劳动规章性质三分说：以比例原则为检验标准

导论：劳动规章的性质之争及困惑
市场经济条件下，劳动关系原则上由劳资双方自治，法律调控多采取干预劳动合同和劳动规章的方式。劳动关系具有继续性特征，其内容伴随关系延续而不断创生，缔约各方事前无法充分预见并约定周备；劳动关系具有从属性特征，用人单位依据生产经营需要把控劳动关系的发展方向，不能、也无须事事与劳动者商议并达成一致；职场中的劳动关系数量巨大，如果秩序建构完全依靠用人单位与每个劳动者分别缔约，则效率低下、成本高企。由是，劳动规章对于劳动关系的重要地位显露无余。[1]劳动规章反映了用人单位的用人自主权，影响到职场内相当数量、甚至全部劳动者的利益，法律对其多加调控也就在情理之中。从《劳动法》[2]到《劳动合同法》，[3]辅以司法解释[4]和行政解释，[5]我国法律对于劳动规章的调控规则已经初具规模。
然而，劳动规章究竟具有何种法律性质，学界众说纷纭，未有定论。虽然有“四派十三家”之说，但是学者观点大致可归总为两派三论：一派认为，劳动规章应定性为法则，其对劳动者的拘束力与劳动者的意思无关——此即“法则说”；另一派则认为，劳动规章应定性为契约，其对劳动者的拘束力以劳资合意为必要条件。后一派又可分为两种论点：一种论点认为，劳动规章为集体劳动合同的组成部分，劳动者的意思表现为集体意思，由工会、职代会等做出——此即“集体契约说”；另一种论点则认为，劳动规章为个别劳动合同的组成部分，劳动者的意思表现为个人意思，由个人直接做出——此即“个别契约说”。[6]各观点之间的争论在实然和应然两
个层面展开。[7]实然层面争论的主要问题是：哪种学说与我国法律、与我国劳动关系实践的吻合度最高、解释力最强？应然层面的主要争论在于：哪种学说更有利于协调劳动者的劳动权与用人单位的用人自主权？实然与应然层面的争论合一，指向对现行法的评价问题：是否需要改善对于劳动规章的法律规制，以及如何改善。
劳动规章的性质之争迁延日久，呈现胶着状态，引发的困惑日增。困惑亦从实然与应然两层面展开。实然层面的困惑在于“匹配不周”：无论法则说还是契约说都不能完美解释所有现行法和劳动关系实践中的现象。就现行法而言，学者将各学说分别带入立法和司法解释，发现某些规定可以用多种学说解释，[8]而每种学说都有无力解释的规定，[9]个别规定甚至没有任何学说可以解释。[10]就劳动关系实践而言，各学说均有与客观实际不符之处。[11]而应然层面的困惑在于“标准不明”：无论法则说还是契约说，都缺乏权衡劳动权和用人自主权的依据。其中，契约说以劳动者承诺为劳动规章生效要件，侵夺用人自主权过甚；[12]然而又将劳动者的沉默推定为承诺，“其实际效果必将走向该说初衷的反面”。[13]法则说承认了用人单位对于劳动规章的单方决定权，对劳动者过于不利。[14]总之，契约说和法则说均不能令人满意，都无法提供评价和改良现行法的妥当标准。面对各地法律规范不统一的问题，[15]学术无所适从。劳动规章之争的困惑，一时无解。
为解开上述困惑，本文提出，我国劳动规章的性质并不统一，而是分为三种情形：不直接涉及劳动者切身利益的劳动规章，其性质为无相对人的单方行为；直接涉及劳动者切身利益的规章，在公有制企业为集体契约，在其他用人单位则为个别契约。这就是劳动规章的“性质三分说”。本文的基本观点有三：[16]其一，在实然层面，评价学说高下的标准是对现实的解释力。三分说比契约说、法则说更能够解释现行法和劳动关系实践，故更为可采。其二，在应然层面，评价学说高下的标准是比例原则中的必要性原则，即：是否以对用人自主权限制最小的方式来实现保障劳动权的政策目标。与法则说相比，三分说的规制手段更丰富、更灵活，能够结成谱系，因而更容易实现比例原则的要求，故更为可采。其三，根据三分说评价和改良我国法律，关键是要理顺各个规制手段之间的关系，从而更充分地实现比例原则的要求。总之，三分说是对劳动规章性质之惑的试探性解答。

一、化解实然之争：三分说之形成
(一)单方行为：解释劳动规章的公示规则
本文之所以放弃对劳动规章进行统一定性，转而将劳动规章一分为三、分别定性，首先是出于解释现行法律和劳动关系实践的需要。其中，将不直接涉及劳动者切身利益的劳动规章，定性为无相对人的单方行为，是和劳动规章的公示规则密不可分的。这一规则经历过多次变化。《劳动法》并没有将对劳动者公示或通知设定为劳动规章生效的要件，也就是说，即使劳动者不知晓劳动规章存在，劳动规章也仍然有效。依个别契约说，用人单位拟定的劳动规章仅为要约，须到达劳动者并获得劳动者明示或默示承诺后方可生效。换言之，要约没有到达劳动者，断不能成立契约，劳动规章也无生效可能。解释的困难使得学说的修正成为必要。依民法原理，意思表示无须到达相对人即可生效的法律行为，只能是无相对人的单方行为。[17]。
