公平竞争审查制度与备案审查制度的衔接机制研究

引言

公平竞争审查制度与备案审查制度是我国在规范性文件制发过程中的两种基本审查制度，它们对于理顺政府市场关系、保护公民法人合法权益、维护国家法治统一尊严权威起着不可或缺的作用。从学科属性来看，公平竞争审查制度属于竞争法学的研究范畴，备案审查制度则属于宪法学的研究范畴，两种学科之间的知识鸿沟导致这两种制度在理论上长期处于相互割裂的状态。其后果便是这两种制度各自难以充分发挥其功能，不同程度上存在制度空转问题;同时，在制度重合之处又存在重复审查问题，导致公共资源浪费。在这两种制度均存在不足的背景下，有必要从系统化、整体化的角度审视这两种制度，打通制度之间的壁垒，建立两种制度之间的衔接机制，从而最大限度地释放制度效能、形成制度合力。

一、两种审查制度的生成脉络与联系

公平竞争审查制度是政策制定机关或第三方评估机构通过分析、评价拟定的或者现行的政策可能或者已经产生的竞争影响，提出不妨碍政策目标实现而且对竞争限制最小的替代方案的一项制度。备案审查制度则是规范性文件的制定机关向有权机关报送备案，由有权机关进行审查并纠正违宪违法等问题的一项制度。这两种制度有不同的初始目标和生成脉络，但随着制度的发展而逐渐产生交叉。

(一)两种审查制度的生成脉络

建立和完善公平竞争审查制度是我国经济体制改革中的一项重要举措。2015年3月，《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》正式提出“探索实施公平竞争审查制度”，揭开了我国公平竞争审查制度的序幕。2016年6月，国务院出台《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，标志着公平竞争审查制度在我国正式落地。2021年6月，市场监管总局等部门出台《公平竞争审查制度实施细则》，要求行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施时，应当进行公平竞争审查;对于涉及市场主体经济活动的行政法规、国务院制定的政策措施以及政府部门负责起草的地方性法规、自治条例和单行条例，起草部门应在起草过程中进行公平竞争审查。为强化公平竞争审查制度的刚性约束，2022年《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)修正时新增第5条，从法律层面确认了公平竞争审查制度。2023年4月，市场监管总局出台了《公平竞争审查第三方评估实施指南》。2024年6月，国务院正式公布《公平竞争审查条例》，将政府部门负责起草的涉及市场主体经济活动的法律纳入公平竞争审查范围。至此，我国已形成以《反垄断法》为基础，以《公平竞争审查条例》等行政法规为核心，以《公平竞争审查制度实施细则》等部门规章为抓手，以《公平竞争审查第三方评估实施指南》等指南文件为辅助的多层次、体系化的公平竞争审查制度。

与公平竞争审查制度相比，我国备案审查制度有更悠久的历史和更复杂的体系，该制度涉及国家法律体系与党内法规体系两个层面，总体上经历了两个发展时期。

第一个时期从1979年至2012年，此时备案审查制度的主要作用是在多元化立法体制下维护国家法制统一。1979年《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)初步规定了省级地方性法规的备案制度，1982年《中华人民共和国宪法》则从根本法层面确立了这一制度，并将备案范围扩大到自治条例和单行条例。随后，《地方组织法》和《法规规章备案规定》进一步扩大了备案范围，但此时“备案”与“审查”还处于相对分离的状态。2000年《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)是备案审查制度走向成熟的标志，它以专章形式规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、根据授权制定的法规的备案制度，并在立法层面将“审查”与“备案”联系起来，规定了两种审查机制:一是有权机关可以向全国人大常委会提出进行审查的要求，二是其他主体可以向全国人大常委会提出进行审查的建议，但这两种审查机制均属被动审查。2003年修订的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》进一步赋予全国人大专门委员会、法制工作委员会主动审查备案法规的权力。2005年《司法解释备案审查工作程序》将司法解释纳入备案审查范围。2006年《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》从法律层面确立了前述备案审查制度。

