反垄断执法补救受害人损失的理念阐释与制度构建

一、引言

我国反垄断法规定了责令停止违法行为、没收违法所得、罚款、赔偿损失、责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态等救济措施。这些救济措施具有制裁/威慑违法行为、恢复竞争秩序或者补救受害人损失等功能。长期以来，我国反垄断理论和实务界对救济措施的认识尚不够全面系统，主要表现在：第一，将救济狭隘地理解或限定为罚款、没收违法所得、赔偿损失等制裁性或惩罚性措施，忽略了旨在消除不当垄断势力、重置有效竞争过程的恢复性救济措施的重要性。“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律”。第二，未全面挖掘私人执行和公共执行的价值，认为补救受害人损失是私人执行的主要任务，应该通过赔偿损失这种救济措施来实现，忽视了公共执行中执法机构采取措施补救受害人损失的可能性和潜在价值。

从补救受害人的角度看，我国反垄断法实际上有两种途径可以实现这一功能。一种是反垄断没收违法所得中隐含的“退赔”规定，还有一种就是反垄断损害赔偿诉讼。这里的退赔，可以是企业自动退赔或执法机构责令退赔。在实践中，企业自动退赔罕见，责令退赔适用率极低，反垄断损害赔偿诉讼实际上是目前受垄断行为影响的人获得损失补救的基本路径。然而，我国法院判决胜诉的反垄断民事损害赔偿案件并不多，因此反垄断民事诉讼也没有发挥出其应有的作用，这直接导致我国反垄断法补救受害人损失的功能受到极大的限缩，无法实现恢复性正义。基于这种情况，我们固然需要进一步优化反垄断损害赔偿诉讼制度，同时更应该关注通过“响应式重塑”理念确立反垄断执法的补救功能，将补救受害人损失制度充分融入反垄断执法和救济中，为补救受害人损失提供另一条快速、高效的通道。

二、我国反垄断法补救受害人损失制度的现实困境

（一）没收违法所得同时责令退赔的适用率极低

我国《反垄断法》第56条、第57条规定：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的或者滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。由此确立了没收违法所得与罚款的并科模式。从这两条规定来看，我们无法找到没收违法所得之前是否应先责令退赔或者将违法企业自愿退赔的金额扣除后再予以没收的直接依据。但依照《行政处罚法》第28条的规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。该条款在结构上是“责令改正条款”后的特别条款，要求返还没有法律和合同上原因的不当得利。明确没收的违法所得应当扣除依法应当退赔部分，只有对于违法行为人所拥有的非法利益，不存在相应权利请求人时，才构成违法所得。按照这种学理解释，我国《反垄断法》规定的没收违法所得实际上隐含了“责令退赔”或“企业自愿退赔”这两种“依法应当退赔”的功能。将“依法应当退赔”与没收违法所得进行捆绑，进而实现补救受害人损失的功能是我国当下的制度设计。

然而，该制度设计高度依赖没收违法所得这种救济方式。没收违法所得的适用率会直接影响该制度的效用。同时由于企业自愿退赔一般不会公开，实际上如果没有一定的法律机制设计，企业也不会主动退赔。因此我们尝试从反垄断执法机构公开的案例中来分析没收违法所得处罚情况，以及反垄断执法机构在没收违法所得时是否存在责令退赔的情形，以观察反垄断执法补救受害人损失的实际运作情况。

据我们统计，2018年3月国务院机构改革后至2023年12月30日期间，国家市场监督管理总局及地方各省级市场监管局披露的垄断协议与滥用市场支配地位案件共计98件，其中以《反垄断法》为依据，处以没收违法所得的案件共38件，仅占所有披露的执法案件的38.78%。而在2018年3月反垄断执法机构“三合一”之前，国家发改委系统以及国家工商机关网站公布处罚的垄断案件共90件，有22件案件适用了没收违法所得的处罚措施，适用率为24.44%。综合来看，自我国反垄断法实施以来，适用没收违法所得的总体比例为31.91%，不足1/3。期间，执法机关虽然对几个案件适用了责令退赔，如液晶面板价格垄断案、河北邯郸机动车检测机构串通涨价案，但法律依据均为《价格法》，不是《反垄断法》。

之所以发生这种情况，主要原因在于：其一，立法层面上，反垄断法及其配套规章并无另行规定是否将退赔作为没收违法所得的前置程序，这种立法的缺位导致即使违法企业所攫取的违法所得数额与受害对象明确，在责令退赔或直接采取罚没手段将违法所得收归国库的交叉口，执法人员往往会在行政便宜原则的指引下，选择对违法企业直接处以没收违法所得或/和罚款。这些款项最终流入国库或省级财政，无法实现对受害人的直接补偿。其二，由于我国法律目前设计的“退赔”是与“没收违法所得”捆绑的，因此没收违法所得适用率低势必会影响“退赔”的适用。而反垄断执法中的违法所得具有难以准确计算的天然属性。首先，违法所得的界定和计算在技术层面上缺乏统一的执法尺度，赋予行政裁量权过大的自由空间。其次，一些垄断行为不直接侵害具体对象，却对整个行业市场竞争秩序、广泛消费者增加了负担，执法机构难以精准消除垄断行为所致的违法所得，又无法责令违法企业对非特定对象进行退赔，因此会倾向于“以罚代没”的执法方式，例如商丘市新先锋药业有限公司垄断案、日照市水务集团供水有限公司垄断案、重庆永康燃气有限公司垄断案。

简言之，垄断违法所得难以准确计算不应成为执法机构“以罚代没”或忽视责令退赔措施的合理借口。没收违法所得同时责令退赔的极低适用率现状，导致在受害人一端无法实现损害的恢复，在违法企业一端，也不存在激励违法企业积极退赔的正向效应，不利于补救受害人损失。

（二）损害赔偿诉讼成功率不高

传统反垄断法在实施中强调威慑功能和对违法行为主体的惩罚。美国反托拉斯法的三倍损害赔偿制度属于惩罚性赔偿，是为弥补当时反托拉斯公共执行不足而进行的激励性制度设计，带有对私人参与反垄断法执行的“奖励”色彩。21世纪后，欧盟委员会开始关注私人执行，以及对私人损失的补救，并将私人执行作为公共执行的有效补充，同时也开始发挥公共执行对私人受害人损失补救的引导作用。

私人当事人可以直接提起独立诉讼（stand-alone actions），或借助于政府先前的诉讼结果或调查和处理决定来指控被告的反垄断违法行为（后继诉讼，follow-on actions）。我国反垄断法的立法和概念体系主要源于欧盟竞争法，没有设计惩罚性赔偿制度，单独和后继诉讼的目的通常是获取损害赔偿。自2008年反垄断法实施至2022年，人民法院新收反垄断民事诉讼一审、二审案件超过975件，然而，司法实践中私人通过提起诉讼成功获得损害赔偿的案例非常少，仅有7件独立诉讼（包含以调解结案的案例）和2件后继诉讼案件中的原告成功获赔。