《劳动法》的规定数年后被《司法解释一》所打破。根据《司法解释一》，劳动规章不经公示，就不能作为法院审理案件的依据。[18]亦即，作为用人单位的意思表示，劳动规章必须到达相对人方可生效力。新的规则加大了对劳动规章的规制强度。为了与之相匹配，应当将劳动规章理解为劳资之间的个别契约，或者由用人单位做出的、有相对人的单方行为。下文将论证：前者比后者更适宜作为大多数劳动规章的定性。
《劳动合同法》则打破了对劳动规章统一定性的局面，将劳动规章区分为两类：“直接涉及劳动者切身利益”的劳动规章以公示为生效要件，其他劳动规章则不以公示为生效要件。[19]这样一来，“直接涉及劳动者切身利益”的劳动规章仍然是个别契约，而不“直接涉及劳动者切身利益”的劳动规章则恢复为无相对人的单方行为。这与《司法解释一》显然不一致。司法对立法的解释不能违背立法本义，何况《劳动合同法》制定在后。是故，对于不“直接涉及劳动者切身利益”的劳动规章，法院应该采纳为审理案件的依据。虽然此类劳动规章并不在劳动监察的管辖范围之内，[20]但劳动者认为劳动规章违法时，仍可提起诉讼，依据《民法通则》关于民事法律行为的一般规定，主张劳动规章无效，要求用人单位承担赔偿责任。[21]
(二)个别契约：解释违章和劳动规章违法的规则
围绕用人单位违章、劳动者违章、劳动规章违法这三个问题，《劳动法》和《劳动合同法》均创设了规则。如何解释这些规则，乃是学界的重大争议所在。这些规则涉及的劳动规章都与劳动者切身利益直接相关，依性质三分说，除公有制企业的规章外，原则上应当定性为个别契约。具体而言，是依劳动者默示承诺而成立的个别契约。下文的分析表明：个别契约的定性对于这些规则均有较为完满的解释力。
1.用人单位违章问题的规则变迁。——该问题主要涉及劳动安全规章。对于用人单位违章指挥、强令冒险作业的，《劳动法》为劳动者设定了拒绝执行权。[22]拒绝权在本质上是要求用人单位履行其在劳动规章中所做的承诺，即：“劳动者服从指挥与用人单位遵守劳动安全规章互为条件。”[23]《劳动合同法》改采依默示承诺成立的个别契约说，由此带来三方面变化：第一，新法将拒绝权重新定性为同时履行抗辩权：劳动者在用人单位没有履行遵守安全生产规章的义务时，有权拒绝给付劳动。
第二，新法引入《合同法》上的根本违约制度，加强了对劳动者的保护。一是将违章指挥、强令冒险作业认定为根本违约，赋予劳动者解除劳动合同的权利和获得损害赔偿的权利。[24]二是突破了《合同法》上单方解约必须通知对方的要求，[25]将劳动者不再接受指挥的行为拟制为通知，使其获得了即时解约权。用人单位强令冒险作业，往往令劳动者的人身安全处于紧迫的危险状态；以法律拟制减轻劳动者的通知义务，有助于劳动者尽快从岗位脱身、离开威胁，并不违背比例原则。三是对于劳动者行使解约权的情形，将劳动合同解除的原因归诸用人单位，规定用人单位向劳动者支付补偿金。[26]
第三，新法也有弱化对劳动者保护之处。根据《劳动法》，由于用人单位颁布劳动规章的意思表示并没有相对人，因此劳动者拒绝执行冒险作业的命令时，无需知晓用人单位违章。相反，如果将劳动安全规章理解为个别契约，由于契约成立以要约到达相对人为要件，则劳动者行使拒绝权时，必须知晓用人单位违章这一事实。[27]实践中，许多劳动者事前对劳动安全规章一无所知或知之甚少，仅为自保而拒绝冒险作业。根据个别契约说，这样的劳动者不能行使解约权，也不能获得赔偿金和补偿金。劳动者不了解规章的原因大多在于用人单位宣传不力，由此产生的后果若由劳动者承担则有失公平。[28]为此，劳动仲裁和司法上均拟制劳动者事前知晓劳动安全规章。[29]
2.劳动者违章问题的规则变迁。——该问题主要涉及劳动纪律规章。对于劳动者严重违反劳动规章的，《劳动法》为用人单位设定了解约权。[30]然而，由于《劳动法》并不要求劳动规章必须公示，这就使得劳动者可能在并不知晓劳动规章的情况下被认定为违章并解除劳动合同，劳动规章俨然成为用人单位的“秘密武器”。并且，由于单方行为的生效并未给相对人留出协商空间，学理上对于以单方行为给他人设定义务历来持严格限制的态度。[31]允许用人单位不经协商而出台决定劳动者工作机会能否存续的劳动规章，已然失之不公；若再允许平日将劳动规章秘不示人，直到欲解除劳动合同时方引为说辞，则更与保护劳动者合法权益的政策目标相悖。故此，在《劳动合同法》为劳动规章设定公示要求之后，应当将劳动纪律规章理解为依默示承诺成立的个别契约；用人单位以严重违章为由的解约权，应定性为根本违约时的合同解除权。[32]
