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优化营商环境背景下我国公平竞争制度建设的基本框架

王先林    2024-06-28  浏览量:100

摘要: 在我国营造市场化、法治化和国际化一流营商环境的过程中,公平竞争是其内在要求和核心内容,这就需要公平竞争制度或者竞争政策予以确认和保障。在我国公平竞争制度建设中,强化竞争政策基础地位是顶层设计,落实公平竞争审查制度是关键环节,加强反垄断反不正当竞争是基础保障,引导和激励企业反垄断合规是必要举措。这些方面构成了进一步优化营商环境背景下我国公平竞争制度建设的基本框架。

关键词: 营商环境 公平竞争制度 竞争法 竞争政策

正文:

随着我国社会主义市场经济的发展和全面依法治国的推进,党和政府不断强调和大力建设市场化、法治化和国际化的营商环境。在这个过程中,促进市场公平竞争是其内在要求和核心内容,而公平竞争制度或者广义的竞争政策对优化营商环境有着基础和核心的作用,因而日益受到关注和重视。党的二十大报告提出:“完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度,优化营商环境。”“合理缩减外资准入负面清单,依法保护外商投资权益,营造市场化、法治化、国际化一流营商环境。”这深刻地揭示出公平竞争制度与优化营商环境的关系。本文拟基于优化营商环境的背景对我国公平竞争制度建设的基本框架进行初步的探讨。


一、促进市场公平竞争:进一步优化营商环境的内在要求

(一)优化营商环境的涵义及其对促进公平竞争的要求

营商环境通常是指“企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件”,实际上是一国治理能力、体制机制、社会环境、资源禀赋、基础设施和思想观念等因素的综合反映。自党的十八届三中全会首次明确提出“营商环境”的概念并且要建设法治化营商环境以来,我国各种重要的会议、文件中不断强调并丰富营商环境的内涵。2019年10月国务院公布的《优化营商环境条例》第四条明确规定,“优化营商环境应当坚持市场化、法治化、国际化原则”。因此,优化营商环境就要围绕市场化、法治化、国际化这三个原则进行,而这三个方面的原则无不包含了促进公平竞争的共同要求。

根据学者的分析,营商环境的市场化是基础,是核心要义;法治化是保障,是基本方式;国际化是开放,是改革动力。显然,无论是营商环境的市场化、法治化还是国际化,都对促进市场公平竞争有着内在的共同要求。其中,营商环境市场化的一项基本要求就是公平竞争的市场环境,否则,市场机制就会被扭曲;营商环境法治化既要以公平竞争作为其重要内容,又要为实现公平竞争提供法律保障;营商环境国际化既是相关国际经贸规则的共同原则,更是开展国际贸易和国际投资的重要前提。

实际上,营商环境建设涉及方方面面的问题,而其中一个基本的方面就是公平竞争的市场环境。建立和维护公平竞争的市场环境是现代市场经济条件下政府的基本职能之一,是在“使市场在资源配置中起决定性作用”的基础上“更好发挥政府作用”的一个重要方面。政府在制定和实施各项经济政策、特别是产业政策时,首先要着眼于建立和维护公平竞争的市场环境,不得阻碍和破坏市场的公平竞争。而这正是公平竞争制度或者竞争政策所要解决的问题。正如有分析指出的,“一些行业或领域存在隐性准入壁垒仍是制约市场主体公平竞争的瓶颈,解决这些问题应成为持续优化营商环境的着眼点和发力点”。

需要特别指出的是,在影响营商环境的多种因素中,法治是其中最为根本的,起着引领和保障的作用。在我国,“法治是最好的营商环境”被国家领导人明确提出,并已经逐步成为全社会的共识。国内外的经验都表明,法治环境是影响投资吸引力的一项非常重要的指标,法治思维是构建公平市场机制的基础。具有全球影响的世界银行营商环境评估运用的就是一套以规则为基础的评估体系,这表现在所有指标中,每一项指标的程序、时间和费用都需要“规则”来支撑。无论是2021年9月之前的营商环境评估项目(Doing Business,简称“DB”)指标体系,还是2022年2月发布的新的营商环境评估体系(Business Enabling Environment,简称BEE)以及2023年5月正式发布的B-READY指南手册和方法论手册,几乎每个营商环境评估指标都与法治有关,有些二级指标就直接是法治方面的。可见,法治化在营造和保障营商环境中是一个非常重要的方面。正如有学者分析的:“法治内嵌于世界银行评估的每一项指标,营商环境评估本质上是对制度体系的检验。”在我国优化营商环境的过程中,始终重视法治的支撑和保障作用。国务院于2019年10月专门制定了《优化营商环境条例》,自2020年1月1日起实施。维护市场公平竞争不仅是贯彻该条例的基本理念和原则,且在相关具体条文中得到明确和直接的体现。