表1  我国私人诉讼成功获赔的反垄断案件（2008.08—2023.12）

私人损害赔偿诉讼存在一些固有困难，譬如私人当事人信息不对称，诉讼成本高昂，难以调查取证。即使在私人当事人获得赔偿补救的案件中，法院判决的经济损失也通常远少于原告损害赔偿的请求数额。当预期的判决赔偿金无法填平受害人损失时，将显著降低私人直接提起诉讼的积极性。在受害人数众多但损失金额都不大的情况下，这些受害者很少有人到法院起诉，要求损害赔偿，其结果就是受害者得不到赔偿。此外，表1统计的案例仅有两件成功的后继诉讼案例，即缪某诉上汽通用汽车案和福建三建反诉延安嘉诚混凝土公司案，这个与美国有着大量成功的反垄断后续诉讼成为鲜明的对比。

我国反垄断独立诉讼和后继诉讼在胜诉率方面未表现出令人乐观的效果，也难以充分实现补救受害人损失的功能目标。另外，构建集体诉讼制度是保护群体性权益的重要途径，但学界对我国反垄断法是否有必要构建集体诉讼制度一直存有争议，其主要原因是对集体诉讼制度功能以及该制度适用案件的定位没有厘清。法律也没有规定集体诉讼制度。因此，我国当前无法通过集结众多潜在索赔人追求共同利益、降低诉讼成本和风险的方式，改善那些在损害赔偿诉讼中相对弱势的私人当事人的地位，进而为私域视角下的损害赔偿救济提供重要的补充。

基于上述分析，我国无论从没收违法所得中责令退赔措施的适用状况，抑或从私人索赔诉讼的胜诉率来看，均与补救受害人损失的目标相距甚远。

三、“响应式重塑”理念与反垄断执法补救受害人损失功能的实现

（一）“响应式重塑”理念与反垄断执法补救功能的确立

艾尔斯与布莱斯韦特通过对安全生产、环境保护等领域监管实践的观察和总结，为突破政府长期以命令或控制性监管为主要模式的局限性，创设性地提出了极具影响力的监管治理理论——“响应式监管”（Responsive Regulation）。该监管理念倡导监管者以“执法金字塔”模型为基础，依次运用从劝说逐渐上升到惩罚手段，根据被监管者对监管措施的反应，灵活选择和调整执法手段与监管方式，强调监管措施与被监管者行为之间的动态对等性（“以牙还牙”），并主张将监管职能分配到多样化的监管主体手中，包括非政府机构的监管，引领被监管者实现合法合规、监管者适度监管的目标。此后，布莱斯韦特等学者进一步扩展了响应式监管理论的外延，结合对非政府监管手段的重视，将协商民主和恢复性正义等更为广泛的概念涵盖其中，为增强公共机构监管能力提供了一种选择执法模式的工具或者框架。此处的“恢复性正义”类似于矫正正义，是指违法行为发生后重在恢复受害人的损害，与分配正义的概念相对。通过将恢复性正义的价值嵌入响应式监管，在程序意义上促进受害方的自愿参与，在实体层面上将损害的恢复纳入执法机关实施的制裁和补救措施中，倡导正义的社会实现。

响应式监管理念为执法提供了较为原则性、宏观化的框架指引，凸显灵活和适应性强的新型监管特征，但在不同适用领域，还需聚焦执法目标，将具体的制度要素或执法措施纳入监管理念的框架之下。在竞争执法领域，竞争法具有公法和私法的混合属性，保护市场公平竞争秩序的公共利益与维护个体竞争者的私人经济利益，同时期望通过公共执行和私人执行达到的目标也是混合的，包括实现分配正义和矫正正义。鉴于上述三个维度都呈现出混合性，我们不能简单地通过是否发挥威慑或赔偿功能来区分两种执行方式，也无法明确某种救济途径的最终目的是实现何种类型的正义，或者与两种执行方式一一对应，应专注于违法者的责任与对受害人产生的实际补救效果。不论是传统反垄断法将私人执行视为直接补救私人损失的途径，还是如今国际上越来越多的受害人通过寻求竞争法下的集体诉讼迫使违法企业赔偿损失，抑或从执法机构设立的赔偿池中获得补救，均反映出对受害人损失进行补救的重视。玛丽亚·约安尼杜也认识到不能囿于公私执行各自追求不同目标的分裂状态。她主张站在整体主义立场，运用响应式监管理念，指引竞争法的实施并重塑执法机制的灵活性。

在重塑执法机制的过程中，强调让受竞争违法行为影响的利害关系人共同参与，采取及时的补救措施以迅速恢复实际损害。这种系统思维的执法模式被称为对竞争执法的“响应式重塑”（‘Responsive’ remodelling）。“响应式重塑”理念涉及执法过程和执法价值，融合了响应式监管对执法措施制裁性和非政府机构参与的重视，并对执法金字塔模型进行了优化，基于执法手段的威慑性与补救功能进行分级。因此，“响应式重塑”理念对反垄断执法带来的显著影响体现在：它对执法过程提出了实现恢复性正义的实体与程序性要求，将执法手段的补救功能从辅助性地位提升为执法价值的核心标准之一。

近年来，我国在反垄断执法实践中推行的宽大、承诺和约谈制度，一定程度上映射了执法模式的转向。在处理执法机构和经营者之间的矛盾时，这些制度偏离了单一依赖行政强制措施解决二者间冲突的传统做法，转向更加注重融合协商民主的精神和旨在实现损害恢复的执法策略。然而，这些制度的适用范围有其各自的局限性，并且它们通常只涉及执法机构与违法企业之间的互动，未能有效涵盖受害人的参与，不足以解决当下我国反垄断法在补救受害人损失方面存在的制度短板。据此，有必要将“响应式重塑”作为反垄断领域的执法新理念，把恢复性正义视为选择执法模式和手段的核心价值基准，但不吸纳“执法金字塔”模型，而是根据实际的执法目标，选择或结合多种制度，以更加灵活有效地提高监管成效，促进受监管者合法合规，实现对损害的恢复性补救。

