反垄断法的学术之争难掩其制度之效

一、反垄断法的产生和发展一直伴随着学术上的争议
虽然现代的经济学和法学理论对于竞争的作用和垄断的危害以及反垄断法的必要性等问题有若干共识，但是在一些问题上的分歧和争议还是很大的，尤其是在反垄断法制定和实施的过程中常常伴随着各种理论上的争议。在经济学领域，不同时期的理论对于反垄断的基本立场和具体措施等方面存在差异，甚至就连在世界上公认的第一部反垄断法——1890年的美国《谢尔曼法》通过时，在众多的支持者中没有一位经济学家。根据斯蒂格勒的解释，其原因有三：一是经济学者不重视厂商暗地里进行的联合行为；二是经济学者对利用管制来处理垄断的问题有比较高的信心；三是经济学者低估了当反垄断问题顾问所接受的所得。在此后的数十年里，与其说反垄断政策变成经济学家的普遍信念，还不如说人们越来越能够忍受这一政策。1932年亚瑟·伯恩斯还把反托拉斯法称为“一项重大的错误”。而在20世纪80年代中期对经济学家进行的调查发现，86%的经济学者表示支持反托拉斯法，并且认为反托拉斯法应当严格执行，以限制垄断势力的滥用。1
实际上，无论是在国外还是在国内，对于反垄断的必要性和合理性这一根本问题以及一些具体法律规则的制度设计，都有着不同的认识，甚至存在观点的严重对立。即使在今天，仍然有一些国内外的一些经济学家对反垄断和反垄断法持强烈的批评和排斥的态度。例如，薛兆丰教授在其一本反垄断经济学的著作中，不仅在正文的论述中对反垄断法及其具体制度提出批评，而且还在该书的封底上集中罗列了多位国外著名学者和法官批评反垄断法的论述。例如，霍姆斯说：“《谢尔曼法》可真荒唐，但如果我的国家要下地狱，我就在此帮它一把。”米尔顿×弗里德曼说：“反垄断法的害处远远大于好处，所以最好干脆废除它。”科斯说：“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了，它就说是‘垄断性定价’；价格跌了，它就说是‘掠夺性定价’；价格不变，它就说是‘合谋性定价’。”博克说：“现代的反托拉斯法破败如斯，已经在学术上不配尊重了。”波斯纳说：“《谢尔曼法》的立法者对‘托拉斯’问题感到担忧，但他们所认定的问题不仅模糊不清，而且是自相矛盾的。”2
近些年来，我国一些著名的经济学家也对反垄断法及其实施行为提出了尖锐的批判。例如，张维迎教授就不止一次地结合一些受关注度比较高的反垄断案件（如腾讯垄断案等）激烈抨击反垄断法，认为反垄断法是建立在传统经济学关于“竞争”和“垄断”的错误定义上的，它反的是真正的竞争；反垄断法把强力保护的垄断地位与竞争中形成的优势地位都归于“垄断”，把竞争和垄断搞混了，导致了错误的结论；真正的垄断只存在于政府强力干预的情况，也就是法定垄断和行政垄断。3
客观地说，一些经济学家反对反垄断法的某些批评意见并非毫无道理，实际上很多国家和地区在不同时期的反垄断法无论是在其制度设计上还是在具体的适用中，也都会存在这样或者那样的问题，有些还可能是比较严重的问题。但是，那种不区分经济学上的垄断与反垄断法所规制的垄断，并对实施了一个多世纪并且有越来越多的国家和地区选择制定和实施的反垄断法采取完全否定的态度，这显然也不是客观和理性的，甚至还是比较武断和轻率的。实际上，现代反垄断法所反对的不是大企业本身，更不是反对规模经济，而是实施了排除、限制竞争的行为，并且还有若干例外和豁免的规定。笼统地批评反垄断法既在逻辑上难以成立，也与实际的情况明显不符，反而有越来越多的国家和地区（目前大约有140个）陆续加入到制定和实施反垄断法的行列。
我国《反垄断法》也是在各种争议之声中出台的，经历了一个非常漫长曲折的过程。虽然自20世纪80年代起，随着中国以市场为取向的改革的深入，关于中国应当制定反垄断法的呼声就日渐高涨，但由于种种原因，直到2007年8月30日我国才出台了《反垄断法》，前后相距达20年。即使是从1993年《反不正当竞争法》出台算起，也有14年的时间。因此，说中国反垄断法的出台是“千呼万唤始出来”、“二十年磨一剑”似乎并不过分。这种状况的形成既有经济体制、传统观念和各方利益博弈方面的原因，也有学术理论分歧方面的原因。除了对于反垄断法是否有存在的合理性这一根本问题以及一些具体的制度设计都有着不同的认识甚至严重分歧之外，对某个具体制度（如行政性垄断规制制度等）是否需要纳入以及相关的制度设计也存在很多争议。4这也在一定程度上影响了决策者在中国推动反垄断法的决心，至少是延缓了该法的出台。