劳动纪律规章对于劳动者能否继续工作、维持生计意义重大。《劳动法》为此引入强制缔约制度，[33]约束用人单位制定劳动纪律规章的权利。用人单位享有经营管理权，劳动者不服管理的行为或结果都可以成为用人单位施加惩戒的事由。但是，如果用人单位想要据此解除劳动合同，则不服管理的行为或结果必须事先写入劳动规章。换言之，对于违纪解约的条件，《劳动法》给用人单位设定了强制要约义务。[34]具体地，用人单位根据不服管理的行为解约，该行为必须达到“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”的程度；[35]根据不服管理的后果解约，该后果必须达到依据劳动规章构成“对用人单位利益造成重大损害”的程度。[36]《劳动合同法》则尝试巩固劳动纪律规章的强制缔约制度。这主要反映为：不再允许用人单位根据纯粹的“劳动纪律”解除劳动合同，强调单方解除应当以劳动者违反“用人单位规章制度”为前提。[37]如此一来，用人单位不得再援引《企业职工奖惩条例》等劳动纪律规定作为解约依据。此外，关于“严重”的标准，《劳动合同法》一、二审稿也曾试图将其归入强制缔约的范畴，[38]但随后取消。新法出台后，何种违章达到“严重”程度、司法机关是否应审查对于“严重”的判断、审查标准如何，遂成为聚讼不休的难题。[39]
3.劳动规章违法问题的规则变迁。——对于劳动规章违反法律、给劳动者造成损害的，《劳动法》为劳动者设定了损害赔偿请求权。[40]依《民法通则》，法律行为违反法律的无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。[41]《劳动法》推定劳动规章违法的过错在用人单位一方，将合法性注意义务加诸用人单位，明显是考虑到劳动规章由用人单位单方制定的现实。《劳动合同法》虽然要求劳动规章必须公示，但是由于劳动规章仍由用人单位主导制定，劳动者至多发挥附和的作用，所以注意义务的分配并未改变。[42]
虽然违法的劳动规章自始无效，但是劳动者要主张损害赔偿，还需经过确认无效、厘定损失的法律程序，并不能即时获得救济。况且，损害赔偿仅为事后救济，对劳动者而言不如事前阻止损害发生有利。是故，《劳动合同法》将劳动规章视为依默示承诺而缔结的个别契约，允许劳动者以明示拒绝要约来阻止劳动规章发生合同效力。从表面上看，法律只规定了一种拒绝的方式：单方解除劳动合同。[43]而事实上，劳动者也可以直接以言词向用人单位表示不执行劳动规章的意思。如果采用第一种方式，劳动者需要提起劳动仲裁，确认劳动规章违法无效，从而获得法定经济补偿金；[44]而如果采用第二种方式，用人单位很可能以劳动者严重违反劳动规章为由解除劳动合同，劳动者可随即提起劳动仲裁，主张用人单位的解约行为违法，要求复职，如不复职则可获得相当于经济补偿金两倍的赔偿金。[45]两相比较，第二种方式下劳动者的讼累并不增加，而所获救济形式更多、金额更大。可见，《劳动合同法》特别规定以解除劳动合同拒绝承诺的方式，本意当然在于加强对劳动者的保护，但因为存在保护效果更强的方式而意义大减。第一种方式的唯一优势在于：假如劳动者以言词拒绝执行违法的劳动规章，用人单位却并不解除劳动合同，而是做出其他纪律处分决定，则劳动者无法获得法律救济。因此，如果劳动者预计用人单位不会解约，那么合理的对策便是主动解约，确保获得经济补偿金。
除用人单位违章、劳动者违章和劳动规章违法以外，个别契约的定性还能够解释涉及所谓劳动者“选择权”的现行法律。“选择权”一说源自《司法解释二》第16条：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”理解该条需考诸释法者原意。一方面，所谓“劳动者请求”的要件其实是虚化的。按解释者的说法，法院为保护劳动者计，如果劳动者未请求，会主动告知其权利；而劳动者断无不心领神会、做出请求的道理。另一方面，所谓“不一致”仅指劳动规章中为劳动者设定的待遇劣于合同规定而言，并不包括相反的情况。[46]因此，本条应理解为：劳动规章中为劳动者设定的待遇劣于合同规定的，应适用合同的规定。如果将劳动规章理解为依劳动者默示承诺而成立的个别契约，则不难解释此条规定：就劳动规章与个别劳动合同的关系而言，因为劳动规章系以附和方式制定，则格式条款依法不得对抗特约条款；[47]就劳动规章与集体合同的关系而言，因为劳动规章系个别劳动合同的组成部分，则个别劳动合同中规定的待遇依法不得低于集体合同。[48]