（二）“响应式重塑”理念下反垄断执法补救受害人损失功能的实现方式

目前，各国反垄断法对受害人损失进行补救的方式，存在于私人损害赔偿诉讼和公共执行两种路径之中。

私人损害赔偿诉讼在美国赔偿受害人和遏制违法行为方面发挥了重要作用，不仅可以对反竞争行为的受害者进行大量的金钱赔偿，而且私人执行案件揭露了原本可能不会被发现的违法行为，也可能引发后继诉讼案件。不少国家已建立集体诉讼作为解决群体性索赔案件的可行路径，如美国、法国、加拿大、澳大利亚等，但提起私人诉讼的高昂成本与个人可获赔金额之间的不成比例问题成为一个显著的阻碍。在英国，即使通过集体诉讼汇总消费者或小企业的损害赔偿诉求，在成本收益分析层面也不具有经济上的吸引力，比如英国政府于2012年发布的就竞争法私人诉讼改革方案影响评估文件指出，那些认为自己是受到反竞争行为损害的人中，有一半人都因预期诉讼费用超过预期收益而不考虑提起诉讼。有限的私人诉讼和集体诉讼在补救损失方面的缺陷，使人们意识到利用公共执行实现对受害人赔偿的可能性。

公共执行涉及执法机构通过其执法活动为受害人的损失提供补救，又可称之为公共（监管机构）补救方式。“响应式重塑”理念在竞争执法领域的嵌入，促使执法机构更注重采用刚柔并济的执法手段，对受害人损失实现恢复性补救。事实上，在很长一段时期内，欧盟通过一系列措施有效发展了执法机构补救方式：欧盟一方面积极推动私人诉讼制度，陆续出台《关于实施条约第81条和第82条制定的竞争规则的（EC）第1/2003号理事会条例》《关于依据成员国法对违反欧盟或成员国竞争法的行为提起损害赔偿诉讼所适用的某些规则的第2014/104号欧盟指令》（以下简称“欧盟竞争法损害赔偿指令”），确立私人损害赔偿制度和完全赔偿原则；另一方面试图“在建立强有力的私人诉讼制度的同时，公共执法机构可以在一定情况下考虑建立赔偿机制，用于公共执行案件的纠纷解决……在促进赔偿受害者方面发挥作用”，能够为私人执行的发展提供“有益的辅助”，将公共补偿视为执法机构职责的积极延伸。此处的“公共补偿”特指执法机构通过各种方式促使违法企业向受害人支付赔偿，从而实现补救受害人损失的目的，因此与本文中的“公共补救”同义。

依据执法机构在补救受害人损失方面发挥的作用，我们将公共补救方式分为以下三类：其一是由执法机构提起诉讼或作为代表提起集体诉讼，其二是执法机构利用公权力要求违法企业支付赔偿或对赔偿方有一定的明确性指示要求，其三是执法机构仅对违法方提交的赔偿方案作批准、修订或监督作用。

执法机构作为代表提起诉讼通常出现在个人消费者或中小型企业受到垄断行为侵害的情境中。当许多消费者寻求私力救济时，赋予执法机构代表消费者提起诉讼之权利，有益于降低小额索赔消费者的诉讼成本，提高较为广泛意义上的消费者福利。比如丹麦的消费者监察员办公室（DCO）是专门负责处理消费者投诉的机构，当客户向供应商提出投诉但尚未解决时，DCO会介入处理投诉和纠纷，或作为公共团体代表消费者就普遍性的问题提起集体索赔诉讼。部分国家的执法机构还可与违法企业就罚款、赔偿等事项达成协议，并向法院提交协议进行审查和批准，例如澳大利亚竞争和消费者委员会（ACCC），但具有这类相关立法的国家较少，执法机构在损失的补救方面充当了类似公诉人的角色，最终是否按照协议处罚仍取决于司法机关的判决。

第二种补救方式是由执法机构在公共执法调查中利用公权力强制要求违法企业支付赔偿，对相关赔偿事宜具有一定的明确性要求，在违法企业对受害人支付赔偿过程中起主导作用。这类方式也包括由执法机构制定和提供赔偿方案，违法企业支付相应罚款和赔偿款项。荷兰竞争管理局鼓励建筑卡特尔案的违法企业支付赔偿，提出若案涉企业与作为受害方的荷兰政府达成赔偿协议，则违法企业可享受罚款减少10%的优待。法国金融市场管理局（Autorité des Marchés Financiers, AMF）可以主动与交易商协商并提出对受到损害客户的赔偿建议，意大利银行监管机构也可以命令银行向客户支付赔偿金。这两个机构虽不属于竞争执法机构，但它们在其他领域也同样发挥对受害人损失的补救作用。我国行政处罚中的责令退赔制度也属于这种类型。行政机关在计算违法所得时，须扣除“应当退赔的数额”，通过责令违法方退赔来维护受害人利益。对于短时间内难以退赔的金额，行政机关可以先没收违法所得再按照国库退库制度予以退赔。然而，这种情况在实践中十分罕见且执行难度大。由行政权主导的这类补救方式，或许能提高受害人获得赔偿的效率，但我国反垄断法中责令退赔的极低适用率，限制了该补救方式的有效性。并且受害人相对于执法机构、违法企业而言，存在信息不对称的客观不利条件，极易构筑信息壁垒和扩大寻租空间，进而滋养“权力寻租”的生长。

第三种补救方式是执法机构仅对违法方提交的赔偿方案作修订或监督作用，这一类型的补救方式以英国竞争执法机构的做法最为典型：英国竞争与市场管理局（Competition and Market Authority, CMA）、金融行为管理局（Financial Conduct Authority, FCA）及其他监管机构可以依据一些法规、指南或者审批后的赔偿方案监督违法企业向受害人支付赔偿，或是在仅有权对企业提供的赔偿方案进行修改与监督的执法背景下，与企业商定赔偿的具体内容以填平对受损害消费者的补偿。由执法机构批准后的赔偿方案通常面向广泛的消费者群体，让潜在受害人积极登记信息以便获取赔偿，所以这种方式可能同时还属于集体救济的范畴，比如集体赔偿方案（collective redress schemes）。在英国，集体赔偿方案作为一种替代性纠纷解决方式（Alternative Dispute Resolution，ADR），其适用范围已经从最初的消费者领域扩展到更广泛的外部领域，并在实践中得到了广泛应用。这种制度为那些因垄断行为而遭受损害的个体提供了一种避免诉讼并能迅速获得赔偿的途径。因此，集体赔偿方案可以与集体诉讼制度并行，拓宽集体补救的渠道。

英国依据《1998年竞争法》（CA98）第49C条规定，允许涉嫌违反竞争法行为的企业向CMA或其他有权监管机构提交自愿赔偿方案以获得批准，违法企业有可能获得罚款折扣优待，遭受该企业违法行为影响的人可据此获批的方案索赔，本文将该制度称为自愿赔偿方案/制度（Voluntary Redress Schemes）。具体赔偿方案和内容的制定权置于独立的主席和委员会手中，执法机构具有对赔偿方案的监督和修订权，能够有效限制滥用权力和寻求非法个人利益的空间。自愿赔偿方案具有两方当事人协商、反垄断执法机构居中批准和监督的三角形架构，融合了协商民主精神、公权力监督以及集体救济的优势。相较于前两种公共补救方式，以英国自愿赔偿方案为典型的补救方式具备更强的自愿性，也更契合“响应式重塑”理念对竞争执法提出的要求及其本质涵义。

