领域赋予私人诉权,通过诉讼的方式增加违法者的违法成本,遏制违法行为,以维护市场秩序,促进公共利益或社会公平。[25]
虽然公力执法与法律的私人实施各有其专门领域,但它们之间的界线并非恒定,政府能力大小、公益性程度、执法效率高低及法律私人实施的成本及收益等多种因素都可决定这条界线的偏离方向及程度。[26]因此不能简单认为打假是公权独占性的领域。由于存在成本低、激励大等相对优势,法律的私人实施可以对公力执法构成有力补充,两者并存,共同促成法律的有效实施。消费者作为市场体制中重要主体和交易中的不可缺少的主体,是市场秩序社会共治的重要组成部分。如何使消费者在交易的同时发挥出治理市场秩序的力量,促进法律的私人实施,以实现市场秩序的社会共治,这不是私法需要考虑的问题,但却是一个具有社会法特质的消费者法所必须考虑的。

三、知假买假的影响及其测定
2016年8月《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》中把知假买假适用惩罚性赔偿制度予以明确排除,但起草说明中对此没有作出解释。2016年12月《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》把原第二条中的“营利”改成了“牟利”,在送审稿的起草说明中,对这一排除作了说明。让人费解的是,在说明中,其标题为“对‘职业打假’问题进行了初步规制”,但具体的内容即为对职业打假的全面禁止。其原因的说明,除了从法律上认定知假买假的非生活消费和未构成误导外,主要从社会影响上强调了以下两点:第一,职业打假真正打击假冒伪劣商品和经营者欺诈行为的作用很小;第二,职业打假人群体极大地浪费了公共资源,扰乱了市场秩序。知假买假以及职业打假究竟产生了怎样的社会后果?笔者收集了2013年至2017年全国各媒体对职业打假的评论与报导(表三),否定性评价并不占绝对主导,较多媒体的态度,尤其是《光明日报》和《人民日报》的评论,并没有彻底否定职业打假的价值。因此有必要厘清职业打假的各种影响。
表三:媒体对职业打假的态度与评论(2013-2017)
(一)客观认定职业打假的负面影响
任何事物都存在消极的一面,这本身很正常,关键在于如何准确地认识负面影响。就对职业打假负面影响的认识而言,有两点必须关注,第一,把与职业打假不相关的影响列入其中。职业打假者在与经营者交涉过程中的敲诈行为,并非适用惩罚性赔偿制度的必要环节,仅极少人所为。这种行为已有专门的法律予以惩治,实践中可通过加重处罚而得到抑制。职业打假人故意把过期产品放入超市后购买并向经营者索偿,这种情形在2016-2017年被广为报导。送审稿的起草说明中提到的“扰乱了市场秩序,导致经营者和职业打假人直接冲突,甚至酿成群体性事件”主要指的这类行为。显然它不是正常的知假买假行为,而是人为制造了一种可适用惩罚性赔偿的情形,其违法性自不待言,有必要通过对违法者拘留等方式予以惩治,但这种行为并非正常的职业打假的必要环节,如果把它视为职业打假行为的负面影响并作为禁止的依据,则不利于对职业打假行为作出正确的规制。第二,不考虑负面影响是否可以通过对职业打假行为的规制而得到缓解。送审稿的起草说明中提到职业打假“极大地浪费了行政、司法等公共资源”。[27]事实上,这种公共资源的耗费可以通过对职业打假行为的规制而得到缓解。
(二)对积极影响的否定及其后果
无论职业打假的消极影响如何凸显,其积极影响肯定是存在的。这种积极影响主要在于对市场秩序的促进,通过私人的行为实现公共利益。这是私人的法律实施所能起到的主要作用。但这种积极影响最容易被忽视和否定,其原因在于:
第一,职业打假的积极影响是隐性的,虽然其存在是一个现实,但很难测定。职业打假在多大程度上促进了市场秩序,这需要专门测量。
第二,这种作用很容易通过对行为者的行为和动机的质疑而否定。在私法的视野中,知假买假被认为是一个不道德的行为,职业打假又被认为是仅为牟利而行为,其对市场秩序的促进常常因此而被忽视和否定。