第二个时期从2012年至今，在这一时期，备案审查制度除了在宏观上维护国家法制统一，还肩负着在微观上约束规范性文件制发的使命。2012年《中国共产党党内法规制定条例》原则性地规定了党内法规的备案审查制度，《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》则细致地规定了党内法规和规范性文件的备案审查要求，并提出了“有件必备、有备必审、有错必纠”的工作原则以及建立党内法规体系与国家法律体系之间的备案审查衔接联动机制。经过党内法规体系备案审查制度的探索和实践，2014年党的十八届四中全会提出要把所有规范性文件都纳入备案审查范围，2018年《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》贯彻了这一理念，规定了地方各级人民政府及其部门制定的行政规范性文件的备案审查程序。至此，我国建立了覆盖国家法律体系与党内法规体系两个层面的较为完备的备案审查制度。

(二)两种审查制度的联系

公平竞争审查制度与备案审查制度在发展中不可避免地出现交叉。总的来说，备案审查的审查对象和审查标准基本涵盖了公平竞争审查，但它们在审查模式上各有分工，分别在事前、事后起着约束规范性文件制发的作用。

1.审查对象

在国家法律体系中，备案审查的对象在理论上已覆盖宪法和法律以外的所有规范性文件，相比之下，公平竞争审查的对象范围则小得多。根据《反垄断法》第5条，公平竞争审查的对象为“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的涉及市场主体经济活动的规定”。这从三个方面限定了审查对象:一是制定主体，即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可以理解为所有行政主体。二是文件内容，即涉及市场主体经济活动，具体而言，包括市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等方面。三是文件形式，《反垄断法》概括表述为“规定”，根据《公平竞争审查条例》和《公平竞争审查制度实施细则》等配套规定，是指包括行政法规、规章、其他规范性文件在内的全部行政规范性文件以及政府部门负责起草的法律、地方性法规、自治条例和单行条例。可见，备案审查的对象基本涵盖了公平竞争审查的对象，它们重合于涉及市场主体经济活动的行政规范性文件以及政府部门起草的法律以外的立法性文件。

2.审查标准

公平竞争审查的基本标准为不得“排除、限制竞争”。至于何为“排除、限制竞争”，《公平竞争审查条例》和《公平竞争审查制度实施细则》详细规定了四个方面:一是市场准入和退出标准，即不得设置不合理或歧视性的准入和退出条件，尤其是不得违法授予特许经营权、增设行政审批、指定交易等。二是商品和要素自由流动标准，即不得区别对待本地、外地的商品和要素，给予歧视、限制或优惠待遇。三是影响生产经营成本标准，即不得通过税收减免、社会保险费用减免等方式违法给予特定经营者优惠政策，或者通过要求提供保证金等方式增加特定经营者的成本。四是影响生产经营行为标准，即不得强制经营者从事垄断行为、违法要求经营者披露经营信息、违法干预商品和服务价格等。从审查标准的性质来看，这些标准主要是合法性审查和适当性审查。由于备案审查的内容更广泛，其审查标准也较为原则化，主要包括四个方面:一是政治性审查，即是否符合社会主义核心价值观，是否与党中央重大决策部署或国家重大改革方向相一致，是否同党的理论和路线方针政策相一致等。二是合宪性审查，即是否符合宪法规定、原则和精神。三是合法性审查，即制定的权限和程序是否违法，规定的内容是否违反上位法，是否与同位阶的规范性文件对同一事项的规定相冲突，就党内法规体系而言，还要审查是否同党章、上位党内法规和规范性文件相抵触。四是适当性审查，即相关规定是否公平合理、是否符合比例原则。可见，备案审查标准涵盖了公平竞争审查标准，它们在合法性审查与适当性审查上有所重合。

