美国产品责任法中的市场份额责任规则及其启示

市场份额责任规则是美国产品责任法发展中的一项创新。该规则突破传统产品责任规则，对解决侵权人不明的大规模侵权问题有重要作用。引入市场份额责任规则，对于完善我国产品责任法体系，避免民法典制定中出现相关疏漏，强化消费者权益保护，具有重要意义。我国与美国在诉讼环境和法律传统方面有较大差异，因而有必要对市场份额责任规则在美国的确立和适用过程进行梳理，结合我国实际情况予以适当引入，有效发挥其功能。
一、市场份额责任规则在美国的起源与确立
市场份额责任(market share liability)是美国法院在处理产品侵权案件中，为解决侵权人众多且证据不足、无法查明具体侵权人时受害人难以获得司法救济的问题，而创设的一个判例规则。根据该规则，当有多个侵权责任主体且受害者无法证明致害产品是由哪个主体所生产或销售时，原告无须证明具体的被告，而由法院依据一定时期内各主体投入市场的致害产品份额，确定其应承担的赔偿额。
1.“DES案”对美国产品责任法的挑战
市场份额责任规则是从美国法院处理DES(diethylstilbestrol，己烯雌酚)药物侵权案件发展而来。DES是一种能增强雌激素分泌的合成药物，1937年在英国首次生产，被称为“合成雌激素”。[1]当时，英国一些医生认为某些孕妇因不能分泌足够的雌激素而导致流产、早产等妊娠期问题，让孕妇服用DES药物能预防此类问题。 DES于20世纪40年代后期进入美国市场，在此后的二十多年间，医生们一直认为DES是安全的。1971年，一份研究报告表明DES是使女性群体患上一种罕见癌症的诱发因素之一，美国食品药品管理局于是发布公告，禁止将DES作为预防妊娠期问题的药物。此后，不断有研究表明，DES通过胎盘影响胎儿，进而引发胎儿出生后的子宫癌、不孕症以及其他生育问题。随着时间的推移，DES导致的病例不断增加，引发了大量索赔诉讼。1989年，仅美国纽约州就发生了近500起关于DES的案件(以下简称“DES案”)。[2]早期的诉讼中，许多受害者起诉医生和药剂师，但法院认为没有确切证据证明DES是有害药物，因而判决医生和药剂师不承担侵权责任。于是，受害者转而起诉DES制药商没有尽到安全监测义务和危险提醒义务。
根据美国传统侵权法规则，提起产品侵权之诉需要满足三个条件：有明确的被告；原告的人身或财产受到损害；损害是由被告制造的缺陷产品所致。然而，很多人无法查明致其损害的DES药物是哪个制药商生产的。一方面，服用DES药物者由于时间过久而对药物的相关信息记忆模糊；另一方面，DES的发明人并没有进行专利申请，市场上有大量其他制药商生产的规格、成分相同的DES药物，并且药店出售的DES药物没有包含商品信息和品牌包装。因此，在早期关于DES的诉讼中，侵权者不明及因果关系难以证明成为受害者获得救济的阻碍因素。19世纪70年代至80年代早期，大部分美国法院都遵从传统侵权法规则，以受害者无法举证具体的侵权者为由驳回其关于DES的起诉。但也有一些法院直面挑战，尝试通过对此类案件作出判决而对社会发展和变迁进行引导。如一些法院为帮助DES药物的受害者获得救济，试图运用选择责任(alternative liability)、协同行为责任(concert of action)、企业责任(enterprise liability)等法律责任理论，以破解受害者面临的举证责任难题。[3]但这类尝试从整体上看收效不佳。随着“DES案”不断增多，美国各州法院不得不寻找更加适当的途径来审理此类案件。“DES案”的审理难题引起了美国法学界的高度关注，许多学者为DES药物的受害人提供了寻求救济的新思路。其中，1978年美国学者Naomi Sheiner提出对“DES案”适用市场份额责任规则的建议逐渐为一些法院所接受。[4]
2.“Sindell案”与市场份额责任规则的确立