(三)集体契约：解释集体程序规则
个别契约的定性并不适用于所有劳动规章。例外之一前已述及：对于不直接涉及劳动者切身利益的规章，应当定性为用人单位无相对人的单方行为。另一个例外则是公有企业的规章，应当定性为集体契约。事实上，在解释关于劳动规章的现行法律时，所遇到的最大挑战，就在于劳动规章制定过程中集体程序的定性。
《劳动合同法》起草者宣称：“劳动合同法实际上遵循的是集体合同说。”[49]如果属实，则三分说与立法意图无法调和。但是，即便起草者确实以集体契约说为立法指导，立法的实际内容却未必可以完全用集体契约说来解释。关于劳动规章的法律制度采行集体契约说，有两个标志：一是劳动者一方的集体代表在劳动规章制定过程中享有否决权，二是劳动规章的制定不履行集体程序时，将造成效力瑕疵。否决权源自《合同法》上受约人拒绝承诺的权利，而效力瑕疵后果源自《合同法》上意思表示缺失(合同不成立)或不真实(合同可撤销)的法律效果。[50]如果两个标志不齐全，集体契约说即无法解释法律现象。
自劳动体制改革于20世纪80年代启动以来，我国法律对于劳动规章制定过程中的集体程序，一直采取双轨制加以规定。起初，对于公有制企业，法律法规明确赋予职工代表大会否决劳动规章方案的权利。[51]而对于非公有制企业，有关规定则仅授权工会代表列席用人单位制定规章的会议。虽然企业“应当听取工会的意见，取得工会的合作”，但是法律并未规定“听而不取”会带来劳动规章的效力瑕疵。[52]1993年出台的《公司法》采取“就低不就高”的思路，仅规定公司在制定重要劳动规章时应听取工会意见。[53]这与1988年的《全民所有制工业企业法》不一致。但是，全国人大常委会并未就如何适用两部法律做出裁决。[54]随后颁布的《劳动法》也对集体程序不着一词。
直到《司法解释一》于2001年问世，集体契约说的两个基本标志——否决权与效力瑕疵——才获得了全面规定。[55]《司法解释一》延续了集体程序问题的双轨制。对于公有制企业，履行“民主程序”是法院将劳动规章采纳为审理依据的必要条件；而对于非公有制企业，“民主程序”的要求则被虚化，法院转而以内容合法性审查为控制用人自主权的主要手段。[56]可见，《司法解释一》对于公有制企业采取了集体契约说，对于非公有制企业则否定了集体契约说。
《劳动合同法》立法过程中，曾试图打破双轨制，将劳资“共决”作为所有企业制定规章的法定程序。如果用人单位不履行“共决”程序，法律就将劳方提出的劳动规章方案拟制为双方合意，赋予集体契约的效力。[57]立法者的尝试旋即受挫。最终出台的法律一方面维持了关于公有制企业的先前规定，[58]另一方面将“共决”程序弱化为协商程序，[59]对不履行协商程序的法律后果则保持沉默。如果集体契约说真如起草者所言被贯彻始终，那么就必须将协商拟制为“共决”，将不履行协商程序的法律后果等同于不履行“共决”程序。然而，如此拟制却与《劳动合同法》上多项规定不合。比如，由于协商的存在，劳动规章不再符合《合同法》对格式条款的定义。如此一来，集体合同规定的待遇优于劳动规章时，劳动者无法依格式条款的法理而主张采用集体合同规定。这与《司法解释一》的规定相悖。又如，因为劳动规章被拟制为劳资共同制定，则制定后的公示义务不应由用人单位一方承担，而应由双方共担。这与《劳动合同法》的规定相悖。[60]再如，由于双方的意思都反映在劳动规章当中，如果劳动规章内容违法，则双方都应承担责任，而不宜由用人单位独自承担。这也与《劳动合同法》的规定不符。可见，《劳动合同法》并未始终贯彻集体契约说。
既然集体契约说的解释力不足，地方司法机关就改采其他学说来解释《劳动合同法》关于集体程序的规定。一些省的高级人民法院和劳动仲裁委员会提出：劳动规章即便在制定时并未履行集体程序，只要进行了公示，且内容无违法或“明显不合理”之处，就可以采纳为处理劳动争议的依据。[61]与《劳动合同法》相比，这种主张事实上取消了集体程序的法律效力，代之以对劳动规章内容的合理性审查。姑且不论法院是否拥有合理性审查的权限，[62]在排除集体程序的法律效力之后，合理性审查就可以被单方行为和个别契约的定性所包容。《民法通则》和《合同法》上的“显失公平”的判断标准[63]能够为审查提供依据。
然而，地方司法机关的规定不得抵触《司法解释一》，更不能违背《劳动合同法》。因此，在公有制企业中，劳动规章仍由劳资“共决”，集体程序也仍然是劳动规章发生效力的必要条件，劳动规章应定性为工会与企业之间的集体契约。