3.审查模式

审查时间与审查主体两种要素的排列组合形成了审查的基本模式。就审查时间而言，公平竞争审查制度总体上定位为一种事前预防制度，即在规范性文件制定过程、正式出台前进行审查。就审查主体而言，根据《公平竞争审查条例》，拟由政府部门出台的政策措施，由起草单位自行审查;拟由县级以上人民政府出台的政策措施，以及需提请本级人大及其常委会审议的政策措施(即政府部门起草的立法性文件)，由起草单位会同本级人民政府市场监管部门共同审查，由于前者的制定主体以及后者的提交审议主体均为人民政府，而起草单位与市场监管部门均为人民政府的组成部门，因此仍然属于自我审查。可见，我国公平竞争审查制度主要是一种事前自我审查制度。此外，对于公平竞争审查制度建立之前已存在的涉及市场主体经济活动的行政规范性文件，需要进行存量清理;对于经公平竞争审查出台的文件，在实施一段时间后，还需要重新评估其竞争效应;政策制定机关还可委托第三方进行审查或评估。因此，公平竞争审查制度也包含了一定的事后审查和外部审查。

与公平竞争审查制度不同，备案审查主要是一种事后外部审查制度。就审查时间而言，出于尊重地方或部门立法权、提高决策效率等方面的考虑，备案审查制度一般要求在规范性文件公布后30日内报有关机关备案。就审查主体而言，国家法律体系中的备案审查以权力机关和上级机关为核心。具体来说，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、监察法规、经济特区法规、司法解释需报全国人大常委会备案;地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、部门规章和地方政府规章需报国务院备案;地方政府规章应同时报本级人大常委会备案，设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案;省级以下地方各级人民政府制定的其他规范性文件需报上一级人民政府和本级人大常委会备案，地方人民政府部门制定的其他规范性文件则需报本级人民政府备案。党内法规体系的备案审查以上级党组织为核心。具体而言，党组织制定的党内法规和规范性文件应当向上级党组织报备;多个党组织联合制定的党内法规和规范性文件，由牵头党组织向共同的上级党组织报备。

二、两种审查制度的实施现状与困境

(一)两种审查制度的实施现状

本文统计了2016—2022年我国公平竞争审查工作的开展情况，如表1所示。值得肯定的是，我国公平竞争审查工作开展7年来已取得了一定成绩，全国共审查新出台文件126万余件，清理各类存量文件278万余件，发现违反公平竞争审查标准并应予以废止、修订、纠正的问题文件6万余件。但是也要看到公平竞争审查工作的不足之处，一方面，虽然审查文件的总量庞大，但分摊到各地、各部门后便显不足。假设所有涉及市场主体经济活动的行政规范性文件均出自我国2843个县级人民政府，那么平均每个县每年仅对63个文件进行了增量审查，对140个文件进行了存量审查。考虑到还有大量行政规范性文件出自国务院及其部委、省级和地市级人民政府，而各部委和各级人民政府又有大量工作部门，实际上各地、各部门审查的文件数量屈指可数。另一方面，公平竞争审查的效果十分有限。国家市场监管总局在公平竞争审查督查中发现问题文件的比例高达11%，相比之下，全国在常规审查中发现问题文件的比例仅为1.52%，这一比例明显偏低。若以前述假设为例，平均每个县每年仅发现问题文件3件，而这一数字的实际情况可能还会更低。

本文统计了2018—2022年5年间我国10个省级人大常委会在备案审查工作中实施主动审查和被动审查的情况(不含专项审查和移送审查)，如表2所示。值得肯定的是，各省级人大常委会基本实现了形式上的“有备必审”，凡是接收备案的规范性文件，均进行了主动审查。但是，从统计数据来看，备案审查制度的实施情况并不乐观。一方面，“有件必备”尚未实现。从平均值来看，各省市规范性文件的备案数量偏低，每省市年均向省级人大常委会备案规范性文件仅120件左右，这与理论上省级行政区的发文数量不符;从极值来看，各省市规范性文件的备案数量差异较大，五年间备案最多的广东省达1280件，而湖北省和北京市仅300多一点;10个省市中低于平均值的有7个。另一方面，实质上的“有备必审”和“有错必究”尚未实现。五年来发现问题文件数量最多的广东省为127件，发现问题文件的比例达9.65%;发现问题文件数量最少的江西省为4件，比例仅为0.5%;发现问题文件的平均比例为4%，每省市年均发现问题文件不足5件，而这还在很大程度上受广东省数据较高的影响，若除去广东省，其余9省市发现问题文件的平均比例仅为2.29%，每省市年均发现问题文件不足3件。与全国人大常委会同期累计纠正不符合备案审查标准的各类规范性文件约2.5万件相比，各省级人大常委会审查发现问题文件的数量明显偏低。