1980年，美国加利福尼亚州上诉法院在审理辛德尔诉阿伯特制药公司案(以下简称“Sindell案”)中确立了市场份额责任规则。[5]该案中，原告Sindell在起诉中提出，由于她母亲在孕育她期间服用了DES药物，使得她成年之后患上了癌症。由于无法证明其母亲所服用的DES药物系哪一个制药公司生产，Sindell将占当时市场份额90%的5个制药公司一并列为被告。加利福尼亚州上诉法院从公共政策角度出发，认为在无辜的原告和有过错的被告之间，由后者承担缺陷产品所导致的损害责任更加合适，因而要求被告证明原告母亲所服用的DES药物不是其生产的，否则承担损害赔偿责任，赔偿原告患癌症引起的损失。结果，5名被告均无法证明原告母亲服用的DES药物不是其生产的。在该案审理过程中，被告的产品在市场上的份额成为衡量其致害可能性大小的依据。法院认为被告的产品所占市场份额越大，被告卖药给原告母亲的可能性就越大，因而按照每个被告在DES药物市场总量中的比例确定其可能给原告造成的损失，进而分配其赔偿份额。通过上述做法，加利福尼亚州上诉法院以保护弱势消费者的原则替代了严格的因果关系规则。此后，美国其他州法院在处理本州内的“DES案”及其他缺陷产品引发的侵权案件中纷纷效仿上述做法。

二、美国市场份额责任规则的发展完善
1.“Sindell案”确立的市场份额责任规则的适用难题
美国各州法院在适用市场份额责任规则的过程中，逐渐发现该规则本身存在一些问题，这些问题使其适用面临较大困难。具体而言，“Sindell案”确立的市场份额责任规则存在以下四个方面的问题。
(1)对“相当比例的市场份额”界定不明。在“Sindell案”中，法官要求被起诉的制药商生产的DES药物占有“相当比例的市场份额”，但未明确“相当比例的市场份额”的标准。“Sindell案”中5个被告共占有90%以上的市场份额，显然达到了“相当比例的市场份额”的要求。但此后的一个案件中，被告尽管是美国第二大DES制造商，其产品却只占不到10%的市场份额，因而原告提出适用市场份额责任规则的申请被法院驳回。[6]事实上，如果不对“相当比例的市场份额”的标准予以明确，就无法对药物侵权的可能性及相关责任作出判断。
(2)责任方式不明确。“Sindell案”中被告承担的赔偿责任属于何种责任，法院对此并未明确。如果被告承担连带赔偿责任，则原告有权向任一被告请求赔偿，每个被告承担自己的赔偿份额后还须对其他被告应承担的赔偿份额负连带责任；如果被告承担的不是连带赔偿责任，则每个被告承担自己的赔偿份额后就不受其他被告牵连。从政策层面考量，可以推测美国加利福尼亚州上诉法院更倾向于不要求被告承担连带赔偿责任。因为法院在适用市场份额责任规则时，已经通过转移举证责任而对受害人的权益保护有所倾斜，所以在责任承担上不应再倾向于保护受害人，以免影响生产者的积极性。
(3)对相关市场的范围界定不明。适用市场份额责任规则时，要依据一定的市场范围来判断缺陷产品是否达到“相当比例的市场份额”，为此要确定相关市场(appropriate market)。而在“Sindell案”中，法院并没有对相关市场的界定作出详细说明，导致其他法院在此问题上有较大分歧。就DES药品而言，小到美国国内一个地域，大到在世界范围内都有销售，那么，相关市场是限缩于原告居住的城市，还是扩展到特定时间段内该药品在美国乃至全世界的销售范围？事实上，很多药品的产地具有高度分散性，既无法建立比较统一的生产者主体，也无法形成一个高度集中的市场范围。“Sindell案”的审理中就存在这个问题，法院用了9个月的时间调查被告产品的市场份额，付出了较大的社会行政成本。[7]
(4)产品的可替代性标准不明确。“Sindell案”中法院适用市场份额责任规则时特别提到了药品的可替代性，要求所有造成损害的药品在化学性质上具有一致性，却没有指明除了DES这样的通用药品，如果将该规则适用于其他产品，则应怎样对可替代性进行判断。由于“Sindell案”没有对产品的可替代性标准作出明确解释，所以美国各州法院对该规则的适用都谨慎地限制在“DES案”的处理上。
2.市场份额责任规则的发展
面对市场份额责任规则在适用中面临的各种难题，美国法学界和司法实务部门做了很大努力，探索改进该规则。