虽然学术上的争议不断，经历的过程很漫长，内容上也不尽如人意，但是以市场为取向的经济改革最终还是催生出了这部我国社会主义市场经济条件下的重要法律。这既表明我国反垄断立法是一个各方面利益相互博弈、相互协调的过程，也是各种学术观点相互碰撞、相互竞争的过程，但是最终还是取决于以市场为取向的经济改革和发展对于反垄断法维护市场正常竞争机制的内在要求。

二、我国反垄断法应该也实际发挥了重要的作用
在现代市场经济条件下，制定和实施反垄断法是国家调节经济的一种普遍和重要的方式和职能，具有重要的意义和作用。虽然竞争是市场经济的精髓和活力源泉，具有不可替代的积极作用，但同时其也存在着排除、限制竞争的倾向，主要表现为经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争的经营者集中。这种消极倾向人为地扭曲了市场竞争机制，破坏了自由公平的市场竞争秩序，使市场竞争的积极作用不能得到正常发挥。而且，这种消极倾向作为“市场失灵”的表现，是不能通过市场本身来得到抑制和矫正的。反垄断法就是为政府运用公权力来矫正这种市场失灵提供法律上的依据和保障。虽然各个国家和地区需要用反垄断法来规制的垄断行为在表现形式和侧重点上有所差异，但是其实质内容和危害是基本一致的。而且，反垄断法的作用既表现在通过实际的执行消除已有的非法垄断上，同时也表现在通过潜在的威慑防止产生新的非法垄断上，而且后者甚至比前者更为重要。总之，反垄断法所维护的是竞争自由，完善的是有效竞争的市场结构，制止的是排除、限制竞争的行为，这对于维护市场竞争秩序、促进经济发展来说是不可缺少的。对于我国这样一个由计划经济体制向市场经济体制转轨的国家来说，制定和实施反垄断法除了具有维护竞争自由和保护消费者利益的一般作用外，还具有促进经济体制转轨和完善市场结构的特殊作用。
从实际的情况来看，我国《反垄断法》实施12年来，国务院反垄断执法机构（前10年的国家发改委、商务部和国家工商总局和后2年的国家市场监管总局）和人民法院积极稳妥地开展了相关的行政执法和司法工作，初步发挥了其规范市场竞争行为，维护自由公平的市场竞争秩序方面的积极作用。总体来说，无论是在公共实施（反垄断执法机构的行政执法）5，还是私人实施（经营者和消费者提起的民事诉讼）6，还有通过经营者主动合规的自我实施7，都取得了明显的成效。尤其是自2013年以来，我国的反垄断法实施的力度不断加大，一大典型案件得到了有效处理。例如，深圳市中级人民法院和广东省高级人民法院对中国华为公司诉美国交互数字公司案的判决，国家发改委对美国高通公司高达60多亿元的反垄断罚款，国家工商总局对利乐公司6.77亿元的反垄断罚款并正式启动对美国微软公司的反垄断调查等。此外，商务部也审查处理了包括附条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案，及禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心案等一大批有影响的经营者集中案件。我国反垄断行动受到了国内外的广泛关注，我国也成为世界上最重要的反垄断管辖区之一。随着我国反垄断执法机构实现了“三合一”，由新组建的国家市场监督管理总局及其授权的省级市场监管部门统一进行反垄断执法工作，我国反垄断行政执法的统一性和效率有了很大的提高，并在近年来的执法实践中已经有了初步的体现。8
毋庸讳言，在这个过程中，无论是对反垄断法整体情况还是对个案处理情况也都伴随着一些质疑和批评的声音，但是这并不能掩盖反垄断法的作用和我国反垄断法实施所取得的成效。而且，这种质疑和批评也不会阻碍我国反垄断法的发展和完善的步伐，反而还可以帮助我们更加客观、理性地来认识垄断和反垄断法，更加合理、准确地实施反垄断法。笔者认为，对我国反垄断法的实施效果本着理性、历史和全面的态度来看待。理性地看待意味着我们首先要看看人们对于反垄断法实施效果的期待是否属于反垄断法本身所能解决的；历史地看待意味着我们也要从历史过程和历史背景来认识反垄断法的实施效果；全面地看待意味着我们更需要从各个不同的视角来看待反垄断法的实施，而不仅仅看其“有形”的实施。总体说来，我国反垄断法已经初步发挥了其规范市场竞争行为，维护自由公平的市场竞争秩序方面的作用，今后的作用更是可期。