第三,这种作用很容易被职业打假行为的负面影响否定。与职业打假的积极影响不同,其消极影响是显性的,如公权机构所言,职业打假行为浪费公共资源,扰乱市场秩序,促成与经营者之间的矛盾。这些文字的描述本身就存在倾向性和片面性,这样的判断附带一些案例广为传播后,对职业打假后果会形成一种一边倒的认知,其积极影响会被完全忽视。
(三)影响与后果的测量
对一种行为进行规制,首先有赖于对行为的影响进行整体、全面、客观的认知和评估。认知的错误会导致规制的不当。如当职业打假行为的负面影响被充分认知而正面影响被忽视时,职业打假被彻底否定的可能性就越大。对职业打假影响的评测,需要我们关注积极影响的隐性和消极影响的显性。这有赖于规则的制定者对知假买假、职业打假行为及其后果进行全面的评估,评估其各种显性和隐性的成本和收益。近几年来,职业打假行为确实给一些地方的执法和司法造成极大压力,甚至构成对正常执法的干扰,从这个角度说,基层的执法机构和司法部门是受害者,因此也成为这一制度改革的直接利益相关者。由于涉及到直接的利益,在由国家工商总局和最高人民法院主导进行制度设计时,对这一知假买假和职业打假行为及其相关制度的全面评估变得更为不可或缺,以确保制度变迁真正在公共利益的层面展开。
1.评估的方式
送审稿起草说明指出:“《条例》向社会公开征求意见后,第二条引起较大的反响,存在不同认识,但赞同的意见不断增加。”一般情形下的立法,赞同意见不断增加,可以使立法更具民意基础,但对职业打假问题,赞同意见的增加并不能使立法者对职业打假行为的后果有更加准确和客观的认识。职业打假行为对市场秩序的促进是通过改变经营者的行为实现的,经营者在多大程度上改变了他的行为,在多大程度上促进了市场秩序,这不可能经由问卷调查、意见收集等方式获知,需要专门加以研究。很显然的是,对职业打假的态度明显呈群体化分布,且态度针锋相对,经营者、行政执法机构、法院对其持以否定态度,消费者中的大部分对其持以肯定态度。在这种情形下,仅仅听取各方意见,显然不能对职业打假的社会影响有客观准确的掌握。各种经由互联网、微信平台而进行的调查,其结论也不可能客观,其原因在于:第一,对市场秩序的促进并不是每个个体能够准确感受到的,而职业打假中极端案件的发生与广为传播,在易得性启发(Availability Heuristic)[28]这种认知偏差的影响下,越来越多的人开始相信职业打假具有绝对的负面影响。第二,各种网上调查,尤其是微信调研平台,投票者具有一定的群体性,这也导致了同样问题出现截然不同投票结果的情形。第三,虽然在总人数上,消费者比经营者和执法人员要多,但由于这一制度对经营者和执法人员的影响更为直接,他们投票的意愿也更为强烈。因此,对职业打假行为的影响尤其是积极影响的认定,并不能仅由一般的调研即可获得,而必须有情形模拟、因素排除等方式进行专业的测定,这一工作不仅量大,而且极具专业性,必须由立法部门主导为之。
2.评估的内容
在现阶段,我们需要对该制度的相关问题作一个全面的考量。在规制职业打假行为时,我们不仅要关注职业打假行为耗费了多少公权资源,也要关注这种行为对市场秩序的影响;而这种影响并不能简单概括为“扰乱了市场秩序”,更要看到他们对市场的良性影响;而对良性影响的评判,也不能以主观上认为该种行为不能促进公共利益为由予以粗暴否定,更要看到事实上的结果;而对结果的揭示,不能仅仅概括为他们打击了多少违法行为,更要看到他们的威慑效果,即在这种制度体系下,经营者因为职业打假在多大程度上调整和约束自己行为。犹如评判刑法制度,我们不能只看刑法制裁了多少犯罪行为,更要看它遏制犯罪的效果。[29]

四、对知假买假与职业打假的公权规制