(二)两种审查制度的实施困境

虽然我国已在国家、省、市、县四级人民政府建立了公平竞争审查制度，并按照“有件必备、有备必审、有错必纠”的原则建立了备案审查制度，但是从审查文件的数量、发现问题文件的数量和比例来看，无论是公平竞争审查制度还是备案审查制度，在实施中都在一定程度上流于形式。究其原因，主要是相关主体欠缺审查动力和审查能力，而相关制度设计又缺乏制约监督机制。

1.  审查动力不足

从前述数据可知，公平竞争审查制度和备案审查制度在中央层面的实施效果远好于地方，这固然与中央机关的政治站位更高、审查能力更强等因素有关，但从根源上来说，这与地方机关在制定和审查规范性文件时的地方保护主义观念密不可分。

地方保护主义与我国的财政分权体制有关。1994年我国实施分税制改革，让地方政府拥有了一定的财政收支权和经济自主权，但是地方政府的财政支出责任在不断增加，受加快城镇化、完善社会保障、建设民生财政、追求经济增长等因素的驱使，地方财政出现入不敷出的情况，这迫使地方政府想方设法扩大收入来源。作为地方财政收入重要贡献者的本地企业和本地市场，自然受到了地方政府的政策倾斜。与此同时，地方政府之间为了争取有限的经济资源，相互也展开了激烈的竞争。在这一背景下，出台各种政策措施时地方保护主义很容易成为主要考虑因素。因为对地方而言，既享受全国统一市场带来的要素流入，又通过市场壁垒防止本地要素流出，符合地方财政收入最大化的需求。

这些带有地方保护主义色彩的政策措施大多以“红头文件”“土政策”等形式出现，在地方获得立法权之后，便在形式上“法律化”了。而这正是公平竞争审查制度与备案审查制度所要极力防止的。虽然这两种审查制度可以促进全国和地方经济的长远发展，但是在短期内对地方经济发展和财政收入增长的促进效果并不明显，甚至可能放缓经济增长，影响地方领导干部的政绩和晋升机会。这也就不难理解为何在中央大力推行这两种审查制度的情况下，它们在地方层面的实施仍容易流于形式。

2.  审查能力不足

除了主观上的审查动力不足外，客观上的审查能力不足也是制约审查效果的重要因素，备案审查制度在这方面表现得尤为突出。其一，审查工作人员较为短缺。虽然近年来各级备案审查机关已加强了机构设置和人员配给，但人员短缺问题依然存在。据统计，全国人大常委会法规备案审查室专职从事审查研究具体工作的人员仅13人，在地方，全国范围内省、市、县三级人大从事备案审查工作的人员共3000多人，平均每个省级人大常委会3.3人，市级人大常委会2人左右，县级人大常委会仅1人。其二，需审查文件的数量较为庞大。以全国人大常委会为例，自2015年《立法法》修改以来，地方立法积极性高涨，全国人大常委会每年收到报送备案的法规、司法解释数量都维持在1000件以上。根据表2数据，虽然地方人大常委会收到备案文件的数量普遍不及全国人大常委会，但是相对于其工作人员数量来说，依然十分可观。除了主动审查和被动审查，备案审查机关还要承担专项审查、移送审查以及监督备案审查结果落实情况等繁重的任务。其三，审查工作的难度较大。备案审查需要根据政治性、合宪性、合法性、适当性标准对规范性文件进行实质审查，这要求工作人员具有较强的政治素养、扎实的法学功底以及丰富的实践经验。然而，实践中许多备案审查机关甚至没有具有法学教育背景的工作人员，相关知识储备和实践经验较为缺乏。这导致审查工作进展缓慢，为了达到“有备必审”的要求，工作人员可能以牺牲审查质量换取审查效率的提高。