(二)世界银行营商环境新评估指标中对促进市场公平竞争的要求

在前述世界银行开展的营商环境评估中,与原来的DB一级指标相较,B-READY一级指标虽然在数量上没有变化,但在内容上却有较大的改变,其中,市场竞争是其两个新增的一级指标之一。B-READY的方法论指出:大量的经济证据表明,公平的市场竞争通过提高行业和企业创新水平、刺激经济增长,从而带来更好的产品、更多更好的工作以及更高的收入。拥有一个充满活力和竞争的市场,是实现一国更快增长的关键。竞争很少是完美的。企业行为或政府干预都会造成市场失灵。竞争政策是一套确保市场上的竞争不会以减少经济福利的方式受到限制的法律与政策,对于营商环境至关重要。

就新引入的“市场竞争 (Market Competition)”这一指标,新版评估体系(B-Ready)从监管框架、公共服务和效率三大支柱出发,明确了从促进市场竞争的监管质量、促进市场竞争的公共服务水平、促进市场竞争关键服务的便利度三个维度进行评估。有学者指出,该指标是旨在全面衡量经济体私营企业部门在市场公平竞争方面的综合情况。“实质上,这是将《反不正当竞争法》和《反垄断法》等立法有关促进市场公平竞争方面的核心理念,通过指标设置方式,充分融入到营商环境供给项目之中,成为营商环境综合评估、改进以及提升的重要一环。新指标的纳入,同样也是认可了如下的理念,即公平竞争之于市场经济发展以及营商环境改善的重要价值。”具体来说,世界银行从以下三个层面(即前述的三大支柱)来衡量与执行竞争政策、知识产权和创新政策有关的良好做法,以及侧重于改善政府作为服务或商品购买方市场中竞争和创新的法规。“第一支柱评估促进市场竞争的法规质量,包括法规框架的法律特征,使企业能参与公平的市场条件和创新,以及企业能够参与开放和竞争性的政府市场。第二根支柱衡量的是促进市场竞争的公共服务的充分性,从而评估事实上提供的服务,这些服务为市场创造了平等的竞争环境,并促进和推动了创新。第三个支柱衡量促进市场竞争的关键服务的实施效率(反映有关法规质量和公共服务充分性的两大支柱如何在实践中促进市场竞争)。”当然,每个支柱都下分三个二级指标,二级指标下又进一步细分。

不难看出,世界银行营商环境新评估指标中对促进市场公平竞争有了非常明确的要求,也成为今后各经济体应对这个评估工作必须着力解决的问题。而这正是公平竞争制度或者广义的竞争政策所追求的目标。从全球实践看,广义竞争政策涵盖了政府为维护公平、有效的市场竞争而进行的一切努力,其政策目标、原则、范围远超出以反垄断法为核心的狭义竞争政策,不仅影响着竞争政策的制定、执行及相关政府部门的职责范围和权力边界,更关系到各项经济政策之间的相互关系和优先次序,从而决定了市场机制最终效果的发挥。在我国,竞争政策也主要是从广义上加以使用的,在近期的政策文件中往往也被称为“公平竞争政策”。尽管各个国家和地区的竞争政策在内容上有着较大的差异,但是其典型的规定都是为处理各种反竞争行为提供制度规则。这些反竞争行为包括排除、限制竞争的行为即垄断行为,也包括各种不正当竞争行为。所述这些内容实际上也正是竞争法所要规制的核心内容。在我国,竞争政策还需要解决政府滥用行政权力排除、限制竞争即所谓的行政性垄断问题。我国目前的公平竞争制度或者竞争政策的基本框架主要体现在《反垄断法》、《反不正当竞争法》及其与之配套的法规、规章、指南和司法解释之中,同时,还体现在一系列市场导向的政策措施之中,如放宽市场准入、放松政府管制等。

总之,公平竞争是营商环境的内在和基本的要求,公平竞争制度或者竞争政策以促进自由公平的市场竞争为目标,因此公平竞争制度建设是优化营商环境的内在要求和核心内容。下文拟就我国公平竞争制度建设的基本框架展开分析。


二、强化竞争政策基础地位:公平竞争制度建设的顶层设计

(一)在市场经济条件下竞争政策基础地位的应然和实然

虽然竞争政策只是政府的经济政策体系中的一个组成部分,但是相对于其他经济政策,竞争政策应是市场经济条件下的一项基础甚至是优先的经济政策,这是由市场经济本身的特点所决定的。市场竞争具有合理配置稀缺资源,推动经济技术进步,促进收入合理分配,保护消费者利益,并有利于保障人们的经济自由,创造社会平等的经济基础等多种功能。可以说,竞争是市场经济的灵魂和发展的动力,市场经济本质上是一种竞争性经济。但是,竞争不能是无序的,这需要国家通过竞争政策加以引导和规范。完善的竞争政策不仅是使市场在资源配置中起决定作用的保障,也是其他经济政策发挥作用的前提,并有利于防止政府不当干预经济活动。基于此,有经济学家提出了“促进和保护竞争应当是政府首要的经济职能”的命题。正是基于并保障实现“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”,竞争政策在经济政策体系中应当具有基础乃至优先地位。