《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》中把知假买假完全排除于消法适用之外,《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》把征求意见稿第二条中的“营利”改成了“牟利”,这种文字表达的改变导致普通的知假买假的消法适用不再被排除,而仅对职业打假进行法律适用的排除。当然,通过文字进行法律适用的排除是最容易的,但操作中并非易事:第一,在文义上,“营利”是中性词,“牟利”是贬义词,字义上很容易区分,实践中两者都表现为获得收入而赚钱,但要根据文字所传达的字面意思对行为者作进一步的界定则很难。第二,适用惩罚性赔偿制度的最终后果是获得赔偿,而这种赔偿本身就不以消费者的损失为限,在获得赔偿的情形下,显然不能仅仅以消费者获得赔偿为依据而认定为以营利或以牟利为目的,这就会使认定工作更趋于复杂。第三,以营利为目的还是以公益为目的,更多是一种心理状态,很难客观认定。第四,以营利为目的和以公益为目的,两者并不一定必然排斥,往往可以并存。除非对职业打假者进行专门的界定,否则,这种制度操作中的困难,在制度实施中,最终必将走向对知假买假的全面禁止。
消费者权益保护法实施条例(送审稿)》通过“牟利”这一贬义词的运用,对职业打假进行了否定和谴责。在20多年的肯定、否定、再肯定、再否定的历史中,这会是最后一次否定吗?如前所述,制度的这种反复,其根本原因在于对威慑力的多元需求和制度实施的负面影响之间的权衡,而这两个考量点受多种因素的影响本来就处于变化之中,以后完全可能存在对经营者多元威慑的需求急增的情形。2013年食品领域对知假买假的认可主要就缘于对食品生产者和经营者多元威慑的需求剧增。因此全面禁止需要谨慎,良好的制度有赖于全面考量。
(一)全面禁止的信息问题与制度后果
虽然“知假买假”者并非理想的“公共卫士”[30],但对职业打假的全面禁止是复杂问题的简单化处理。值得关注的是,禁止职业打假行为适用消法,一方面可以消除法律实施机构的执法或司法压力,同时也消除了因职业打假对经营者的威慑作用;前者的“成绩”是可见的,后者的代价是隐性的。问题似乎解决而代价并不可见,这也是草案中全面禁止的制度更容易被选择的原因。
1.全面评估的缺乏
职业打假行为负面影响不小,但其对市场秩序的积极作用也不容小觑。从现有的制度过程看,这种评估是缺乏的,对职业打假行为积极影响的认识是不足的,如2017年5月19日最高人民法院办公厅认为,“对于真正对市场危害较大的假冒伪劣产品及不规范的小规模经营主体打击效果不明显。”(《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》)。而第5990号建议是一份2017年全国两会期间由湖南果秀食品有限公司董事长阳国秀以全国人大代表身份提出的“关于引导和规范职业打假人的建议”。该建议认为:“职业打假人发展到今天,已经基本丧失其客观上的正面意义。”[31]原国务院法制办认为,“真正打击假冒伪劣商品和经营者欺诈行为的作用很小。”(《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》起草说明)。是否真的是效果不明显或作用很小,不能仅仅看表面。因为这种积极作用不仅表现为对违法行为的直接作用,还表现为对潜在违法行为的威慑,因此更要看如果不存在这种威慑,经营者的违法行为是否会更严重。
没有专项的调研和测定,而对职业打假行为的后果得出这样的判断显然很不严谨。在制度设计时,对隐性后果的评估和重视程度不够,导致不能充分认识该制度的积极作用。在目前公权威慑力不足的情形下,这种隐性后果在制度设计时更需要被考虑。[32]我们并不一定要依赖职业打假行为对违法行为的打击,关键在于职业打假行为潜在的威慑力。这种威慑力是公权威慑力的必要补充,是构建多元威慑的有效组成部分。
2.合理数量认定的困难
在实践中,把知假买假者从一般消费者中排除出来,并不是一件容易的事,把职业打假从一般的知假买假中排除出来,也并非易事。我们一般运用经验法则来判断消费者购买的数量是否合理,但要界定合理数量也不容易,我们可以把购买两三支笔界定为合理数量,为何购买四支笔就不算合理?这个合理的度很难把握。另一方面,消费者购买商品并不一定为了自己使用,很多因素都可能使消费者购买目的并非转售但购买的商品超出一般理解的合理数量。如消费者为了个人保存需要或为了赠送他人购买大量产品,或受他人委托而大量购买商品。这种情形是多见的,如为班级开展集体活动需要,某学生或学生家长受班级委托而大量购买商品。