在借鉴价值的层面上，英国自愿赔偿方案是欧盟经过理论探讨和实践审视，主张在竞争法公共执行中纳入对受害人赔偿的要素的具体体现。受害人可以是具体、明确、有限的，也可以是更广泛意义的受害群体，并建议将赔偿作为罚款的补充，把赔偿受害人从目前的附带地位提升为执法工具箱的重要组成部分。除此之外，德国学者也以英国自愿赔偿方案为蓝本，开始探究公共执行在私人损失补救方面发挥引导作用的可能路径。

综上，基于自愿赔偿方案在补救受害人损失方面的显著制度优势和借鉴价值，下文将探讨英国竞争法中的企业自愿赔偿制度的设计，以及在“响应式重塑”理念指导下，将其引入我国反垄断执法的适用可能性和制度构建方案。

四、契合“响应式重塑”理念的反垄断法企业自愿赔偿制度

（一）制度背景

向受害人赔偿作为罚款减轻因素的做法在欧盟具有历史渊源和制度背景。欧盟委员会于2006年通过了《关于确定罚款方法的新指南》（“2006 Fine Guidelines”），加入了加重或减轻罚款的情节，例如允许对惯犯增加100%的罚款，违法企业自愿和解并赔偿受害人可以作为降低罚款的依据。2006年马克里瑞通过对过去二十年大量研究的总结，在报告中提出监管机构应采取丰富的工具和制裁措施，并建议纳入企业名誉、对损失的恢复性元素等考量因素，以应对单靠经济处罚无法取得最佳监管效果的情形，减少对经济处罚的依赖。2008年《欧洲竞争主管机构关于对违反反垄断法的企业实施经济制裁的统一原则》、2014年《欧盟竞争法损害赔偿指令》规定各方达成和解后支付赔偿可以作为减轻处罚的情节。

在英国，2015年10月1日《2015年消费者权利法》（CRA15）正式实施，旨在通过整合和修订消费者权益保护相关法律法规，强化保护力度与实效，降低消费者获得损害赔偿的壁垒。该法案第三部分对反垄断私人诉讼相关制度进行了重大修改，包括扩大竞争上诉法庭（CAT）的管辖权、引入选择退出（opt-out）的集体诉讼机制，并建立自愿赔偿制度。CRA15引入《1998年竞争法》（CA98）第49C条，并将该条款作为设立自愿赔偿方案的法律依据，允许申请人向CMA或其他监管机构提交自愿赔偿方案以获得批准和执行，旨在使受害方（无论消费者还是企业）更容易获得违反竞争法行为所造成损害的赔偿，并为违法企业提供一种低于诉讼成本的争端解决方式。

在通过CRA15期间，英国政府决定，只有CMA能够批准自愿赔偿方案，并基于CA98第49C（8）条和第71（3）（b）条，发布了2015年《1998年竞争法（赔偿方案）条例》（The Competition Act 1998 (Redress Scheme) Regulations 2015，以下简称“条例”）及其释义备忘录（Explanatory Memorandum），规定了CMA如何根据CA98第49C条审议和批准自愿赔偿方案申请。

然而，由于CA98第54（2）条赋予监管机构与CMA并行的监管权力，因此其他监管机构也有权批准自愿赔偿方案，这种变化反映于随后发布的《关于批准因违反竞争法提出自愿赔偿方案的指南》（Guidance on the approval of voluntary redress schemes for infringements of competition law , CMA40，以下简称“英国自愿赔偿方案指南”）之中。相比于《条例》，《英国自愿赔偿方案指南》更详尽地介绍了自愿赔偿方案的具体内容与完整流程。《英国自愿赔偿方案指南》与《条例》构成了自愿赔偿方案的基本法律架构。

（二）《英国自愿赔偿方案指南》的具体内容

该指南共设四章，对自愿赔偿方案的适用流程作出明确规定。第一章总括性地规定了因CA98第1章、第2章或《欧盟运行条约》第101条、102条规定的违法行为而遭受损害的人，都有权就该损害获得赔偿。经执法机构批准的自愿赔偿方案作为ADR的一种形式，是除私人诉讼以外的一种救济选择。自愿赔偿方案的申请人可以是单个实体或团体（涉及违法行为的多方），提出申请的时间可以在违法行为裁决后，或者调查过程中尚未作出裁决前，具体申请流程见图1。

图1  赔偿方案申请程序

一旦执法机构批准了企业提交的赔偿方案，相关企业很可能会享有最高达20%的罚款折扣。起初，在该指南草案中给予经批准的方案提供企业最高罚款折扣为10%，许多受CMA咨询的组织在答复中对10%的罚款折扣是否足够对企业适用自愿赔偿制度起到激励作用而质疑，如美国律师协会（American Bar Association）、伦敦律师协会（CLLS）、Oxera以及FBD律所（Freshflelds Bruckhaus Deringer LLP）。基于这些回复意见，CMA决定将最高罚款折扣提高至20%，以加大罚款处罚折扣，减少企业的预估风险成本。CMA在决定给予罚款折扣的比例时，需要综合考虑该赔偿方案的条款、行政成本、罚款金额以及是否存在宽大处理与和解的情形。

违法者适用自愿赔偿方案除了可能获得罚款折扣外，还能降低整体费用成本，保留未来发展的潜力与机会。尽管经执法机构批准的赔偿金额会低于受害方自行计算的损失金额，但在很多情况下，诉讼费用以及不可退回的法律费用已经将赔偿金与自我计算的损失金之间的差额消耗殆尽。《英国自愿赔偿方案指南》第2.39条指出，“赔偿方案通常会说明，受益人是在全面和最终解决的基础上通过方案获得赔偿”，因此他们无法就该违法行为所指向的同一损害提起损害赔偿诉讼，避免了重复支付赔偿金的可能。

为确保方案内容的专业性、全面性，《英国自愿赔偿方案指南》规定由第三方独立主席和委员会负责制定赔偿方案。申请人仅能任命一名高级律师或法官为主席，委员会成员由主席任命，成员至少包括经济学家、行业专家、代表该计划受益人利益的人（例如消费者维权机构、行业协会）各一名。主席和委员会须以独立、公正、客观、正直、诚实的原则，在执法机构对完整方案无条件批准之前，或者根据附条件批准的大纲方案设计赔偿方案，包括界定赔偿对象（是否包括间接购买者）、提供的赔偿类型和标准、证据要求、宣传要求、投诉程序以及根据方案接受赔偿的后果。自愿赔偿方案具备其他ADR（如和解、仲裁等）所没有的强制宣传要求：赔偿方案须在条款中列明宣传方式，包括推广的发布途径，确保潜在受益人能够获悉。此种宣传要求有益于维护企业形象和声誉，以及提高ESG（Environmental、Social & Governance）表现。