(1)《侵权法重述第三版：产品责任》对市场份额责任规则的论述。市场份额责任规则通过美国法院的判例确立以后，美国法学会(American Law Institute)组织编写的《侵权法重述第三版：产品责任》(以下简称《重述》)对该规则作了专门论述。基于美国法学会及《重述》在美国学术界的影响，可以认为，市场份额责任规则在理论层面获得了支持。[8]《重述》提出，在某些涉及通用类有毒物质的案件中，如果原告无法在很多生产者中区分出谁制造了对其造成伤害的缺陷产品，就不应要求原告指明具体的生产者，而应要求原告列明每一个生产者，由法院按照生产者各自的市场份额确定赔偿额。[9]对于法院在审判中适用市场份额责任规则的标准，《重述》提出了6个需要考量的因素：产品具有通用性；损害具有长期潜伏性；经彻底查找，原告仍无法确认哪个被告的产品导致其伤害；缺陷产品与原告所受伤害之间有明确的因果关系；不存在其他可能或实际导致原告伤害的药物或环境因素；有足够的市场份额数据，用以合理地按比例分摊被告的责任。[10]《重述》肯定“DES案”按市场份额分配责任的正当性的同时，也指出了连带责任与市场份额责任之间的逻辑矛盾。“连带责任(共同和各自责任)原则与这种依市场份额确定因果关系的方式存在着矛盾。与数个当事人导致了单一原告的全部伤害的共同侵权行为的案例不同，在依市场份额划分责任的情形下并非所有的被告造成了原告的伤害，而每一位被告应根据其(产品)造成的风险在整个市场所占的比例对伤害作出赔偿。连带责任(共同和各自责任)则基于其与其他被告共同存在于市场中的事实，将令每一位被告对该全部伤害承担责任。当被告之间不存在协同行为时，这种责任是不恰当的。”[11]《重述》提出，适用市场份额责任规则的案件中，被告应各自承担责任而非承担连带责任。
(2)市场份额责任规则在司法实践中的修正。考虑到市场份额责任规则自身存在的问题会对美国侵权责任体系的稳定产生不良影响，采纳该规则的美国法院在司法实践中积极探索，试图完善该规则。一方面，鉴于“Sindell案”没有明确产品具有可替代性的标准，美国各州法院总结出了判断产品具有可替代性的具体要求，即不同生产者生产的同类产品具有功能上的互换性、形态上的相似性、风险上的一致性。[12]同时，美国各州法院严格限制市场份额责任规则的适用范围，要求只有针对可替代性产品才可适用市场份额责任规则。例如，在“石棉案”中，法院列举大量案例表明石棉不像DES药物那样是一种可替代产品，认为所有的DES药物都有相同的物理性质和化学成分，石棉产品却在毒性、成分和危害方面有很大差异，因而驳回了原告提出适用市场份额责任规则的诉求。[13]另一方面，美国各州法院在适用市场份额责任规则的过程中，并没有完全按照“Sindell案”的模式，而是进行各种变通，形成了一系列经过修正的市场份额责任规则。在“柯林斯诉伊莱-利利公司案”中，威斯康星州最高法院确立了以风险贡献理论(risk contribution theory)为基础的市场份额责任规则，即在按市场份额进行归责的基础上，依据每个生产者对个别原告可能造成的损害来确定其赔偿份额，并允许被告追加其他可能生产和销售DES药品的公司加入诉讼。[14]在“马丁诉艾伯特实验室案”中，华盛顿州最高法院不要求被告的市场份额加起来达到充分的比例，而是采用细分的市场份额标准，即假设所有被告的市场份额相当，只要个别被告能证明自己免责，就允许其减少自己被假定的市场份额。针对有些DES制药商退出市场而由其他企业继受的情况，该案还提出了排除继受企业作为被告时应考量的因素，即新企业是否继受了原企业所有的资产，是否继续生产与原企业产品名称相似的产品，是否受益于原企业的商誉。[15]在“希莫维茨诉伊莱-利利案”中，美国纽约州法院否定了被告的免责事由，认为只要原告证明被告生产了DES药物，则即使被告能够证明其产品没有给原告造成损害，也不能免除被告按市场份额予以赔偿的责任，因为被告的制药行为已经在整个市场范围内给消费者造成隐患。在责任分配上，纽约州法院明确了各被告按市场份额分别承担责任而不是承担连带责任的赔偿方式。[16]在市场范围的界定方面，纽约州法院采用国家市场份额标准，以美国境内为销售范围来计算被告的市场份额，认为以州为销售范围会使市场份额具有极大的不确定性。

三、美国市场份额责任规则对我国立法的启示