其购买的商品是为了自己的生活需要和他人的生活需要。这种法律的适用情形不能与海关法中的合理数量不同。《海关法》第46条规定:“个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品,应当以自用、合理数量为限,并接受海关监管。”这种合理数量的设定,是关税征缴的需要,因此可以忽略前述的例外情形。这会使购买的商品数量是否合理很难成为消费者认定的标准。《深圳经济特区食品监督条例》规定食品药品监督管理部门、消费者委员会受理关于食品安全问题的投诉举报时,发现投诉人超出合理消费可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围。把超出合理消费作为终止调查的要件,这一标准在实践中必将不好适用。当然,条文中用了“可以终止”这样的表达,这也意味着根据情形也可以不终止。
3.职业打假者可能的应对
对职业打假的全面禁止,职业打假者很容易作出化整为零等应对举措。北京石景山区法院在司法实践中发现,由于职业打假人的消费者身份受到质疑,一些职业打假人躲到幕后,把消费者推到台前,因此从职业打假人身份入手并不能真正阻止职业打假。[33]至于对职业打假只为赚钱而不促进公共利益的质疑,职业打假者完全可以在形式上做到注重公益。如在获得经营者的金钱赔偿或补偿后,与经营者签订违法行为整改书,至少从整改书的内容可以看到职业打假者在参与经营者的整改。
(二)其他方式的可行性
由于知假买假存在的负面影响,公益诉讼和举报奖励常常被认为是知假买假的替代。其中,公益诉讼以法律私人实施的方式促进公共利益;举报奖励通过信息交易提升执法部分的执法能力,从而促进公共利益。同为市场秩序社会共治的组成部分,这两者对促进市场秩序具有强大的功能,但对知假买假并不能形成有效替代。而通过普通消费者的维权实现惩罚性赔偿制度目的,由于实践中普通消费者运用惩罚性赔偿制度的意愿较弱,并不能由此形成一个强有力的法律私人实施的路径。
1.公益诉讼
“对我国涌现的王海们,我们应通过立法引导他们知假不用买假,允许其通过发起集团公益诉讼即可直接阻却经营者的违法行为,并从法院判处被告的集体公益罚金中获取一定比例的奖励,这样长期围绕他们的道德责难也随之消失。”[34]在促进市场秩序的各种路径中,集团公益诉讼是社会共治的重要方式,其价值自不待言,但不能代替知假买假。第一,知假买假所涉及到的情形并不全部适合集团公益诉讼。如经营者零星地销售过期食品。第二,多年来,由于缺乏制度的确认,导致纠纷双方都对案件结果作出有利于自己的预判,因此使纠纷持续化进而产生更高的社会成本。如有制度支持,获得惩罚性赔偿并不一定需要进入诉讼程序,通过当事双方的商议纠纷即可解决。
2.举报奖励
有建议认为,可以把职业打假人投诉或诉讼行为引导到举报奖励的方向中来。如果能够成功引导,这确实非常好,不仅可以利用举报者的信息优势,还不会产生知假买假的一些负面影响。但问题在于,这种引导往往不能成功。目前,全国绝大多数地方以案件的罚没收入或查获的货值作为计算奖金的依据。如《广东省食品安全举报奖励办法》第16条规定:“根据举报级别,奖励额度分别按案件罚没入库金额的5%、3%、1%计算。”《关于进一步加强上海市食品安全举报奖励工作的实施意见》要求“按照该案处罚决定认定的货值金额2%-5%给予奖励。”把查获货物的价值作为奖金设定的主要标准,操作简单但不科学,因为查获货物的价值并不必然代表违法行为的危害程度。有奖举报制度本质上是一种信息的交易。在奖金设定时,应在充分估量信息收益的基础上根据举报人的贡献大小设定。除了考虑货值外,还需要充分考虑违法者的损害能力、执法者的查处能力及执法成本等多个因素。但具体到操作中,要把这些因素完全反映在交易价格中,确有难度。[35]另一方面,虽然各地的举报奖励办法设定的最高奖励额度高达数十万元,但绝大多数情形下,知情者提供的信息并不能使经营者较高价值的货物被查处,这并不表明信息的低价值,但直接的结果往往是消费者获得很少的奖励。这也是一些知情者不愿意举报而更愿意选择知假买假的主要原因。