在方案制定完毕后，如获主席和委员会成员中全体多数同意，则应由主席尽快向执法机构推荐该方案。违法企业聘请第三方专家依据事实和经济证据出具与赔偿金额相关的报告，执法机构此后再进行评估。这种做法，可以有效避免法院计算量化损失的难题，减轻司法负担。当然，这种方式也带来了实施成本高昂这一缺陷，违法企业需要任命主席和委员会来制定和运作该方案，并且赔偿方往往要等待较长时间（持续时间至少为9个月），以便潜在索赔人能够在相应网站进行登记。

从执法机构的角度看，违法企业向执法机构提交自愿赔偿方案的行为，意味着其对违法行为裁决（如果有）作出了默示同意的意思表示，这种意思表示以及启用赔偿方案的沉没成本，降低了违法企业反言、提出上诉的可能性。另一方面，违法企业为了维护声誉，也会减少对裁决的上诉，从而共同导向节省公共执法成本的结果，让执法者有更多资金用于其他调查，提高整体执法的威慑效果。

（三）适用实践

《英国自愿赔偿方案指南》自2015年开始实施，至今已有8年，CMA官网目前尚无公布任何适用自愿赔偿方案的案例。天然气与电力市场监管办公室（Office of Gas and Electricity Markets, Ofgem）根据所监管的行业特征，对《英国自愿赔偿方案指南》的适用流程进行了适当调整，而且已经产生了相关案例。

英国天然气与电力市场监管办公室（Ofgem）是全英国能源领域独立的监管部门，与CMA在天然气与电力市场中分享竞争监管权，有权根据经CRA15修订的CA98批准和执行某些自愿赔偿方案。2016年4月“关于CMA自愿赔偿方案指南的公开信”以及《关于违反竞争法的赔偿方案的指南》规定，Ofgem在根据CA98行使批准和执行自愿赔偿方案的权力时，除与优先次序原则相关的内容外，适用《英国自愿赔偿方案指南》是适当的；Ofgem将结合执法愿景、实现五项消费者成果目的，以及年度执法优先事项，对具体情况综合决定是否优先考虑赔偿方案的申请。Ofgem对《英国自愿赔偿方案指南》下的自愿赔偿方案的流程进行了创新发展，特别是在赔偿金分配的问题上。

《关于分配自愿赔偿金的指南》（Guidance on the allocation of voluntary redress payments）《执行案件中关于自愿赔偿金分配的决定》（Decision on allocation of voluntary redress in the context of enforcement cases）以及《执法指南》（Enforcement Guidelines 11 March 2023）规定，在选择对违法行为采取的执法手段时，Ofgem可以考虑与案涉违法企业商定正式执法活动的替代方案，涵盖各类补救措施，如确保未来合规的非法定承诺或保证、自愿采取措施以纠正或补偿任何问题，其中就包括向受害人支付赔偿金和/或存入Ofgem设立的自愿赔偿基金之中。Ofgem对能源企业进行调查后，如果企业接受对其不利影响的处理决定，那么在Ofgem认为合适的情况下，被调查者可以直接向受影响的人提供赔偿，还可以通过向适当的慈善机构、信托机构或组织自愿支付一定的赔偿金（Voluntary redress payments）作为罚款的替代或者补充，从而弥补对受害人造成的损害；如果相关企业在Ofgem调查过程中就提出相关承诺与赔偿方案（通常包括整改有关反竞争条款、向自愿赔偿基金捐赠款项），Ofgem会在审议后决定是否接受其承诺。

2017年，Ofgem成立了由节能信托基金（EST）运营能源行业的赔偿方案，接受Ofgem调查的违规能源公司除了首先要向直接受害人支付赔偿金外，当难以赔偿直接受害人的损失，比如受损害的消费者搬家失去联系时，可以通过向Ofgem聘请或指定的适当慈善机构、信托机构等第三方组织支付赔偿金。这也是与《英国自愿赔偿方案指南》规定最大的不同之处。EST作为独立服务提供商来管理和分配自愿赔偿金，并需要为能源行业赔偿方案提供年度评估报告，以反映由EST分配的赔偿金所资助的项目对消费者产生的整体效应。2020年EST出具的能源赔偿方案评估报告指出，自2018年启动能源赔偿方案以来，违法企业支付的自愿赔偿金已在七轮资助中资助了103个支持弱势能源消费者的项目，向在英格兰、苏格兰和威尔士实施项目受资助者发放了超过1540万英镑的资金。

 Ofgem对于赔偿金分配方式的创新源于该行业中违反竞争法行为影响消费者数量多、范围广的特征，因此由第三方来管理和分配资金、资助一些有利于广泛能源消费者的项目，方能确保资金有的放矢，让英国各地的消费者都有可能从这些资金资助的组织或项目中获益，尤其是对弱势消费者产生长期积极影响。例如，Ofgem在调查PayPoint是否在与能源供应商和零售商合同中使用排他性条款、构成滥用市场支配地位时，查明预付费电表客户能通过PayPoint在英国的2.8万个零售店或通过网站、手机等远程方式充值，而零售店通过PayPoint终端进行的充值支付交易获得佣金，PayPoint再将这些付款转给能源供应商以换取交易费。该行为损害了预付款能源客户的利益，但涉及的消费者众多，单个消费者受到的损失金额较少，PayPoint提出两项纠正违反竞争行为的承诺，并向由EST代表Ofgem管理的自愿赔偿基金支付1250万英镑，Ofgem在审查并咨询相关方后同意接受其承诺及赔偿金，认为PayPoint提供的承诺能够确保竞争不被扭曲并保护弱势消费者。

2019年Ofgem在对绿星能源公司进行合规监管过程中发现，当一些消费者默认由绿星能源公司作为他们的能源供应商时，该公司未能及时更新租赁记录的变更，也未向新租户派发优惠礼包，导致部分消费者不知晓具体供应商，也阻止了客户转向提供更优惠条件的其他能源供应商，滥用了相对优势地位。绿星能源公司向没有在合理时间内收到优惠礼包，以及那些试图更换供应商但未能成功的客户，提供了自愿赔偿，并在自愿赔偿基金中投入超过38万英镑。这两个案例都是案涉违法企业在执法机构调查过程中就及时纠正违法、自愿赔偿受害人以实现对损失的补偿。并且还向自愿赔偿基金支付赔偿金，以此作为罚款的代替，在确保对反竞争行为威慑力的同时，让广大能源消费者通过赔偿金的支持而受益。Ofgem没有另行规定独立委员会的相关构成以及强制宣传要求，由于Ofgem官网中发布的案例也不多，且均为在调查期间及时纠正违法、支付赔偿金以弥补损害，相关具体流程有待出现新的案例加以明确。