但从现实来看,相较于其他经济政策特别是产业政策,我国对竞争政策的认识和重视比较晚,经历了一个从无到有并不断发展和完善的过程。这实际上与我国经济体制改革的发展阶段是一致的。从1949年至1978年改革开放前,我国实行计划经济体制,一切由国家计划管理,不存在市场竞争,因此也就没有竞争政策。从1978年开始到1992年之前,我国实行有计划的商品经济,市场竞争机制被有限度地引进。虽然在此期间有少部分保护竞争法规的制定,但从整体和实施效果方面来看,这一阶段竞争政策还没有形成体系,因此也就不存在所谓的竞争政策。随着市场取向的经济体制改革在我国各个领域的全面推进,特别是1993年中共十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》以来,竞争机制在很多领域被广泛推行。与此同时,为了保护和促进有效竞争,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,我国关于市场竞争方面的立法也进入到了一个重要的时期,《反不正当竞争法》(1993年)和《反垄断法》(2007年)先后出台,后者还首次正式在法律上提出了竞争政策的概念。至此,竞争政策正式进入了我国的经济政策体系之中。2013年,中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”,这使得更能体现市场经济本质要求的竞争政策有了发挥作用的政策依据。此后,党和国家的一系列重要文件不断提出要重视竞争政策并实现竞争政策和产业政策的协调发展。

(二)强化竞争政策基础地位在我国确立的过程及其意义

随着我国改革的深化,特别是党的十八大以来,竞争政策在我国不仅逐步受到了学界的关注,而且也越来越受到党和国家的重视并将其纳入了顶层设计。2015年10月12日《中共中央、国务院关于推进价格机制改革的若干意见》首次明确提出了“逐步确立竞争政策的基础性地位”。2016年6月14日国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发[2016]34号),这意味着我国在逐步确立竞争政策的基础性地位方面迈出了关键的一步。自此之后,2017年1月17日国务院发布的《“十三五”市场监管规划》进一步提出“强化竞争政策基础性地位”;2018年底召开的中央经济工作会议重申“强化竞争政策的基础性地位,创造公平竞争的制度环境”。2019年10月31日《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》则指出“强化竞争政策基础地位”,并且这一权威提法一直保持到了现在。

在短短几年里,从“逐步确立”到“强化”,从“基础性地位”到“基础地位”,竞争政策在我国经济政策体系中的地位不断得到加强。具有特别重要意义的是,2022年修改《反垄断法》时,第四条第二款增加规定“强化竞争政策基础地位”,从而实现了我国竞争政策正式“入法”。这意味着,“强化竞争政策基础地位”不仅在我国最重要的政策层面而且在最直接的法律层面都已经得到了明确的肯定,从而成为我国公平竞争制度建设的顶层设计。这既为公平竞争制度或者竞争政策进行了基本的定位,也为其制度建设和政策目标的实现提供了前提和基础。除后文论及的主要制度建设内容外,这里需要特别提及的是作为原则意义上的竞争中性问题。这也是强化竞争政策基础地位和优化营商环境的应有之义。

竞争中性,也称为竞争中立,根据经济合作与发展组织(OECD)对竞争中立给出的定义,当市场中没有经营实体享有过度的竞争优势或者竞争劣势时,市场就达到了竞争中立状态。竞争中立具体包括企业经营形式、成本确认、商业回报率、公共服务义务、税收中性、监管中性、债务中性与补贴约束、政府采购等8个方面的标准。竞争中立原则是确保经营者不因所有制而产生竞争优势的一系列制度工具,是近年来世界各国贯彻、实施竞争政策的重要途径和表现形式之一。虽然不同国家对竞争中立概念的含义有不同的界定,特别是美国基于贸易保护主义的动机(主要是对付中国的大量国有企业),而将所有与政府有联系的市场商业活动都贴上违背“竞争中立”的标签,从而在国际经贸活动中将竞争中立原则予以扩大化、工具化,但是就竞争中立的积极意义而言,在国内经济活动中强调对各类市场主体(包括国有企业和非国有企业)一视同仁,既与市场经济的基本要求相一致,也是我国进一步深化改革的重要目标。

在我国,早在2012年党的十八大报告中就提出“两个毫不动摇”,这实际上就体现了竞争中性的内容。2017年党的十九大报告更是把“两个毫不动摇”写入新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略,作为党和国家一项大政方针进一步确定下来。2017年国务院《“十三五”市场监管规划》明确提出“实行竞争中立制度”。在国家明确要逐步确立并不断强化竞争政策基础地位的背景下,近些年来相关部委(央行、国资委和市场监管总局等)的负责人先后表示中国将实行竞争中性政策。2019年的《政府工作报告》明确提出“按照竞争中性原则,在要素获取、准入许可、经营运行、政府采购和招投标等方面,对各类所有制企业平等对待”。2019年出台的《外商投资法》也明确了“外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策”。2019年出台的《优化营商环境条例》更是明确规定国家平等保护各类市场主体,保障各类市场主体依法平等使用各类生产要素和依法平等享受支持政策。可见,我国所提出的竞争中性不仅仅限于所有制中性,为内资和外资、国有与民营、大企业与中小企业创造公平竞争的市场环境都是竞争中性原则的要求和目标。