(四)三分说与其他学说的比较
由以上分析可知，对于我国劳动规章方面的法律制度，三分说基本可做出较为完满的解释。与三分说相比，现有的三种主要学说均有弱点：
——个别契约说无法解释：不涉及劳动者切身利益的劳动规章，为何无须公示即可生效，而不是必须让劳动者知晓方可生效？公有制企业内涉及劳动者切身利益的劳动规章，为何要由工会代表劳动者与企业共同订立，而不是由劳动者个人与企业订立？三分说以个别契约说为基础，又为这两个解释的难题设置了例外，形成一分为三的定性方案，解释力比个别契约说更强；
——与三分说相比，集体契约说虽然在公有制企业“共决”规则的适用上解释力占优，但是无法解释《劳动合同法》根据是否直接涉及劳动者切身利益而对劳动规章所做的划分。至于集体程序方面，集体契约说更与《劳动合同法》上数条规定相抵牾；
——法则说同样无力解释劳动规章被划分为两类的现象。并且，公法制度一般不承认公民对于法令违反上级法或政府违法命令的拒绝权，仅以事后救济保护公民对于法令及执法合法性的正当期待。由是，法则说不能解释劳动者在用人单位违章指挥或劳动规章违法时的解约权。至于公有制企业的“共决”规则，同样非法则说所能涵盖。
总之，通过对现行法律的系统梳理，可以得出劳动规章性质实然层面之争的初步结论：三分说的解释力明显优于个别契约说、集体契约说和法则说。

二、化解应然之争：三分说之检验
(一)作为检验标准的比例原则
评价一个学说的优劣，不仅要看其解释实然现象的能力高下，而且要检验其能否满足应然标准。本文认为，针对劳动规章的定性问题，公法上用来协调公权力与私权利之间关系的比例原则，可资作为判断标准。比例原则是公权干预私权的宪政界限，又是平衡公共目标与私人利益的法律标准。它包含三项要求：其一，公权行使必须以促进公共目标为目的——即“妥当性”原则；其二，在实现公共目标的前提下，公权行使必须选择对于私权侵害最小的手段——即“必要性”原则；其三，不得为公共利益的较小增进而较大地牺牲私益——即“均衡性”原则。[64]其中，运用必要性原则进行的审查最为常见。
比例原则是否可以应用于劳动法？近年来，比例原则越出公法范围，在私法、社会法、国际法等领域均有应用。学界对此有不同看法：有的学者持稳健立场，主张将比例原则限制在约束公权力之上；有的学者则持发展立场，主张比例原则不仅适用于公权力与对象之间，而且要扩展到各种力量对比悬殊的场合，用来约束强势一方。[65]在劳动法上，如果采取稳健立场，那么，比例原则应当用于规范国家对于劳动力市场的干预；如果采取发展立场，那么，比例原则还应当用于规范居于强势的用人单位的行为。本文所讨论的是法律对于劳动规章的定性，其本质是国家从劳动规章角度对劳动力市场的干预，处在两种立场的交集之中。所以，无论采取哪种立场，将比例原则作为检验劳动规章性质各说的标准，都具有学理的依凭。概言之，劳动法是公权力规制劳资关系的法律依据，而法律定性是规制劳动规章的关键步骤，故应适用比例原则。
在劳动法上，比例原则、特别是必要性原则的应用已有不少先例。大陆法系如德、日等国，用比例原则约束用人单位单方面解除劳动合同的权利，要求在保障用人自主权的同时，将对于劳动者生计的损害降低到最小；[66]欧盟用比例原则约束就业歧视要求在保障用人自主权的同时，将对于劳动者的区别对待减少到最低；[67]国内还有学者提出，应当用比例原则规范政府对于集体劳动关系的干预，乃至将比例原则作为评价劳动法的整体标准。[68]可见，将比例原则引入劳动法、检验法律对于劳动规章的干预，不仅没有学理障碍，而且没有实践障碍。
以比例原则审视劳动规章的法律定性问题可知：法律定性应服务于保障劳动者合法权益的立法目标，[69]在效果上也不应发生因小失大、过分限制用人自主权的现象。特别是，为满足必要性原则的要求，法律应提供形式丰富、强度有别的规制手段，且各手段之间应相互配合，从而形成融贯的体系。如此一来，法律欲限制用人自主权时，应从规制强度最小的手段开始尝试；如强度不足，则换用强度超过原手段幅度最小的手段，以此类推。违反必要性原则的典型做法是：跳过强度略大的手段，直接尝试强度更高的手段，以致过分限制用人自主权。[70]
(二)对三分说的检验
既然比例原则是检验标准，那么，对于劳动规章的三分式定性，是否符合比例原则？本文认为，三分说能够使得现行法律基本符合比例原则要求，以对用人自主权的最小限制来实现保护劳动者的公共目标。三分说对于比例原则的贯彻主要体现在五个方面：