此外，尽管金融行为监管局（Financial Conduct Authority, FCA）在制定金融行业的自愿赔偿方案指南后尚未有适用实例，但FCA早就有权依据《金融服务和市场法》（FSMA）实施消费者赔偿方案（Consumer Redress Schemes），同意违法企业对受到影响的消费者执行赔偿方案。在《英国自愿赔偿方案指南》发布之后，FCA出台《FG15/8：FCA在金融服务领域的竞争执法权——根据CA98对FCA权力和程序的指南》以及《FG16/3：CA98下的自愿赔偿方案指南》，规定FCA将如何在金融领域中行使批准和执行赔偿方案的权力。但FCA迄今还未依据《FG16/3：CA98下的自愿赔偿方案指南》批准过自愿赔偿方案，这一结果可能源于英国金融消费者保护体系的成熟，以及自愿赔偿方案中激励措施的不足。英国金融监管体制的设计和改造体现了对金融消费者权益全面而系统的保障。FCA除了可以采用消费者赔偿方案之外，自2001年起设立的金融服务补偿方案（FSCS）为金融服务公司的客户提供了最终索赔途径的赔偿基金，还建立了消费者团体“超级申诉”机制，以及金融申诉专员服务对FCA的个案提请权。这些制度均展现了金融监管机构在公共执行职能中实施对消费者的损害补偿，确保了消费者权益保护渠道的完整性和效率。

五、我国反垄断执法导入企业自愿赔偿的制度构建

（一）基于响应式重塑理念明确规定企业自愿赔偿制度

在完善我国反垄断法补救受害人损失的可行方案时，需要将竞争执法的“响应式重塑”理念核心贯彻其中，让监管者能根据被监管者的具体垄断违法行为、危害后果以及对监管活动的反应，有选择性地采用监管和处罚手段，强调协商民主、灵活执法，确保违法者不能从其违法行为中获利，同时保障受害人的损失尽快得到恢复。公共补救方式的重要性和必要性，提出了为责令退赔与自愿退赔违法所得创设法律适用依据的需求。一方面，责令退赔是在处罚过程中附带解决民事纠纷的制度，总体上呈现有益于补偿受害人合法权益与多元化纠纷的实质性解决，而反垄断法中对违法所得的退赔缺少立法规定，实践中也缺乏依据反垄断法责令退赔的案例。据此，有必要完善反垄断法规定，确保执法机构责令退赔的适用合法性与威慑力。另一方面，通过设置激励机制促使违法企业自愿退赔受害人，这就需要构建中国版本的企业自愿赔偿方案指南，在反垄断执法中详细落实企业自愿赔偿制度，以减少罚款来激发企业自愿退赔，从而减轻违法后果。

从英国实施自愿赔偿方案的经验可见，CMA没有公布实际适用案例，Ofgem对适用流程进行完善后已有具体适用案例，FCA由于在金融行业中已形成完善的消费者保护体系，可以由公共监管机构要求实施赔偿方案以退赔受害人，目前也暂无适用自愿赔偿方案的案例。而我国反垄断法框架下责令退赔措施的适用率极低，仅依靠执法机构强制违法企业退赔的方式无法实现公共补救的目标。因此，在考虑借鉴英国的企业自愿赔偿制度时，既要认识到这对于解决我国反垄断法补救受害人损失制度的问题而言是有价值的方案，又要注重在具体制度设计上进行一系列的革新，以提高自愿赔偿方案的适用率和可操作性。

（二）我国企业自愿赔偿方案的制度设计

我国反垄断法导入企业自愿赔偿制度时，应在竞争执法“响应式重塑”理念指导下，立足于有效弥补现行反垄断法在执法和司法维度下赔偿受害人损失的不足，同时放在整个反垄断救济框架中加以一体化考虑。制度构建的重心在两个方面：首先，需要增强对违法企业提出赔偿方案的激励；其次，目前的制度将潜在受益人是否包括间接购买者的决定权完全赋予了申请人，会导致间接购买者被排除在方案受益人之外，无法就被转嫁的损害部分寻求赔偿，建议在构建我国自愿赔偿制度时明确规定潜在受益人包含间接购买者。

1. 申请流程

（1）一般性规定。借鉴《英国自愿赔偿方案指南》规定，把申请批准的时间分为两种情况：一是在执法机构调查过程中，二是在已作出违法行为裁决之后。执法机构理应设置不同的审批流程，让尚未受到行政裁决就提交赔偿申请的违法行为人享有一定倾向性的优待。但无论是哪一类申请，潜在方案申请人都应尽早与执法机构联系并进行初步洽谈协商，及时实现对受害人的赔偿目标。执法机构可以根据初步洽谈结果，在申请前商谈结束时，通知申请人是否会优先评估其方案审批申请，提高申请人的可预期性。

违法企业适用自愿赔偿方案的申请须以书面形式提出，CMA、FCA、支付系统监管局（PSR）、水务监管局（Ofwat）官网根据申请人是否已受到违法行为裁决，提供了不同的申请表模板以供参考。我国在出台赔偿方案指南时，也宜在市场监管总局官网中附随发布两类申请表模板，企业代表需要在获得企业授权后签署申请文件。

原则上违法企业可以提交完整的赔偿方案或仅提交方案大纲。如果方案内容包括了所有必经程序、必要信息、必要条件（统称为“必需要求”），执法机构可以无条件批准完整的方案；但如果内容并未满足上述必需要求，则执法机构可以附条件批准大纲方案，并给予申请人一定的期限整改赔偿方案，使方案内容在期限届满前符合必需要求。如期满仍未达标，执法机构可撤销附条件批准。然而，如果申请人提供完整且符合必需要求的替代赔偿方案，执法机构可以直接无条件批准。例外情况是，对于执法机构已作出违法行为裁决之后的申请人，申请获批的唯一途径是提交完整的赔偿方案，并且获得的批准只能是无条件批准。