实行竞争中性原则需要以国有企业的分类为前提和基础。2015年8月24日发布的《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》明确提出,根据国有资本的战略定位和发展目标,结合不同国有企业在经济社会发展中的作用、现状和发展需要,将国有企业分为商业类和公益类。这为在合理分类的基础上对商业类国有企业逐步实行竞争中立提供了必要的前提和基础。

我国强化竞争政策基础地位、坚持竞争中性原则的当务之急是为发展壮大民营经济提供公平竞争的市场环境,让民营企业在市场准入、发展环境乃至退出机制等方面与国有企业享有真正平等的待遇,尤其是在融资等突出的方面。有分析指出,当前民营企业遇到的种种困难,不是来自激烈的竞争,而是来自竞争条件的不平等。迈向高质量发展的现代化,必须在市场竞争中推进具有公平正义取向的竞争政策,让带有“中性”性质的普惠制政策,成为优化营商环境的目标取向。值得注意的是,2023年7月14日出台的《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》在第二部分“持续优化民营经济发展环境”中强调,需持续破除市场准入壁垒,全面落实公平竞争政策制度,完善社会信用激励约束机制,完善市场化重整机制。应当说,如何落实这些政策精神是我国当前公平竞争制度建设的重中之重。


三、落实公平竞争审查制度:公平竞争制度建设的关键环节

(一)公平竞争审查制度对于维护和促进市场公平竞争意义重大

公平竞争审查制度是公平竞争制度建设的重要内容和关键环节,也是强化竞争政策基础地位的重要机制和有力抓手。根据《公平竞争审查条例(征求意见稿)》第2条第2款的规定,“公平竞争审查,是指政策制定机关对拟制定的涉及经营主体经济活动的行政法规、规章、规范性文件、其他政策性文件以及‘一事一议’等形式的具体政策措施(以下统称政策措施)是否排除、限制竞争进行评估,开展前置审查的内部监督活动。”

公平竞争审查制度已经被越来越多的国家采用,并被证明是约束政府权力不当行使,维护市场公平竞争的有力措施,为市场在资源配置中起决定性作用提供了必要的制度保障。为有效解决经济活动中仍然存在的地方保护、行业壁垒、违法给予优惠政策等问题,2016年6月14日,国务院出台《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》,这标志着我国公平竞争审查制度的落地。2017年10月23日,经国务院同意,国家发展改革委等五部门联合印发了《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》,后在2021年6月由市场监管总局等五部门会同有关部门修订的《公平竞争审查制度实施细则》所取代。这表明我国公平竞争审查制度进入了具体实施阶段。作为对政府排除、限制竞争行为进行的预防性审查(事前防范),公平竞争审查制度与反垄断法中禁止滥用行政权力排除、限制竞争的行政性垄断规制制度(事后查处)共同构成对政府行政权力妨碍市场竞争行为的有效约束。近8年来,公平竞争审查工作在我国从上到下逐步开展起来,并且取得了初步的成效。

我国的公平竞争审查制度有着自己鲜明的特点,主要体现在四个方面:一是跨越管制影响评估直接进入比较全面的公平竞争审查;二是公平竞争审查的对象包括“增量政策措施”和“存量政策措施”,但以增量政策措施为主;三是实行自我审查和外部监督相结合,强调政策制定机关的自我审查;四是公平竞争审查标准具有中国特色(4大标准、18条具体判断标准):以《反垄断法》禁止的行政性垄断情形为核心,涉及公共政策对经营者市场准入和退出、商品和要素自由流动、生产经营成本和生产经营行为的影响,同时也有若干例外。同时,相关法规规章也支持和配合公平竞争审查制度的实施。例如,2019年4月国务院公布的《重大行政决策程序暂行条例》第29条明确规定“决策草案涉及市场主体经济活动的,应当包含公平竞争审查的有关情况”,这对于推动公平竞争审查的实施具有重要的意义。

在我国,建立和实施公平竞争审查制度具有多方面的积极意义。作为具有鲜明中国特色的推行竞争政策的重要手段和工具,建立和实施公平竞争审查制度是我国确立竞争政策基础地位的关键一步。就当前社会各方面普遍关注的进一步优化营商环境和促进民营经济发展等热点问题来说,公平竞争审查制度也都可以在其中发挥着非常重要的作用。如前所述,营商环境一个基本的方面就是公平竞争的市场环境,而公平竞争审查制度就是要着眼于建立和维护公平竞争的市场环境,防止政策制定机关出台阻碍和破坏市场公平竞争的政策措施;促进民营经济发展中的一项重要任务就是要破除公平竞争和统一市场建设中的各种藩篱,而公平竞争审查制度就是一个现成的政策工具。正如比亚迪公司董事长王传福所言:“充分竞争是给民企最好的礼物”。