其一，关于制定劳动规章是否需要劳动者承诺及如何承诺，按照比例原则的要求，应优先考虑无需劳动者承诺，如果对劳动者保护不足则顺次考虑默示承诺和明示承诺。三分说将直接涉及劳动者切身利益的劳动规章定性为依默示承诺成立的个别契约，而将其他劳动规章定性为无相对人的单方行为。由于法律规制的重心在于直接涉及劳动者切身利益的劳动规章，三分说事实上建立了以默示承诺为原则、以无须承诺为例外的规制体系，[71]仅在公有制企业保留以明示承诺成立集体契约。
其二，关于制定劳动规章的缔约方式，按照比例原则的要求，应优先考虑附和缔约，如果对劳动者保护不足再考虑个别磋商。三分说充分利用附和缔约下的合同解释规则、注意义务分配规则等保护劳动者，同样仅在公有制企业保留个别磋商成立集体契约。
其三，关于缔结劳动规章的自由度，按照比例原则的要求，应优先考虑自由缔约，如果对劳动者保护不足再考虑强制缔约。三分说将强制缔约主要限制在用人单位行使违纪解约权的条件上，一般坚守自由缔约原则。
其四，关于审查劳动规章内容的标准，按照比例原则的要求，应优先考虑合法性审查，如果对劳动者保护不足再考虑合理性审查。三分说仅将合理性审查用作替代集体程序功能的手段，并且引入《民法通则》和《合同法》上的“显失公平”的判断标准[72]来限制法官裁量权，较妥当地处理了合法性审查与合理性审查的关系。
其五，关于法律事实的确认方式，按照比例原则的要求，应优先考虑对客观事实的认定，如果对劳动者保护不足再考虑推定和拟制法律事实。三分说基本采取了认定客观事实的做法，仅在三处进行了拟制：用人单位违章指挥时，拟制劳动者对劳动安全规章的明知；劳动者因用人单位违章行使拒绝权和解约权时，拟制劳动合同维护劳动者身心健康的目的；劳动者因用人单位违章而即时解约时，拟制劳动者对用人单位的通知。劳动规章系用人单位制定，劳动者至多有附和地位，故用人单位出尔反尔、有章不循对于劳动者的威胁甚大，采取拟制措施加强保护实属必要。[73]
(三)三分说与其他学说的比较
三分说固然符合比例原则，而其他学说同样与比例原则不无契合之处。取舍的标准在于：哪种学说能够为法律规制劳动规章提供形式更丰富、强度选项更多的规制手段，哪种学说就能够更精确地平衡保护劳动者与维护单位用人自主权两种需求，因而更为可取。根据这一标准，三分说较之法则说和集体契约说有明显优势。
法律将劳动规章定性为法则，就是为了将公法上对于立法的约束机制移植到劳动法上。移植的逻辑是：将劳动规章拟制为国家立法。移植而来的约束机制主要包括三个方面：一是法律保留制度。《立法法》规定：某些事项只能制定法律；《劳动合同法》相应要求：用人单位以劳动者违纪为由解除劳动合同的，该纪律必须载于事前制定的劳动规章之中。[74]二是法律位阶制度。《立法法》确立了下位法不得与上位法抵触的原则，《劳动法》相应禁止劳动规章违反法律、法规。[75]三是法律公布制度。《立法法》规定：全国人大及其常委会通过的法律，必须根据主席令公布；《劳动合同法》相应要求劳动规章必须由用人单位公示或告知劳动者。[76]可见，法则说反映了劳动法与“公法社会化”潮流的契合之处。
将法则说与三分说对比，不难发现，法则说对于用人自主权的各种约束机制，在三分说上均可以找到等效物：“法律保留”的效果相当于强制缔约；“法律位阶”与对契约内容的合法性限制近似；而“法律公布”则与要约的到达生效制度一致。反过来看，三分说所提供的许多规制选项则是法则说所不具备的。比如，三分说可以解释：当用人单位严重违反安全生产规章时，劳动者拥有拒绝权和解约权。而根据法则说，即使用人单位违反了法则，劳动者也仍然负有遵守法则的义务，拒绝和解约均无从谈起。如此看来，契约说所提供的规制手段比法则说更丰富，且各手段规制强度不一，相互之间又以合同法一般理论连结，构成融贯的体系，因此更能满足必要性原则的要求。
排除了法则说之后，再来比较三分说与集体契约说。集体契约说的主要优势在于解释公有制企业内的劳资“共决”制度，而一旦将视角转向其他企业，集体契约说所可提供的规制手段就非常有限了，无法与三分说相比。这主要是源于我国立法对某些规制手段的排除。集体契约说的逻辑是：将劳动规章拟制为集体合同。而我国关于集体合同的立法主要是《劳动合同法》。根据该法，不论劳资当中的哪一方提出缔结集体合同的要约，对方都只能以明示方式承诺。并且，集体合同只能以个别磋商方式制定，不得以附和方式缔结。[77]当用人单位违反集体合同时，《劳动合同法》只规定工会可以要求用人单位承担责任，[78]却没有规定劳动者自行寻求救济的手段；劳动者依个别契约说所享有的同时履行抗辩权、解约权和损害赔偿请求权究竟是否成立，均悬而未决。可见，我国集体合同制度很不发达，集体契约说并不能从中移植足够的规制手段，无法匹敌从民法和合同法制度中开掘规制手段的三分说。[79]