3.普通消费者的维权
虽然消费者法和食品安全法中的惩罚性赔偿制度设计的目的是让更多的普通消费者通过主动维权,增加经营者的违法成本,强化对潜在违法行为的遏制,但实践中,普通消费者运用惩罚性赔偿制度存在较多的困难,如固定证据的意识和能力不足;维权时间的缺乏;对权益是否受损不知情等。因此,虽最高有十倍的赔偿金,但较多交易情形下,惩罚性赔偿制度能给消费者带来的利益并不多,不能对普通消费者形成较大的激励,较多普通消费者也并不愿意与经营者长时间交涉。因此实践中消费者维权时运用惩罚性赔偿制度的意愿并不强。
(三)规制及其路径
知假买假和职业打假早晚会退出历史舞台,但并不在当下。当公权监管趋于有效,普通消费者在权益受到损害时更主动地维护自身权益,市场主体注重自律,市场的诚信状况有根本性改善之时,一方面,职业打假者找到可以适用惩罚性赔偿的问题变得很难,成本畸高;另一方面,当市场以诚信为主态之时,整个社会对知假买假的评价也会慢慢逆转,知假买假自然会减少并趋于消失。
从社会后果看,职业打假并不绝对地坏,也不绝对地好,因此也并不存在天生的可否定性。制度上对其的态度主要由社会对多元威慑的需求程度等多个因素决定。从整个法律体系而不仅从私法的视角看,目前对其的制度确认没有障碍,只是存在一个度的把握问题。较长的时期内,在对职业打假行为放任和禁止两个极端之间,存在中间地带,即对职业打假适用惩罚性赔偿的情形进行限制,减少其滥用制度的余地,限制其利用法律获利的空间,增加其获利的难度。如此为之,既消减负面影响,又能较好地激发其正面效果,以实现较好的规制效果。
1.各地已有的规制尝试及后果
对知假买假及职业打假的法律适用进行限制,我国已有一些尝试。如2015年修订的《食品安全法》把“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵”这一情形,排除出了惩罚性赔偿的适用范围。这个排除并不专门针对职业打假,而是针对职业打假者、一般的知假买假者以及普通消费者,这一条款的表达虽然清楚,但实践中不好认定,各种情形有待细化。《深圳经济特区食品监督条例》中发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源,食品药品监督管理部门、消费者委员会可以终止调查的规定,可以减轻深圳市食药监部门的执法压力,但如前所述,认定“合理消费”时,购买数量并不是一个可靠的判断指标,这会使“合理消费”的认定变得复杂;另一方面,这一制度举措,虽可能引导知假买假者与经营者直接进行交涉,但也可能会使法院承受更大的工作压力。
2.职业打假的认定及限制后可能的后果
对职业打假适用惩罚性赔偿进行限制,首先需要对职业打假进行认定。相对而言,认定职业打假者比认定普通的知假买假者要容易一些。因为在认定普通的知假买假时,“以营利为目的”和“合理消费”这些标准,较难判断。而职业打假者最明显的表现是其短期内有多次的行为,在执法机构、司法机构和经营者的数据汇集形成大数据的情形下,这是最容易认定的标准。深圳的12315平台2016年利用平台的数据筛查出较活跃的职业投诉人681人。[36]但究竟多少次才构成职业性?这也很难确定一个具体的数字,实践中,可以以是否知假买假多次索赔、是否索赔金额巨大、是否以索取赔偿作为主要收入来源的等多个因素综合分析,予以确定。
对职业打假适用惩罚性赔偿的限制,直接减少职业打假者的利益,这种与普通知假买假的差别化待遇,会不可避免地导致两大后果:第一,职业打假者会做出应对。适当限制与全面禁止所产生的后果一样,职业打假者可能会采取措施退于幕后,由更适格的消费者与经营者、执法部门进行交涉。第二,由于职业打假者只能获得相对较少额度的赔偿,经营者与消费者、一般的知假买假者就惩罚性赔偿金的谈判,出于对对方身份的怀疑,更难达成一致,从而会有更多的案件进入司法程序,由法院来评判。这些情形在规制职业打假时需要予以考虑。
3.对职业打假者适用惩罚性赔偿的规制路径