就有效控制行政性垄断来说,仅有《反垄断法》中禁止滥用行政权力排除、限制竞争的规定还是不够的。一方面,该法只是涉及事后的监督和救济,而不涉及事前的预防和控制,而且即使是事后规制,也不是由统一的反垄断执法机构负责查处,其规制效果也还比较有限;另一方面,该法适用的前提是行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行为构成“滥用”行政权力排除、限制竞争,而很多排除、限制竞争的政策措施对市场竞争的影响非常大,但未必属于“滥用”行政权力的范畴。因此,反垄断法对很多反竞争的政策难以有效适用。因此,我国还需要在《反垄断法》现有的行政性垄断规制制度之外,公平竞争审查制度为控制行政性垄断带来了一个新的视角、方法和契机。

(二)我国公平竞争审查制度的落实既充满挑战也面临机遇

当前,我国实施公平竞争审查制度面临着很多的困难和挑战,这主要是公平竞争审查实施机制的薄弱性和工作的不平衡性所带来的问题。公平竞争审查针对的是政府出台妨碍公平竞争的政策措施的行为,这在很多时候会与地方和行业的发展思路相抵触,必然会遇到各种阻力,而实行以自我审查为主的方式又进一步弱化了审查的效果。同时,各地区、各部门的实际情况差异比较大,对此项工作的重视程度难以完全一致,并且还会存在打破市场进入壁垒、开放市场方面的反向激励,即开展公平竞争审查工作比较积极的地方和部门反而在利益上吃亏的情况,这会反过来对这项工作产生不利影响。例如,一些地方在招商引资、扶持重点产业中出台了一系列税收优惠、财政补贴等产业政策,由于财力限制、财权事权统一等种种因素,部分政策措施难以实现普惠化,这就存在公平竞争政策与产业政策之间的矛盾。这既需要制度内容上的完善,也需要制度形式上的优化。

但是,我国实施公平竞争审查制度也具有良好的机遇和条件。一方面,随着依法治国战略的推进和公平竞争理念的普及,相关规范性文件的出台及其实施所取得的初步成效,政府和社会各界对这项工作必要性的认识在不断提高,信心在增强;另一方面,党和政府对这些工作高度重视,建立了具有中国特色的行之有效的实施机制,特别是建立各级公平竞争审查工作的联席会议制度,明确反垄断执法机构在其中发挥牵头的作用,并建立了相应的工作督查和追责制度,这使得这项工作有较好的组织和机制保障。此外,公平竞争审查的开展也有一个“路径依赖”问题。

近年来,党中央、国务院的相关文件对落实公平竞争审查制度不断提出更高的要求。同时,《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》、《建设高标准市场体系行动方案》、《优化营商环境条例》等重大政策和重大改革方案,都对落实公平竞争审查制度提出了具体的要求。为此,必须进一步完善和落实公平竞争审查制度,切实打破地方保护和区域壁垒,促进生产要素在全国范围内顺畅流动,使超大规模市场优势得到充分地发挥,助力加快构建新发展格局,推动高质量发展。

“建立公平竞争审查制度是一项长期性、系统性、复杂性工程”。我国需要在切实执行现有的制度规则的基础上,不断总结经验教训,稳步推进制度的完善。在制度的形式方面,公平竞争审查制度可以从以下三方面进行完善:一是将公平竞争审查制度正式上升为法律的层面,成为国家的一项基本的法律制度。在这方面,2022年修改的《反垄断法》第五条第一款已经增加了“国家建立健全公平竞争审查制度”的原则性规定,从而为公平竞争审查提供了基本的法律依据。二是通过国务院行政法规进一步健全公平竞争审查的基本制度规则。在这方面,国家市场监管总局于2023年5月12日发布了关于《公平竞争审查条例(征求意见稿)》,公开征求意见。目前市场监管总局已将《公平竞争审查条例(草案)》报送司法部进行法制审查。三是制定并完善公平竞争审查的具体制度规则,如完善《公平竞争审查制度实施细则》,制定《公平竞争审查抽查工作规则》、《公平竞争审查举报处理工作规则》、《滥用行政权力排除、限制竞争执法行政建议工作规则》等配套规章和规范性文件,不断强化刚性约束。

而在制度的具体实施方面,今后需要着重加强以下几个方面:首先,加大反垄断执法机构在公平竞争审查中的作用。需要通过明确法律授权的方式让反垄断执法机构参与到公平竞争审查中去,以便更好地发挥其指导和监督的作用。其次,充分利用现有的相关制度实施公平竞争审查,特别是结合立法程序中的合法性审查环节实施公平竞争审查,利用规章和规范性文件的清理制度实施公平竞争审查。再次,加强对公平竞争审查工作的监督。在借鉴其他国家竞争审查制度的监督机制经验的基础上,我国应当健全行政机关内部的监督制度,并在法治化过程中设置独立的监督机制,同时要发挥司法监督的作用,并不断完善专项调研和督查等非正式的监督机制。最后,依法追究违反公平竞争审查制度的责任。结合我国相关法规规章的制定和完善,明确违反公平竞争审查制度的责任制度并严格予以执行。