当然，公平竞争审查制度也存在一定的审查能力不足问题。我国公平竞争审查制度在《反垄断法》中属于反行政性垄断制度的一部分，即通过公平竞争审查对行政性垄断予以事前预防，再通过反垄断执法对行政性垄断予以事后制裁。但是，长期以来，我国反垄断执法权限仅下放到省级政府，省级以下政府及其工作部门缺乏反行政性垄断的相关知识，却需要承担主要的公平竞争审查任务。在公平竞争审查的具体工作中，在进行适当性审查，尤其是适用例外规定时，需要对不同政策措施的效果进行利弊权衡，对审查能力的要求较高。在这种情况下，公平竞争审查的质量也难以保障。

3.  制约监督不足

审查工作的制约监督不足进一步放大了审查动力和审查能力不足的消极效果，公平竞争审查制度在这方面表现得尤为突出。我国公平竞争审查制度采取以自我审查为主的审查模式，总体上是一种自我预防、自我发现、自我纠错的机制，缺乏有效的外部约束，这也是我国公平竞争审查制度最饱受诟病的一点。监督者与被监督者的分离是法治框架下监督机制的基本逻辑，然而，自我审查使得政策制定机关同时扮演着“运动员”与“裁判员”的双重角色。虽然我国公平竞争审查制度也引入了一定的外部监督，但效果并不理想。其一，来自第三方评估机构的监督有限。第三方评估机构由政策制定机关委托，其经费也来自于政策制定机关，是否接受、在多大程度上接受第三方评估结论，很大程度上都取决于政策制定机关自身的意志。其二，来自竞争执法机构、公平竞争审查联席会议等机构或工作机制的监督有限。很多情况下，竞争执法机构在公平竞争审查中仅仅扮演着咨询机构的角色，而公平竞争审查联席会议为了避免不同部门之间产生冲突，也难以发挥实际效果。其三，来自社会公众的监督也有限。公平竞争审查过程缺乏信息公开机制，向利害关系人或社会公众征求意见等软性约束在实践中很容易被规避，导致社会公众对公平竞争审查工作难以施加有效监督。

当然，备案审查制度也存在一定的制约监督不足问题。虽然备案审查制度是一种外部监督制度，但规范性文件是否需要备案、应向谁备案仍存在可操作空间。例如，一些地方政府为了规避向人大备案的要求，将本应由其自行制定的规范性文件改为由其工作部门制定，这样，地方政府自身就成为了备案审查机关。此外，由于不履行备案职责的法律责任相对缺失，一些机关索性不对规范性文件进行备案，被发现后再以其认为相关文件不属于备案范围逃避责任。

三、两种审查制度的衔接机制构建

如前所述，公平竞争审查制度的核心问题是事前自我审查模式下的制约监督不足，而备案审查制度作为一种事后外部审查制度，可以弥补公平竞争审查制度的缺陷。与此同时，备案审查制度的核心问题是审查能力不足，而公平竞争审查制度在合法性与适当性方面的细致审查标准，可以为备案审查提供依据，缓解备案审查能力不足问题。而一旦公平竞争审查制度实现了有效的外部监督，便可倒逼政策制定机关提高审查动力;一旦备案审查能力得到增强，备案审查机关也有更强的动力开展审查。这使得建立这两种审查制度的衔接机制具有现实可能性和必要性。

(一)审查模式的衔接

公平竞争审查制度与备案审查制度衔接的首要问题是如何实现审查模式上的衔接。不少学者将矛头对准公平竞争自我审查模式，主张直接转向外部审查，却忽略了自我审查与我国国情的适配性。我国应当在坚持公平竞争自我审查模式的基础上，将其与备案审查制度相衔接，从而建立外部监督机制。