(1)限制职业打假行为适用惩罚性赔偿的情形和范围。职业打假较多针对标签标识中的违法问题。尤其在食品安全领域中的十倍赔偿制度确立后,这一现象变得更为显然。在食品安全中,标签标识中的违规现象虽然也是问题,但并非食品安全中的核心问题。2015年修订的《食品安全法》在加重食品生产者和经营者的违法行为的处罚的同时,排除了一些惩罚性赔偿的适用情形。在《食品安全法》原有的十倍赔偿制度后,加了一个但书:“但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。这样的适用排除较好地反映了法律的公共实施和私人实施之间存在的互动。这个排除在文字表述上虽然极其清楚,但由于食品的标签和说明书上的问题,既要证明是否影响食品安全,又要证明是否会对消费者造成误导,并非易事,因此导致适用上存在很大困难。建议把食品标签和说明书中的瑕疵全部排除于惩罚性赔偿的适用之外,在此基础上设定两个例外:第一,对于因标签和说明书中的瑕疵而对消费者造成误导的,可适用《消费者权益保护法》第55条第1款的三倍赔偿制度;第二,标签和说明书问题,如对食品安全造成影响,可适用《食品安全法》中的十倍赔偿制度,但需要由权利主张方证明食品标签或说明书中的瑕疵造成了食品安全问题。这样对惩罚性赔偿的排除适用并不影响公权执法,针对经营者的在食品标签和说明书中的违法行为,执法部门仍然可以通过执法予以查处。除此之外,可以适时认定一些经营者极其轻微的违法行为,排除出十倍惩罚性赔偿的适用范围,同时通过强化对这些行为的公权查处,对经营者以约束。
(2)对涉及到食品领域的职业打假,可根据不同的情形,如食品的不安全程度等,分别设定三倍、五倍和十倍的惩罚性赔偿。对涉及职业打假人的纠纷解决,在程序上可以设定相对较长的处理期限;职业打假者针对执法人员和处理结果的投诉,除非有可以归属于个人的明显的违法行为,纪检监察部门应谨慎介入;在在执法部门和司法部门主导的纠纷解决过程的开庭、听证、调解等重要环节,要求职业打假人必须亲自到场,否则就承担不利后果。
(3)对生产者和经营者的法律责任根据违法程度的不同予以区别对待,法律责任能够较为准确地反映违法行为的危害性和严重程度。《食品安全法》第124条第1款设定了9种情形,包括生产经营农药残留、兽药残留、重金属等污染物质含量超过食品安全标准限量的食品;生产经营混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品;生产经营超过保质期的食品等,对这些违法生产经营的食品货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。由于违法行为的程度差别很大,如重金属超标,超标1%和超标100%的危害性不同,对其的处罚应该准确地反映出这种差别。对轻微违法行为予以重罚,会给职业打假者更大的谈判余地和获利空间。全国人大常委会执法检查组2016年6月关于检查《中华人民共和国食品安全法》实施情况的报告指出:“针对新食品安全法对轻微违法的罚款额度偏高、执行存在困难的这种各地普遍反映的问题,建议国务院针对此问题进行研究,在制定相关配套法规时予以考虑。”对一些轻微违法行为或初次违法情形,可设定相对较低的处罚幅度,以压缩职业打假者的谈判空间。
(4)对知假买假索赔过程中的违法行为予以惩处。应该设定严厉的制度惩罚知假买假索赔过程中的违法行为。如对通过调包等不法手段制造惩罚性赔偿条件试图获利的,可根据《治安处罚法》最低予以拘留的处罚,以保障经营者的权益;对主动诱惑经营者卖假者,可规定其知假买假行为不适用惩罚性赔偿制度;知假买假者在与经营者就索赔问题进行谈判过程中,如果使用敲诈性言语或有敲诈行为,除根据法律法规予以惩处外,也有必要规定在民事上不再适用消法。

 

 

作者简介: 应飞虎,法学博士,广州大学法学院教授。

注释: [①]产品质量申诉处理办法(征求意见稿)公开征求意见.http://www.gov.cn/gzdt/2012-11/26/content_2275478.htm.
[②]产品质量申诉指南,http://www.aqsiq.gov.cn/gzcypt/cpzlsszx/.