美国法院创设的市场份额责任规则的核心是举证责任转移和按市场份额分配责任，这两项措施的目的是为受到缺陷产品伤害的弱势消费者提供充分的法律救济，使生产者更加注重产品安全，使经济健康有序地运行。近年来，我国产品质量案件多发，产品安全风险凸显，市场份额责任规则可以为完善我国相关法律制度提供有益的借鉴。
1.引入市场份额责任规则是应对当前大规模产品侵权问题的需要
近年来，在我国，随着产品数量的增长，产品缺陷带来的安全风险大幅增加。特别是一些企业诚信意识缺失，不择手段地追求暴利，导致类似于“DES案”的大规模产品侵权案件频发，而我国现行法律无法对这类案件中的受害人提供有效的救济。比如，2003年至2005年集中爆发的“龙胆泻肝丸事件”中，很多服用龙胆泻肝丸的人患有肾病乃至尿毒症，但因为从服药到发病历时较长，很少有人保留购买药品的票据等证据材料，难以证明药品与损害结果之间存在因果关系，所以无法获得司法救济。2008年发生的“毒奶粉事件”也显示了大规模侵权事件中侵权人不明时受害者难以获得法律救济的窘境。“毒奶粉”中的三聚氰胺是导致婴幼儿患上泌尿系统疾病甚至死亡的元凶，2008年，国内有22个乳制品企业生产的奶粉被检测出含有三聚氰胺，但很多受害人因为给婴幼儿食用的奶粉品牌混杂，或者没有保存购买奶粉的发票等凭证，导致无法证明婴幼儿的伤害是哪一品牌的奶粉所致。如何确定大规模产品侵权案件中的侵权人、因果关系和损害赔偿额，已成为我国司法界和理论界面临的新挑战。[17]
2.引入市场份额责任规则有助于完善我国产品责任规则体系
现代产品责任法是伴随现代工业的发展而快速形成的，其核心理念是生产经营者须对自己产品的安全性负责，如果因产品存在缺陷而导致损害，生产经营者就须承担相应的赔偿责任。完善的产品责任制度不仅能促使企业注重产品质量，还能调动消费者维权的积极性，促成良性的市场竞争机制。美国产品责任法是支撑其经济健康持续发展的重要法律。作为判例法国家，美国各级法院适应经济发展需要，不断探索新理论，创设新的判例规则，解决产品侵权引发的新问题。目前我国有关产品质量安全的案件多发，一个重要原因是产品责任法还不成熟、不完善。尽管《民法通则》《产品质量法》《消费者权益保护法》《食品安全法》等法律中都有关于产品责任的条文，《侵权责任法》中也有“产品责任”一章，但总体上看，我国产品责任法仍然存在体系不完善、内容粗略、配套规定缺失等问题，无法有效发挥功能。借鉴发达国家特别是美国产品责任法中的合理内容，引入美国判例法中的市场份额责任规则，是完善我国产品责任法体系的可行路径。
3.我国可在民法典中设置关于市场份额责任规则的条文
我国是制定法国家，引入并适用市场份额责任规则必须立足于制定法的立法传统并进行相应的法律体系构建。我国如何通过立法确立市场份额责任规则？对此，在《侵权责任法》制定前后，很多学者已进行讨论并形成共识，即在《侵权责任法》中设置专门的条文规定市场份额责任规则。[18]王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由侵权行为编》第1958条“产品责任的分担”(该条文由杨立新教授撰写)明确提出了相关立法建议：“数人生产的同类产品因缺陷造成损害，不能确定致害产品的生产者的，应当按照产品在市场份额中的比例承担民事责任。”[19]遗憾的是，该建议未被立法机关采纳，正式颁布的《侵权责任法》并未包含市场份额责任规则的内容。
我国制定《侵权责任法》时未引入市场份额责任规则的原因，主要是受当时一些理论影响。有学者认为，《侵权责任法》肯定要设置共同危险行为规则，该规则与市场份额责任规则的功能基本相同，因而不必另行规定市场份额责任规则。其实，这种认识存在较大偏差。诚然，《侵权责任法》第10条规定了共同危险行为规则，即“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。该规则与市场份额责任规则有较多相似性，都涉及多个侵权行为人，侵权主体都具有不确定性，都存在因果关系的推定性和举证责任倒置的问题。但从实质上讲，二者具有明显差异。