四、加强反垄断反不正当竞争:公平竞争制度建设的基础保障

(一)竞争法是公平竞争制度和竞争政策的核心实现机制

虽然广义上的竞争政策不限于竞争法,但竞争法无疑是竞争政策的核心。竞争法通常包括两部分,即反垄断法和反不正当竞争法。从多数国家和地区的情况来看,竞争法通常由反垄断法和反不正当竞争法两个核心部分构成,尽管有的法域是分别制定两部法律,而有的法域制定了包含二者内容的一部法律,还有的法域在成文法方面以反垄断法为主,反不正当竞争法主要体现在判例法和其他相关法律中。反不正当竞争法和反垄断法在实现竞争政策目标中都发挥着不可替代的作用,但这两者在实现竞争政策目标方面有着不同的特点,包括产生的背景与法律渊源不同,规制的目的和侧重点不同,规制对象的性质和违法的构成不同,规制方法与责任形式不同。总体来说,反不正当竞争法主要是保障具体交易场合特定当事人之间的利益平衡,侧重维护微观的竞争秩序,追求局部和个案的公正,保障静态的财产权和人身权,在一定意义上可以说是经济领域的侵权法;而反垄断法的目的则是防止竞争不足,保护竞争机制本身不受扭曲,竞争不被排除、限制,主要是维护宏观的竞争秩序,侧重追求整体和宏观的效率,实现动态的交易安全。因此,两者需要共同发力,担当起公平竞争制度或者广义的竞争政策核心实现机制的重任。

早在改革开放初的1980年,国务院就颁布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,首次提出了反垄断的任务。此后,国家有关法规、法规性文件和规章中对相应领域内的反不正当竞争和反垄断问题作了一些零星规定。在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标后,我国《反不正当竞争法》在1993年9月2日通过,自1993年12月1日起实施,并在2017年11月4日和2019年4月23日分别经过了修订和修正。在反垄断法方面,经过长达近13年多的反复酝酿和修改,我国《反垄断法》于2007年8月30日由十届全国人大常委会第二十九次会议通过,自2008年8月1日起施行。2022年6月24日,全国人大常委会对该法进行了第一次修改,修改的内容自2022年8月1日起实施。该法的制定和实施不仅标志着中国反垄断基本法律制度的确立,而且也标志着由《反不正当竞争法》和《反垄断法》共同构成的我国竞争法律体系的基本框架已经形成。

(二)在优化营商环境背景下我国反垄断反不正当竞争执法需要进一步加强和改进

在我国目前的市场竞争中,既有经营者实施的竞争违法行为,包括垄断行为和不正当竞争行为,也有政府及其部门等行政主体实施的行政性垄断行为,并且两者往往交织在一起,形成更加复杂的情况。行政性垄断不仅具有垄断的一般危害性,而且较之经济性垄断对市场经济的危害更为严重、广泛和持久,对营商环境的危害性也更大。尤其是,行政性垄断往往与经营者的垄断行为和不正当竞争行为联系在一起。例如,一些经营者借助行政权力的介入(如指定交易、签订协议或者备忘录等)获取在正常市场竞争中所无法取得的优势并获取不正当利益,或者在行政主体的庇护下从事各种不正当竞争行为,这就造成了对公平竞争市场环境的破坏和扭曲,也给反垄断和反不正当竞争带来了更大的挑战。

在我国当前进一步优化营商环境和常态化监管下,公平竞争制度建设的基础保障就是要切实加强和改进竞争执法,及时发现和制止垄断行为和不正当竞争行为。为此,需要综合施策,有效应对。

首先,不断完善公平竞争法律制度规则体系,为维护市场公平竞争环境提供基础性的法律保障。《反垄断法》2022年已经进行了修改,我国反垄断的相关原则和规则已在很大程度上得到了完善,同时,相关配套的反垄断法规、规章和指南也在陆续出台,今后主要是要做到严格执法,精准执法,强化反垄断执法的法治保障,为市场主体提供清晰明确的行为指引。《反不正当竞争法》虽然经过了两次修改,但仍然需要进一步修改完善,第三次修订工作正在推进。通过该法的进一步修订来完善反不正当竞争的基本制度规则,并通过相关配套规章及规范性文件的立改废释工作来增强该法的可操作性。

其次,持续探索更加科学有效的竞争执法模式,逐步完善市场竞争状况监测、评估和失序风险预警机制。市场竞争执法的权威和效能,既取决于法律规则的严密、法律责任的严格和执法措施的严厉,同时也取决于监管机制的合理和监管模式的科学。一方面,进一步提升监管执法的透明度,积极推行行政执法公示制度,及时向社会公开执法信息、案件处理结果等,全面优化对垄断和不正当竞争行为的举报制度等;另一方面,通过更新传统执法手段,掌握和运用大数据技术、算法技术、区块链技术等自动化执法手段,建立源头引导、过程监管、事后规制相结合的全方位、深度执法框架,加强对新型垄断和反不正当竞争行为的执法,提高竞争执法的科学性。

再次,进一步完善反垄断反不正当竞争执法在事前事中事后全过程监管中的有机结合,进一步形成执法的整体合力。市场竞争领域的执法总体上涉及事前、事中、事后的全过程监管体系。其中,事前监管主要针对并购交易的经营者集中申报制度和针对行政政策的公平竞争审查制度,而事中、事后监管主要针对垄断协议、滥用市场支配地位、未依法申报、行政性垄断的反垄断调查以及针对不正当竞争行为的反不正当竞争调查。通过事前明确规则,事中进行市场竞争状态评估和风险监测预警,事后对监管问题及时修正和治理,竞争执法可以实现体系化,从而产生更好的执法效果。