（2）独立第三方制定赔偿方案。我国在出台赔偿方案指南时也宜采纳主席及委员会独立于赔偿方的原则，建立委员会成员身份“白名单”。为确保赔偿方案得到适当评估和管理，同时控制选任主席和委员会成员的成本费用，必须在保障潜在受益人利益与独立第三方评估成本之间找到一个平衡点。主席和委员会在调查事实的过程中应向赔偿方寻求足够的信息，以便公平公正地设置赔偿方案条款、提供赔偿金额。为节省执法机关在评估、审查赔偿方案上的时间与精力，以及统一反垄断执法，建议我国企业自愿赔偿方案指南规定，主席和委员会在提交赔偿方案和报告时，应明确说明提供的赔偿水平及其所依据的信息和方法。

（3）方案持续时间。《英国自愿赔偿方案指南》规定，赔偿方案条款需要涵盖方案持续时间的详情，并确保该方案至少持续运作9个月。结合赔偿方案的宣传要求，即申请人的赔偿方案获批之后需要进行适当的方案宣传活动，一般赔偿方会考虑在自己的网站上宣传该方案，并让潜在受益人阅读详细的赔偿方案内容后决定是否接受，所以潜在受益人能有较长时间获知消息、进行登记索赔，提升了受害人获赔的可能性。一些非竞争法领域的赔偿方案持续时间经常超过9个月，如英国通讯管理局（Office of Communications, Ofcom）就消费者因服务质量差遭受损失而引入了通信行业的自动赔偿方案，从2019年初开始实施，计划实施期为15个月。但实施赔偿方案的目的是加强对消费者的保护，因此Ofcom在方案实施12个月之后对方案执行状况进行审查，若未达到公平有效的赔偿效果，则执法机构将考虑采取正式的执法行动。赔偿方案的开放登记和持续时间应当依具体案情而定，旨在保障潜在受益人的知情权与赔偿进程的及时性。执法机构也有必要定期审查赔付执行情况以及相关行业的发展趋势，预先做好赔偿方案的更新准备。据此，可以考虑在赔偿方案中引入事件触发型或固定期限型日落条款，以确保不同阶段的赔偿方案内容贴合各自阶段的现实情况。

2. 激励措施

提高自愿赔偿方案的适用率、实现制度目的，最重要的是要设计有效激励机制，激发涉嫌违法企业适用自愿赔偿方案的积极性。

（1）最高罚款折扣设定。我们认为，可以参照英国20%的最高罚款折扣。自愿赔偿方案作为救济框架的一部分，并不排斥索赔人在先通过其他途径寻求赔偿，比如通过诉讼试图获得更高水平的赔偿，但索赔人可能会把接受自愿赔偿方案作为实现自身利益补救的兜底方式。多元救济在理论上契合对实际损害的完全填补原则，但实践中因诉讼成本与诉讼收益倒挂，受害人往往会主动放弃赔偿请求；若受害人在接受赔偿方案后再提出对赔偿方案未覆盖部分损失的索赔诉讼，会极大增加执法与司法负担，也会导致该制度对受害人的过度倾斜。为此，执法机构应当允许申请人在制定赔偿方案时，明确加入索赔人一旦同意接受赔偿即需放弃未来索赔的承诺条款。此外，建议执法机构保留对是否给予申请人罚款折扣的决定权，在受害人补偿与激励企业赔偿间保持平衡。

（2）提高罚款折扣与自愿赔偿金的关联性。《英国自愿赔偿方案指南》仍存在自愿赔偿方案适用率低下的问题，我们认为，还应提高罚款与自愿赔偿之间的联系性，作为激励机制的补强。《英国自愿赔偿方案指南》对执法机构评估方案、决定罚款折扣的考量内容都采用列举式的表述方式，但对比发现，影响罚款折扣的四项因素显得相对笼统和宽泛，且缺乏优先级或需要特别注意的重点。因此，建议我国制定相关指南时突出决定罚款折扣的重点考虑因素，比如赔偿方案的条款，特别是以下几项：根据该方案提供的赔偿范围；根据该方案提供的计算标准得出的赔偿水平；接受该赔偿方案的后果；以及该方案是否确保弱势消费者获得赔偿。这几项涉及违法企业向受害人支付自愿赔偿金情况，如能在指南中提高自愿赔偿金与罚款折扣正关联性，将推动激励机制的生效。

3. 损害赔偿转嫁

《英国自愿赔偿方案指南》规定，主席和委员会在设计赔偿方案或大纲方案时须决定赔偿范围、赔偿对象的界定等事项，包括该方案是否涵盖间接和直接购买者。如果是，则申请人要考虑采取何种适当措施以尽可能减少双重追偿的风险。CMA不统一规定赔偿方案的涵盖对象，而是将这一决定权交由申请人的做法与草案咨询答复者提出的意见保持一致，由申请人自行决定与案件事实相适应的赔偿对象范围。

如若我国也将赔偿对象的界定权完全赋予申请人，申请人基于成本的考量，很大可能会将赔偿对象限于直接购买者，那么间接购买者在自愿赔偿方案不具有潜在受益人身份，在损害赔偿诉讼中又难以获取证据和胜诉机会，从而失去成功索赔的可能性。“司法解释二（公开征求意见稿）”第1条规定，因垄断行为受到损失以及因合同内容或者经营者团体的章程、决议、决定等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者非法人组织，依据反垄断法向人民法院提起民事诉讼。尽管我国尚没有明确的转嫁抗辩立法规定，但从该条款中可窥见法院的初步态度，即赋予直接购买者和包括消费者在内的其他间接购买者以原告诉讼当事人的地位，同时也容许被告适用转嫁抗辩，与欧盟竞争法损害赔偿指令的规定类似。因此，我们建议，赔偿方案的受益人范围应默认涵盖间接购买者，并允许被告适用转嫁抗辩，同时申请人可以采取相应措施应对双重追偿风险。

4. 多渠道确保方案的可执行

《英国自愿赔偿方案指南》以三种方式确保批准后的赔偿方案具备可执行性。在应然层面，企业自觉执行赔偿方案，履行方案条款义务。当企业实际未能全面履行和执行赔偿方案时，接受方案的受益人有权向法院申请执行；方案受益人还可基于投诉权（包括企业以无权利为由拒绝赔偿申请和未能提供赔偿的投诉），当再次要求赔偿方赔偿无果后，提请执法机构特别注意，执法机构采取正式执法活动或诉讼。执法机构也具有主动执法的权限，在监管企业执行方案过程中，如果认为赔偿方违反义务，执法机构有权向法院提起民事诉讼。这种监督方式为保障赔偿方案的可执行设置了兜底性的规定。

我国可申请法院强制执行的法律文书主要有以下几类：（1）人民法院作出的民事判决、裁定、调解书等；（2）仲裁机构作出的仲裁裁决、调解书；（3）公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书；（4）人民法院审查确认效力的调解协议；（5）人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，外国仲裁机构作出的仲裁裁决。经执法机构批准的自愿赔偿方案不属于上述类别中的任意一种，无法直接向法院申请强制执行。为使获批的赔偿方案具有强执效力，还需经过公证的步骤，由公证机关赋予经批准的赔偿方案文书以强执效力。申请公证的主体建议是批准赔偿方案的反垄断执法机构，让行政机关在作出批准决定的同时，为赔偿方案的可执行效力提供保障。