1.  自我审查与外部审查的再认识

从全球范围来看，采取公平竞争外部审查模式的国家和地区以欧盟、韩国、澳大利亚等为代表，但他们的外部审查模式也不尽相同。其中，欧盟与韩国均采取竞争主管机构审查模式。欧盟委员会竞争总局负责审查成员国实施的国家援助计划，未经其批准，成员国不得实施任何国家援助。韩国公平贸易委员会(KFTC)负责审查反竞争立法，各部门在制定新规定之前应通知KFTC，如果KFTC认为可能限制竞争，可以在立法协商阶段提出修改意见。澳大利亚则采取专门机构审查模式，在竞争主管机构之外设立了独立的国家竞争委员会(NCC)，负责对国家和地方立法中的反竞争问题进行审查并提出建议。在考察域外经验的基础上，许多学者建议我国将公平竞争审查制度改革为外部审查。在具体路径上，有学者主张应当由竞争主管机构即市场监管部门审查，也有学者主张由专门机构例如国务院反垄断委员会审查，还有学者认为应当由作为民意代表机关的人大及其常委会审查。

虽然外部审查具有较高的独立性、较强的专业性、统一的审查标准等优势，可以克服自我审查的局限性，但本文对未考虑我国国情即主张转向外部审查模式的观点持怀疑态度。其一，外部审查会大幅降低行政效率。如果行政机关在作出涉及市场主体经济活动的决策前均需经过外部机关的审查，直接后果就是决策效率降低，难以对市场施加有效的调控和干预。这与公平竞争审查制度的初衷不符，即优化政府对市场调控、推动有效市场与有为政府更好结合，而非过度削弱政府这只“有形的手”。其二，具有刚性约束的外部审查会导致决策权的过度集中。外部审查的实际效果是，所有涉及市场主体经济活动的政策措施均需经过公平竞争审查机关“批准”，这消除了其他行政机关损害市场竞争的危险(甚至不一定消除)，却带来了另一种更大的危险，即公平竞争审查机关获得了凌驾于其他行政机关之上的决策权，因此，不具有改革的可行性。其三，如果为了消除这种危险而将外部审查改为不具有刚性约束的审查建议制度，其实际效果便非常有限，甚至不如具有刚性约束的自我审查制度，因此没有改革的必要性。

可见，抛弃自我审查而转向外部审查是不现实的，自我审查模式是综合考量多种因素后的妥善、合理之选。其一，从公平竞争审查的工作量来看，在我国发文量庞大的现实背景下，无论是竞争主管机构还是专门机构，都难以承担起审查如此多规范性文件的重任。由政策制定机关自行审查，可以分散审查工作的压力。其二，从公平竞争审查的效果来看，虽然政策制定机关在竞争法方面的知识可能有所欠缺，但它毕竟更了解政策本身的需求和实施后可能产生的效果。由政策制定机关自行审查，可以更好地把握公平竞争目标与其他政策目标之间的关系，更便于进行适当性评估。其三，也是最重要的一点，自我审查模式与我国国家权力配置模式相吻合。在西方国家以制约为基础的控权模式下，单个权力主体享有的事权是不完整的，例如行政机关可以对立法机关制定的法律行使否决权，司法机关可以判决法律违宪。前述不同国家和地区的外部审查模式便体现了这一逻辑———政策制定机关在规范性文件的制定过程中便受到外部机构的强制性审查。但在我国以监督为基础的控权模式下，单个权力主体享有完整的事权，并由专门的监督机构进行监督。自我审查则确保了政策制定机关决策权的完整性和决策权的有效行使。

2.  事前公平竞争审查与事后备案审查

虽然自我审查模式更符合我国国情，但这并不意味着外部审查没有作为的空间。前述主张外部审查的学者们主要误区在于，仅仅认识到自我审查与外部审查的差异，却未区分事前审查与事后审查。在规范性文件制定过程中的公平竞争审查，也就是事前审查，必然是也只能是政策制定机关的自我审查。但公平竞争审查制度并不排斥事后审查，在规范性文件制定后，外部审查的介入便没有任何障碍。此时，无论是竞争执法机构还是专门机构进行审查，理论上都是有可能的，但这并不是最优解。一项制度的建立和实施需要消耗大量成本，它表现在经济成本、政治成本、社会成本和文化心理成本等方面，因此，只有在穷尽现有制度仍无法解决问题的情况下，才应创立一项新制度。对于规范性文件的事后审查，我国已建立了备案审查制度，将公平竞争审查的事后审查部分纳入备案审查制度中，是制度成本最小的选择。