最后,通过事前的公平竞争审查和事后的反行政性垄断执法的有效衔接,切实打破行业垄断和地方保护。对不当的市场干预行为,尤其是通过政策制定实施的排除、限制竞争行为,既需要事后的反垄断执法,也需要事前的公平竞争审查,并且实现事前与事后两者的有效衔接,从而助推全国统一大市场的构建, 助力营商环境的进一步优化。

总之,在进一步优化营商环境中,反垄断反不正当竞争是公平竞争制度建设的一项基础保障,需要不断得到加强和改进。


五、引导和激励企业反垄断合规:公平竞争制度建设的必要举措

公平竞争制度建设不仅需要有刚性的法律制度及其实施,也需要有柔性的竞争倡导。竞争倡导是许多国家和国际组织认可的推动竞争政策落实以及构建竞争文化的重要机制,一般是指竞争执法机构实施的除竞争执法以外的一切改善竞争环境的行为。竞争倡导通过从多层面、多角度去影响政府行为、企业行为和民众意识,构建一个良好的竞争文化的环境。其中,对经营者竞争合规(尤其是反垄断合规)的引导和激励是一个非常重要和直接的方面。

(一)经营者反垄断合规管理是企业规范健康持续发展的内在要求和优化营商环境的重要内容

在强调依法治国、依法管理经济的当今时代,各类市场主体都需要依法经营,在经营活动中做好合规管理工作,以防范合规风险。所谓合规管理,一般是指经营者以有效识别、预防和降低合规风险为目的,以经营者及其员工经营管理行为为对象,开展的包括构建合规管理制度、明确合规行为准则、建立合规管理体系、完善合规运行和保障机制等有组织、有计划的管理活动。合规管理具有事先预防和抑制违法行为的功能,它是企业经营管理活动中的不可缺少的重要内容。另外,对于那些有出口业务和国际投资的企业来说,不仅要做好国内的合规管理工作,同时还要做好国外的合规管理工作。

反垄断既是市场经济的内在要求,也是各国的普遍做法。近些年来,强化反垄断已经成为全球的共识和各国的实际行动。在我国《反垄断法》已经修改完善并且进入常态化监管的背景下,反垄断执法强调审慎监管,精准执法,这就使得经营者做好反垄断合规管理成为企业规范健康持续发展的内在要求。可以说,反垄断合规管理应该成为经营者的一个非常重要内部治理战略。虽然反垄断合规管理本身不会创造经济价值,但却使企业避免因受到法律制裁而带来的各种经济和声誉损失,从而最终避免企业收益的减少或丧失,产生可持续发展的效果。实际上,有效的反垄断合规管理还可以让经营者树立起良好的企业形象,增加其正面品牌效应。

同时,反垄断合规作为反垄断法实施的一种重要方式和机制,对于培育和弘扬优质的竞争文化,进一步优化市场化、法治化、国际化的营商环境具有非常重要的意义和作用。

(二)作为内部经营管理的经营者反垄断合规管理也需要有效的外部引导

本来,反垄断合规管理属于经营者经营管理活动的一部分,无疑是企业内部的事务,也就是经营者自身要承担起做好反垄断合规管理的责任。但是,这并不意味着外部的引导就可有可无了,相反,反垄断主管机构和行业协会等的外部引导还是很有必要的。2022年修改后的我国《反垄断法》在第14条就明确规定:“行业协会应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,合规经营,维护市场竞争秩序。”其中,新增的“合规经营”意义重大,这意味着引导行业协会会员企业与行业内其他经营者进行反垄断合规管理成为反垄断法赋予行业协会的新使命与新职责。通过行业协会倡导督促会员企业和相关经营者尽快建立完善的反垄断合规管理机制,不仅符合让经营者在公平竞争中发展壮大的市场规律,也是全球各反垄断司法辖区的普遍实践。

相较于行业协会的合规管理引导而言,来自反垄断主管机构的合规管理引导更为重要。实际上,合规管理不仅是经营者的内部治理战略,也是一国推进法律实施、减少事后执法成本的重要举措。反垄断执法机构应试图事先增进经营者对法律规则的理解和承诺,而不是单纯地在违法行为发生后通过制裁来增强威慑。经验研究已经表明,仅仅倚重简单威慑、事后单一的法律救济体系很难换取足够的企业合规承诺,甚至会落入“威慑陷阱”——处罚若过轻则缺乏威慑力,处罚若过重则会损害到无辜员工和债权人的利益。与此不同,反垄断合规管理运作于经营者内部,融入于经营者的日常运营之中,全链条的合规渗透可以从源头上遏制违法行为的滋生。而且,反垄断合规管理责任落实到经营者的各个业务岗位,使得行为具备可回溯性,监督的强化会削弱员工实施违法行为的动机。在此基础上,由官方制定以告知经营者如何才能有效遵守相关法律规范为要义的反垄断合规指南,换取企业足够的合规承诺,已成为反垄断执法的重要补充和法律实施的新趋势。