总之，法则说、集体契约说与个别契约说，分别以《立法法》《劳动合同法》集体合同章和《合同法》为土壤，从中汲取规制手段的养分。土壤的肥沃与贫瘠，在很大程度上决定了三种学说实现比例原则要求的能力高低。

三、探索改革之道：三分说的发展
综上所述，无论从实然还是应然层面，三分说均能够对各主流学说形成优势。评价现状是为了展望未来。围绕劳动规章的法律规制，当前学术和实务上讨论较多的问题有三：一是劳动规章规定的待遇优于劳动合同时应如何适用，二是对劳动规章规定违纪罚款等内容应如何评价，三是对劳动规章的更改应如何控制。这些问题将成为我国劳动规章法律制度的重要生长点，而其实质仍然是平衡用人自主权与劳动者的权益。权利的平衡离不开对于劳动关系实践的详细考察，指望根据某种原则推导出万全之法并不现实，也并非本文的主旨。但是，任何问题的解决方案都是各种规制手段的综合运用。在比例原则的指引下，检讨三分说所提供的规制手段体系，就能够跳出非此即彼的思维定势，为问题的解决开辟新的思路。
(一)劳动规章待遇优于劳动合同时的适用
假如发生与《司法解释二》第16条所言相反的情形——劳动规章中为劳动者设定的待遇优于劳动合同规定，则如何适用？就劳动规章与集体合同的关系而言，由于法律仅要求劳动规章的待遇不得低于合同，则此种情形当然合法，无解释障碍。[80]而就劳动规章与个别劳动合同的关系而言，究竟是应该遵循格式条款法理、适用个别劳动合同的较低待遇，[81]还是为保护劳动者计，突破格式条款法理，采取“就高不就低”原则，适用劳动规章的较高待遇？[82]
本文认为，劳动规章与劳动合同的适用并不存在统一的规则；法律应当引入对劳动合同内容的合理性审查，具体分析劳动合同待遇较低的原因。如果用人单位降低待遇是以其他利益为对价的(例如，以更严苛的工时制度为条件，提供更好的培训机会)，则只要对价并无明显不公，劳动合同就是合理的，应当适用格式条款法理。而如果用人单位降低待遇并无对价，或者对价明显不公，则劳动合同并不合理。此时法律可将劳动规章中的较优待遇拟制为劳资双方的真实合意，从而“就高不就低”。这种具体问题具体分析的做法，将变通格式条款法理的限度降到了最低，反映了比例原则的要求。
(二)劳动规章规定违纪罚款等内容的评价
劳动规章中的违纪罚款内容，近年已成讨论热点。依三分说，劳动规章是依劳动者默示承诺而成立的契约；违纪罚款属于劳资双方的约定违约金，且为惩罚性违约金。[83]争议发生于两个层面：一是劳动规章规定违纪罚款的合法性，二是这种规定的合理性。合法性争议的本质是法律解释问题。用人单位对违纪员工课以罚款的最初依据是1982年出台的《企业职工奖惩条例》。2008年，国务院决定废止该条例，理由是其已被《劳动法》和《劳动合同法》“代替”。[84]《企业职工奖惩条例》自此不复为违纪罚款的依据。而《劳动法》并未禁止违纪罚款。相反，立法者还明确将劳动者违纪、用人单位依劳动规章扣除工资的情形排除出法律禁止的“克扣”行为。[85]不过，《劳动合同法》则规定：除服务期协议、竞业限制协议和保密协议外，“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。[86]从字面上讲，以劳动规章形式约定的违纪罚款应该在禁止之列。况且，惩罚性违约金有担保债权的功能，而《劳动合同法》不仅禁止用人单位要求劳动者提供担保，[87]立法者还在阐释相关法条时否定了惩罚性违约金的存在空间。[88]依三分说，劳动规章所规定的违纪罚款抵触《劳动合同法》。[89]这也可以解释2013年修订的《广东省劳动保障监察条例》为何禁止劳动规章规定罚款内容。[90]
然而，合法性之争的初步结论，并不能打消对于劳动规章违纪罚款内容合理性的反思。法律之所以禁止违纪罚款规定，无非是担心用人单位利用主导劳动规章制定的优势，规定不公平的违纪罚款，过分侵夺劳动者的劳动权、特别是获得劳动报酬权，导致劳资权益失衡。而法律平衡劳资权益时应该遵循比例原则，在维护劳动者利益时应将对用人自主权的限制控制到最小。以此为标准，《劳动合同法》绝对禁止用人单位约定违纪罚款的缔约自由，对用人自主权的限制失之过严。法律完全可以尝试综合运用三分说所提供的规制工具，对违纪罚款规定做更为精细的限制。这也是大部分地方工资支付立法的经验。