在公平竞争审查制度与备案审查制度所重合的对象范围内，即涉及市场主体经济活动的行政规范性文件以及政府部门起草的法律以外的立法性文件，可以建立事前公平竞争审查与事后备案审查相衔接的机制。目前，此类规范性文件制定后，政策制定机关需自行保存公平竞争审查结论以备抽查，并将该规范性文件报送备案机关进行备案审查，这两种制度之间的界线十分明显。只需要求政策制定机关报送备案时一并报送公平竞争审查结论，即可以最小的成本实现两种制度的衔接。与此同时，备案审查机关在审查此类规范性文件时，应将公平竞争审查结论作为合法性审查与适当性审查的主要参考文件。

这种改革方式有许多好处：其一，与现行制度的兼容性较高。它不涉及公平竞争审查制度与备案审查制度的根本性变化，仅增加了政策制定机关报送已有文件进行备案的责任，推行起来制度成本较低、阻力较小。其二，与上级机关在反行政性垄断和备案审查中的角色十分契合。《反垄断法》并未授予反垄断执法机构对行政性垄断直接予以处罚的权力，反垄断执法机构仅能向有关上级机关提出依法处理的建议，最终由上级机关责令改正，并对相关责任人员给予处分。而上级机关也是承担备案审查职责的核心主体之一，有权改变或者撤销下级机关的问题文件。这种改革可以充分发挥上级机关在两种制度中的作用。其三，可以有效实现公平竞争审查的外部监督。仅由政策制定机关自我审查是公平竞争审查制度形式化的主要原因，而由竞争主管机构或专门机构统一进行事后审查又面临审查能力不足的困境，由备案审查机关一并进行事后审查既可以起到外部监督的作用，又可以分散审查压力。其四，可以避免在合法性与适当性标准上的重复审查，从而提高备案审查工作的效率和质量，即下文所述审查标准的衔接。

(二)审查标准的衔接

确保规范性文件的合法性与适当性，防止规范性文件过度干预市场，保障市场主体合法权益，是公平竞争审查制度与备案审查制度的共同目标。由于公平竞争审查已对规范性文件在这方面的合法性与适当性进行了评估，备案审查机关只需审查公平竞争审查的过程是否适当、结论是否合理即可，而无需重复进行繁琐的审查和评估，这可以有效节约审查资源、提高审查效率并保障审查质量。

1.  合法性审查标准的衔接

备案审查的合法性审查标准主要包含以下几方面：一是主体合法性，即规范性文件的制定主体是否有权制定此类文件;二是程序合法性，例如是否依法公开草案并征求意见、是否符合审议和表决的程序要求等;三是内容合法性，即规范性文件是否符合上位法律法规等规范性文件的具体规定或基本原则，是否与同位阶的规范性文件对同一事项的规定相冲突，是否违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或增加其义务，是否违法增加本单位权力或者减少本单位职责，是否违法设定、调整或改变行政许可、行政处罚、行政强制等事项。总体来说，这些审查标准较为抽象，尤其是内容合法性审查，需要审查人员具备丰富的法律知识和良好的专业素养。

在公平竞争审查制度中，政策制定机关同样需要对拟出台政策的合法性进行审查。《公平竞争审查制度实施细则》规定了4大类18小类共54项具体审查标准，其中33项为违反上位法规定，20项为缺乏上位法规定，即“没有法律、行政法规或者国务院规定依据”。这些审查标准十分明确，涵盖了可能影响市场主体合法权益的多数情形，而这些审查标准都被包含在备案审查的内容合法性审查中。如果备案审查机关在公平竞争审查的基础上再进行审查，可以大大减少合法性审查的工作量。