除此之外，出台我国自愿赔偿方案指南时，借鉴英国为潜在方案受益人设置独立投诉权利与程序的做法是很有必要的，包括以无权利为由拒绝赔偿申请的投诉，以及未能提供赔偿的投诉。一旦执法机构接到投诉，他们应当及时核实投诉人身份以及案涉企业的履行情况；执法机构也可以在无投诉的情形下主动审查赔偿执行情况，如果认为赔偿方在执行过程中违反了义务，有权直接向法院申请强制执行。

（三）企业自愿赔偿方案配套制度的技术设计

没收违法所得同时责令退赔在当下的执法实践中适用率极低，引入自愿赔偿方案又势必会拓宽行政罚款的调整空间，前者的现状和后者的可预期结果共同指向了调整反垄断处罚结构的迫切需求，让退赔程序成为执法处罚中不可或缺的一环。相比于被处罚责令退赔，违法企业适用自愿赔偿方案具有更高的退赔效率和自愿性，也能减少适用没收违法所得的可能性。而如果将赔偿方案的审议和批准，以及监督赔偿执行等职责都交由反垄断执法机构承担，会加剧执法机构工作负担，无法保障执法成效。因此，可以考虑捆绑企业自愿赔偿与罚款措施，并通过建立自愿赔偿监督受托人制度，让监督受托人作为独立的第三方，提高赔偿方案的公正性和可信度，同时减轻执法机构监管压力，提高自愿赔偿的适用率。

1. 调整反垄断处罚结构

《反垄断法》第56、57条确立没收违法所得与罚款并行的处罚模式。罚款重在增强对违法者行政责任内容的制裁性和威慑性，要通过国家转移支付等手段才能间接发挥补偿功能，且指向非特定的受损害对象。观察上述统计的垄断协议和滥用市场支配地位案件，发现适用没收违法所得的案件比例不到三分之一，相较于罚款的高适用率，没收违法所得明显未被充分应用；但同时，自愿赔偿受害人的情况在违法企业中几乎未见，采用没收违法所得的措施会使受害人的损失无法获得直接补救。有鉴于此，有必要将我国当前法律体系下“企业自愿赔偿”与“没收违法所得”之间的紧密关系解绑，转变为“企业自愿赔偿”与罚款的捆绑使用，对反垄断处罚结构进行适当调适，以达致对损失的恢复性补救目的。

捆绑使用“企业自愿赔偿”与罚款措施，本质是提高二者之间的关联度，最直接有效的方法是将自愿赔偿与宽大制度、和解等方式并行作为减轻罚款的裁量因素，这种改变不仅符合目前国际普遍的制度设计，从没收违法所得并科罚款演变为以罚款为中心的趋势，还能激励并确保违法行为人退赔的可能性，无论是自愿或被责令退赔，均能有效补偿受害者的实际损失。因此，构建我国企业自愿赔偿制度时，宜在反垄断法中明确规定自愿赔偿受害人系减少罚款的一个裁量因素，用法律位阶引领制度导向，做到有法可依。

图2  反垄断处罚结构图示

2. 建立监督受托人制度

当代的管制或许最好描述为“混合行政”体制，其中私人主体与政府共同发挥着管制的作用，非政府主体还以其他大量的方式参与管制过程的所有阶段，从标准设定到实施与执行。“响应式重塑”理念混合政府与非政府手段监管形成一套可遵循的规范性原则，亦展现了非政府手段在监管中可以发挥的高效作用。英国监管体系在部分竞争关注的领域，如电子通信和邮政业务、支付系统、金融服务的提供等具有与CMA并行的监管机构，这些监管机构有权根据行业的特殊性质对自愿赔偿制度作一定的拓展适用，最明显的特征是重视第三方机构的作用，由执法机构赋予第三方机构如公共利益团体权力，使其能够参与监管执法或是负责自愿赔偿金的分配工作。

我国对于行政机关赋权第三方机构的制度理论基础较为薄弱。工信部、金融监管机构、网信办等行业规制机构仅在各自行业领域内，对平台内部秩序治理、企业行为或准入标准等环节发挥规制作用，因此，由行政规制机构参与自愿赔偿方案的可能性较小。但我国针对附加限制性条件批准的经营者集中案件，已然建立了监督受托人制度，拟集中方与监督受托人双方共同签订监督受托人委托协议，该协议构成反垄断执法机构、拟集中方与监督受托人三方之间的法律关系。在已通过审查的经营者集中案件附加限制性条件承诺方案中，采用监督受托人制度的案例包括大韩航空公司收购韩亚航空株式会社股权案、万华化学集团收购烟台巨力股权案、先声药业北京托毕西药业股权案等。监督受托人虽经执法机构审批，但与执法机构之间并不存在直接的委托合同，且受托人履职的报酬由拟集中的经营者支付，不会加剧执法机构在经济与监管方面的负担。据此，我们可以探索建立自愿赔偿方案监督受托人制度，并将这一制度规定在相关指南中。对于违法企业执行赔偿的实际情况，可以由市场监管总局自行或通过受托人进行监督检查，并且要求在公开自愿赔偿方案适用案例的同时，公布相应的监督受托人名单与监督履职情况，提升监督受托人制度的透明度。

图3  经营者集中与自愿赔偿方案的监督受托人制度图示

六、结语

2024年2月19日，国务院办公厅印发《关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》，提升了对罚款执法质量和政府治理能力的标准，强调“防止以罚增收、以罚代管”，进一步凸显了切实保障企业和群众合法权益、维护消费者利益和社会公共利益的重要性。而自《反垄断法》实施以来，我国几乎没有反垄断执法案件让受害人获得合理赔偿，私人损害赔偿诉讼的成功率低且程序冗长，导致反垄断制度的补救效果堪忧。在这样的背景下，以竞争执法“响应式重塑”理念为框架指引，构建我国的企业自愿赔偿制度显得尤为重要，能为违法企业提供退赔渠道，并通过减少罚款的方式予以激励。同时，捆绑适用企业自愿赔偿与罚款制度，将企业自愿赔偿作为罚款减少的法定裁量因素，并逐步建立自愿赔偿监督受托人制度，以协调处罚结构与自愿赔偿制度。通过这些措施，最终提升多方监管合力与执法成效，促进企业合法合规，提高违法企业自愿赔偿的适用频率，高效实现对受害人损失的恢复性补救。