一些地方对违纪罚款所占工资的比例、扣除罚款后的工资余额下限做出规定，为违纪罚款条款的合法性审查提供了依据。[91]另一些地方则规定违纪罚款必须事先写入劳动规章或劳动合同，采用强制缔约的办法限制用人自主权。[92]如果立法者希望进一步收紧对用人自主权的控制，不仅可以设定更高的合法性门槛、禁止以劳动合同形式规定违纪罚款，[93]而且可以考虑引入新的规制工具。比如，可以提高劳动者承诺的形式要求，规定违纪罚款内容需获得劳动者明示的、有针对性的同意；并且援用格式合同的法理，要求用人单位就相关内容对劳动者详作解释，防止劳动者误解。又如，劳动规章和劳动合同对于违章罚款的规定不一致时，法律可以采取“就宽不就严”的原则，将罚款严厉性较轻的规定拟制为双方的真实合意。此外，法律尚可对不同的罚款事项做出区分，一方面严格禁止担保劳动者不提前辞职的罚款，[94]另一方面准许但严格限制其他事项的罚款。
总之，根据比例原则，劳动规章并非一概不能写入违纪罚款内容，而是应该综合采取各种规制手段，以对用人自主权限制最小的方式保障劳动者的权益。这一思路对于评价劳动规章中的其他内容(如竞业限制规定)均有借鉴意义。今后我国完善法制，亦可资参照。
(三)劳动规章变更的控制
劳动规章的变更、特别是变更内容削减劳动者依劳动合同所享有利益的“不利变更”，近年超越劳动规章的订立问题，成为学术和实务上的焦点。依三分说，不直接涉及劳动者切身利益的劳动规章，其性质属于无相对人的单方法律行为，用人单位以单方意思表示即可变更之。而直接涉及劳动者切身利益的规章，其性质属于以默示承诺缔结的个别契约，则变更时应遵循《劳动合同法》，由劳资双方个别协商决定。[95]然而，《劳动合同法》将变更时控制用人自主权的希望完全寄托于集体协商，不仅脱离我国集体谈判不发达的现状，而且经过地方司法指导意见的解释，集体协商程序的法律效力已经虚化。[96]为了平衡劳资双方利益，既不宜绝对禁止变更劳动规章，[97]又不能不对用人单位主导劳动规章变更的能力做出限制。[98]应该根据比例原则的要求，综合考虑可以选择的规制手段。
合同法上关于合同变更的法理，可以提供一项重要的规制手段——变更的溯及力控制。合同变更原则上仅向未来发生效力，不得溯及依原合同已经完成的给付。[99]美国及日本判例上均将该法理适用于劳动规章的变更，禁止以变更损害劳动者的“既得利益”(vestedbenefits)。[100]至于“既得利益”的范围，除已完成的给付(例如用人单位依劳动规章支付的补贴)外，是否包括对于将来给付的承诺(例如劳动规章规定的退休待遇)，以及对于就业稳定性的承诺，法律上可引入内容控制，将少数虽然尚未给付、但是特别重大的期待利益列入不得变更的范围。对于用人单位“因人设章”、特别是为处置个别员工而临时修改劳动规章的问题，可以考虑以法律规定劳动规章变更内容公示与生效之间的间隔，该间隔应足以让不愿接受变更的劳动者辞职并另谋职业。[101]除合同变更的法理外，由于变更方案系用人单位拟定，合同法上格式合同的法理仍可适用。如果变更会减少劳动者的利益、减轻用人单位的责任，用人单位应依法采取合理方式提请劳动者注意相关内容，并按照劳动者要求做出解释。[102]
假如合同变更及格式合同的法理仍不足以保护劳动者，可以考虑提升劳动者对于变更做出承诺的形式要求，要求劳动者必须明示承诺接受变更，否则变更对于该劳动者无效。[103]美国判例上即有如此要求者。[104]但是，依三分说，我国现行法律从未将劳动规章定性为依明示承诺成立的契约。如果引入明示承诺要求，不免过于刺目。[105]作为替代，可以考虑仿照劳动规章违法的情形，允许劳动者以辞职来明示拒绝变更的要约。为此应赋予劳动者解约权，并要求用人单位支付补偿金。[106]

结论：展望劳动规章性质之争的未来
试图对劳动规章性质之争做出结论是困难的——写作本文的苦旅即为明证。而试图以结论来终止探讨则是徒劳且危险的。“结论只是人们为了退出某一具体研究时一个比较有效又体面的战术或策略。”[107]对于劳动规章性质的研究而言，当下需要的不是退出，而是深入；不是定论，而是对推翻成说的契机的敏感。
展望未来的劳动规章性质之争，重要的进展可能出现在两个方向。几乎肯定会发生的是：我国法治实践中引入了新的规制手段，或者对规制手段之间的关系做重大调整，将会挑战三分说的解释力。如果立法法和集体合同法的制度与理论取得长足进展、为法则说和集体契约说注入新的生命力，那么各学说之间的高下之争可能将呈现出新的局面。然而，无论解释论的风云如何变幻，比例原则将继续担当评价学说和制度的标准——这即是劳动法学发展的辩证法。