在我国企业公平竞争和反垄断意识在整体上仍然较为淡薄的背景下,由官方制定合规指南,对于引导和帮助经营者开展反垄断合规管理显得尤为重要。我国反垄断合规管理官方指导文件的制定工作虽然起步较晚,但进步很快。自2019年7月开始,浙江、上海等多地陆续发布了反垄断合规指引文件,2020年9月国务院反垄断委员会印发了首个中央层面的反垄断合规文件即《经营者反垄断合规指南》(即原指南)。同时,国家市场监管总局于2021年11月还发布了《企业境外反垄断合规指引》。

2024年4月25日,国务院反垄断反不正当竞争委员会印发经修订的《经营者反垄断合规指南》(以下简称“新指南”),新指南在原指南的基础上进一步加强了对经营者开展反垄断合规管理工作的引导,不仅进一步完善了经营者反垄断合规运行和保障机制,补充了合规审查、合规咨询、合规汇报、合规承诺及保障、合规管理评估与改进等内容,而且增加了大量帮助经营者进行反垄断合规风险识别的场景化的参考示例。对于经营者反垄断合规的有效引导实际上成为中国政府提供促进市场竞争公共服务的一个重要方面。

(三)作为防范风险内在需要的经营者反垄断合规管理还需要给予合理的外部激励

经营者反垄断合规管理具有防范反垄断合规风险的功能,因此合规管理是经营者发展的内在需要。基于合规管理同时具有推动法律实施、减少事后执法成本的外在功能,因而给予经营者反垄断合规管理以外部激励也就成为必要。

给予经营者反垄断合规的引导固然能够帮助经营者进行合规管理,但是如果经营者反垄断合规管理的努力难以被执法机构承认或者认可,不能成为责任减免或调查中止等的事实依据,那么经营者反垄断合规的内生动力仍然不足。面对这种合规对外效力受限的境况,一些国家探索反垄断合规的激励机制。例如,韩国创设出了反垄断合规评级制度,将经营者的反垄断合规建设状况交由第三方评级机构进行评级公示,以增加公众及执法机构对企业合规建设的认可,激励企业积极开展竞争合规。又如,美国很多联邦政府部门都会将减免处罚作为合规管理的激励机制,包括以合规作为行政和解适用条件,把合规纳入和解协议,将合规作为减轻行政甚至刑事责任的依据。再如,英国竞争执法机构对实施了竞争合规的违法企业通常会采取一种隐性激励模式,即在不公开披露企业实际责任的情况下,对罚款实行百分比降低。这种激励机制对推动经营者合规的来说显得非常必要。

虽然我国之前在特定领域、特定范围有过反垄断合规激励的规定,如市场监管总局2023年9月公布的《经营者集中反垄断合规指引》第32条原则规定了经营者集中反垄断合规管理制度的合规激励,上海市市场监管局2023年10月公布的《平台竞争合规评价指引》中也包含有企业竞争合规的激励措施,但是前述新指南的公布意味着我国全面的反垄断合规激励机制的正式建立。相比于原指南,新指南第五章新增的“合规激励”专章明确指出,为鼓励经营者积极培育和倡导公平竞争文化、建立健全反垄断合规管理制度,反垄断执法机构在对垄断行为进行调查和处理时,可以酌情考虑经营者反垄断合规管理制度的建设实施情况,并分别规定了调查前合规激励、承诺制度中的合规激励、宽大制度中的合规激励、罚款幅度裁量区间中的合规激励、实质性审查以及不予合规激励的情形。这将大大增强经营者进行反垄断合规的动力,体现了“柔性监管”的趋势,有利于形成公平竞争的文化氛围,从而进一步优化营商环境。

总之,经营者反垄断合规管理既是经营者规避合规风险、促进自身健康持续发展的内在需要和内部责任,同时也是有必要给予有效引导和合理激励的外部推动。新指南在这两个方面都有很大的突破和创新,这必将推动反垄断合规的更好开展,从而进一步优化我国的营商环境。


结语

法治是最好的营商环境,公平竞争是市场经济的灵魂。在我国持续建设市场化、法治化、国际化一流营商环境的进程中,从中央到地方都越来越重视竞争政策的基础作用。例如,2023年初,浙江省提出“要全面打造一流营商环境升级版”;又如,上海市从2018年起连续出台7版优化营商环境行动方案;2023年12月召开的中央经济工作会议明确要求,不断完善落实“两个毫不动摇”的体制机制,充分激发各类经营主体的内生动力和创新活力,并特别提出促进民营企业发展壮大,在市场准入、要素获取、公平执法、权益保护等方面落实一批举措。因此,公平竞争制度或者竞争政策在我国的法治化营商环境建设中将会发挥越来越重要的作用。


作者简介: 王先林,法学博士,上海交通大学特聘教授,竞争法律与政策研究中心主任。

版权声明: 《政法论丛》2024年第3期