[③]邵克:《知假买假索赔“碰壁”地方法院》,《民主与法制时报》2016年4月3日,第7版。
[④]唐荣:《职业打假人在深圳》,《法制日报》2016年9月13日,第6版。
[⑤]2012年,南京市江宁人民法院在判决书中认为:“只要具有购买、使用商品或者接受服务的消费行为,并且不是用于生产销售的,就应当认定为是生活消费需要,即属于消费者。”2014年1月26日,最高人民法院在其发布的《关于发布第六批指导性案例的通知》中,把该判决作为第23号指导性案例公布,供各地审判类似案件时参照。
[⑥]梁慧星:《消费者权益保护法第49条的解释与适用》,《人民法院报》2001年3月29日,第3版。
[⑦]苏力:《纠缠于事实与法律之中》,《法律科学》2000年第3期,第11-12页。
[⑧]1996年国家工商行政管理局发布的《欺诈消费者行为处罚办法》也有类似规定。
[⑨]韩世远:《消费者合同三题:知假买假、惩罚性赔偿与合同终了》,《法律适用》2015年第10期,第87页。
[⑩]刘忠东:《知假买假适用消法的法理依据》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2005年第2期,第178页。
[11](2014)京一中民终字第04066号。([法宝引证码]CLI.C.3802793)
[12](2012)沪一中民一(民)终字第3049号。
[13]郭明瑞:《知假买假”受消费者权益保护法保护吗?》,《当代法学》2015年第6期,第68-73页。
[14]李仁玉、陈超:《知假买假惩罚性赔偿法律适用探析》,《法学杂志》2015年第1期,第52页。
[15]刘水林、芦波:《消费者权益保护法范式转化的经济学解释》,《上海财经大学学报》2016年第6期,第101页。
[16]李昌麒、许明月:《消费者保护法》,法律出版社1997年版,第57页。
[17]周舜隆:《司法三段论在法律适用中的局限性》,《比较法研究》2007年第6期,第18页。
[18]尚连杰:《知假买假的效果证成与文本分析》,《华东政法大学学报》2015年第1期,第91页。
[19]应飞虎;《问题及其主义——经济法学研究非传统性之探析》,《法律科学》2007年第2期,第91页。
[20]Day v. Woodworth, 54 U.S. 363, 371 (1851). https://supreme.justia.com/cases/federal/us/54/363/case.html( last visited on Jan.19,2018 ).
[21]Hawk v. Ridgway, 33 Ill. 473, Ill. Supreme Court (1864). https://www.ravellaw.com/opinions/0fb1793d674d7b46ecf28d721497089e( last visited on Jan.19,2018 ).
[22]https://supreme.justia.com/cases/federal/us/453/247/case.html( last visited on Jan.19,2018 ).
[23]http://law.justia.com/cases/california/court-of-appeal/4th/83/825.html( last visited on Jan.19,2018 ).
[24]前引14,李仁玉等书,第51页。
[25]Steven B. Burbank, Sean Farhang, and Herbert M. Kritzer, Private Enforcement, 17(3) Lewis & Clark Law Review. pp.637-738.
[26]应飞虎:《知假买假适用惩罚性赔偿的思考:基于法经济学和法社会学的视角》,《中国法学》2004年第6期,第118页。
[27]如果同时关注职业打假行为可能的正面影响,用“极大地耗费了公共资源”这一表述更为妥当。
[28]Amos Tversky,Daniel Kahneman.Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases.Science,New Series, Vol. 185, No. 4157. (Sep. 27, 1974).
[29]应飞虎:《知假买假不能一禁了之》,《人民日报》2017年6月23日,第5版。
[30]同注18,尚连杰文,第91页。
[31]王薇、唐卫:《全国两会特别报道:职业打假人该如何引导和规范》,《中国食品报》2017年3月15日,第1版。
[32]前引29,应飞虎文。
[33]北京石景山区法院明确职业打假人视同于普通消费者,http://finance.ifeng.com/roll/20090626/848338.shtml.
[34]赵红梅:《美、德新型惩罚性赔偿对我国消法修订的启示》,《法律科学》2011年第5期,第189页。
[35]应飞虎:《食品安全有奖举报制度研究》,《社会科学》2013年第3期,第83页。
[36]前引④,唐荣文。

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