首先，在所适用案件的类型上，共同危险行为规则适用于一般侵权案件，这类案件中虽存在多个危险行为，但一般只涉及一个受害人、出现一个损害结果；而市场份额责任规则主要适用于侵权人众多、侵权行为的性质相同、无法确定具体侵权人的大规模侵权案件。其次，共同危险行为中虽有多个侵害行为，但通常只有一个侵权行为造成损害。如果能厘清加害关系，即可免除没有造成损害的行为人的责任；否则，各行为人承担连带责任。而在适用市场份额责任规则的情形下，所有被告都实施了侵权行为且每个侵权行为都有可能造成实际损害后果，只是不确定原告的损害是由哪个侵权行为造成的，如无免责事由，各侵权人按各自产品的市场份额承担责任。最后，在适用共同危险行为规则的情形下，受害人可向任一侵权行为人求偿，赔付金额超出自己应赔数额的侵权行为人有权向其他连带责任人追偿。[20]而在适用市场份额责任规则的情形下，各责任人按其产品在相关市场中的份额独立承担赔偿责任。
目前，我国正在编纂民法典，对于其中侵权责任编的设置，立法机关的基本思路是以《侵权责任法》的内容为基础，将相关内容进行必要的补充完善后统一纳入民法典。[21]笔者建议有关部门重新审视市场份额责任规则的制度价值，将其引入我国民法典，切实完善我国产品责任法体系。
4.我国引入和适用市场份额责任规则应注意的问题
(1)明确市场份额责任规则的适用条件。市场份额责任规则起源于美国，由于国情不同，我国司法实践中对该规则的适用应十分谨慎。笔者认为，适用市场份额责任规则的案件应满足四个条件。首先，存在产品责任。有缺陷产品造成了损害，原告受到的损害与缺陷产品之间有明确的因果关系，被告无免责事由。其次，侵权主体为复杂多数。多个侵权主体都生产了缺陷产品，这些产品在整体上导致消费者受到损害，但无法证明其中哪些具体产品给原告造成损害。再次，受害人无法确认具体的实际侵权人。市场份额责任规则的一项核心内容是举证责任转移，适用这一举证规则的前提条件是原告无法在所有可能造成损害的多个侵权者中具体指认某个事实上的侵权行为人。满足这一条件的情形主要有三种：一是产品造成危害的潜伏期较长。原告在使用缺陷产品很长时间后才意识到该产品给自己造成损害，但购买时未索要相关凭证或者随着时间流逝已找不到购买凭证，因而无法确认该产品的生产商、销售商。二是致害产品的替代性强。致害产品没有明显的包装或商标上的区别，市场上有很多产品在外形、成分、性质上与致害产品相似，受害人难以分辨其中某一或某些产品致其损害。三是潜在的侵权人数多。存在多个可能的侵权人，有的侵权人可能已退出市场或破产，这加剧了原告的举证困难。最后，产品的危害性一致。有多个生产商的产品在性质和功用上相同，它们有高度的通用性且危害性一致，因此，将多个生产商都列为被告并要求其按市场份额承担责任既合理又不会造成滥诉。
(2)科学、合理地界定市场的范围。在适用市场份额责任规则时，法院要查明缺陷产品的市场份额，为此要界定市场的范围。借鉴美国相关司法经验，界定市场范围可从三个层面进行。首先，在对象上，市场范围应针对缺陷产品的投放市场，而不是侵权者生产的所有产品的投放市场。其次，在时间上，市场范围应针对受害者购买缺陷产品时。因为在此时，生产者的缺陷产品所占市场份额越多，其产品卖给受害者的可能性就越大，给受害者造成实际损失的可能性也越大。最后，在空间上，市场范围应针对受害者所在地区的市场。理论上讲，市场的空间范围越小，越与实际致害的可能性相符。因此，根据缺陷产品在受害者所在地区市场上的份额确定赔偿责任，会比以缺陷产品在全国市场上的份额为标准确定赔偿责任更加合适。
(3)明确市场份额责任是各自责任而非连带责任。正如《重述》所言，市场份额责任与连带责任之间存在逻辑上的矛盾，因为按市场份额分配责任是基于每个被告生产的缺陷产品的风险大小而按比例分配赔偿责任，这并不意味着所有被告的共同行为造成了原告的伤害。适用市场份额责任规则已突破传统侵权法要求原告证明因果关系的规定，将举证责任转移给了被告，如果再要求被告承担连带责任，无疑加重了被告的负担，有违公平正义理念。因此，我国应以立法或司法解释的形式，明确适用市场份额责任规则时责任人承担各自责任而非连带责任。