2.  适当性审查标准的衔接

不同于合法性审查，适当性审查很难找到明确的文件依据。适当性审查要求审查人员根据比例原则进行审查，传统的比例原则包括适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三个子原则。适当性原则要求手段必须能够促进目的的实现；必要性原则要求在可选择的手段中选择损害最小的手段；狭义比例原则即均衡性原则，要求手段所增进的公共利益与造成的损害相称。在此基础上，现代的比例原则还要求公权力行为的目的具有正当性。在进行适当性审查时，审查人员需遵循目的正当性审查、手段适当性审查、必要性审查和均衡性审查的顺序逐个展开。可以说，适当性审查是备案审查四类标准中审查难度最大的标准，这导致审查人员陷入了两难境地:如果严格进行适当性审查，便无法保证审查效率；如果简单进行甚至忽略适当性审查，便难以保障审查质量。当然，实践中后一种情形更为普遍。

适当性审查是公平竞争审查的核心内容。公平竞争审查的定义即为:分析政策措施的竞争影响，提出不妨碍政策目标实现而且对竞争限制最小的替代方案的行为。可见，该制度本身就是一个适用比例原则进行适当性评估的制度。在适用例外情形时，更是可以清晰地观察到公平竞争审查与比例原则在运行程式上的一致性。根据《公平竞争审查条例》第12条，即使政策措施在一定程度上具有限制竞争效果，在几种例外情形下也可以出台实施，包括维护国家安全、增强国家自主创新能力、实现社会公共利益等，此即满足目的正当性；为适用例外规定，政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺，此即满足适当性原则；政策制定机关还需说明相关政策措施不会严重限制市场竞争，并明确实施期限，此即满足必要性原则与均衡性原则。既然政策制定机关在公平竞争审查过程中对政策措施的适当性已进行细致评估，那么备案审查机关根据评估结论再进行适当性审查便容易得多。

3.  合宪性审查标准问题

合宪性审查是备案审查的重要内容，而公平竞争审查主要是合法性与适当性审查。一些学者提出，应当把合宪性审查也纳入公平竞争审查制度中。例如，有学者认为，维护市场经济体制、保护市场主体的公平竞争权益都属于合宪性审查的范畴，公平竞争审查的最高进路就是合宪性审查应择机推进公平竞争审查升华为合宪性审查，形成“合理性审查→合法性审查→合宪性审查”的循序进阶的审查标准;可以把引入合宪性审查作为突破口和着力点，拓展公平竞争审查对象的种类和范围。

但本文对此持怀疑态度。就合法性审查与合宪性审查的关系而言，合法性审查优先于合宪性审查，在公平竞争审查中进行合法性审查足矣。哈特(H L Hart)提出的初级规则(primary rules)与次级规则(secondary rules)概念可以很好地解释这一问题。在他看来，法是这两种规则的结合，初级规则规范的对象是人们具体的行为或变动;次级规则的运作方式不只是导致了具体行为或变动的规则，也产生了责任或义务的创设或改变的规定。如果我们把法律视为初级规则，宪法就是次级规则，它不是在调整法律所调整的行为，而是在调整法律本身。合宪性审查的本质是对下位的初级规则是否违反上位的次级规则进行审查，合法性审查的本质则是对下位的初级规则是否抵触上位的初级规则进行审查。因此，在适用位阶上，应当秉持合法性审查优先的原则，只有在缺乏直接的上位法规定而无法通过合法性审查解决问题等情形下，才有必要进行合宪性审查。目前，公平竞争审查制度已进入《反垄断法》，这为开展公平竞争审查工作提供了充足的上位法依据，因此，没有必要越过合法性审查进行合宪性审查。

学者们主张引入合宪性审查主要是基于两方面的考虑:其一，我国许多经济改革措施都缺乏直接的上位法依据，往往遵循“先改革、再修法”的路径，在这种情况下，缺乏合法性审查的基础，因而需要进行合宪性审查。但实际上，此时适用公平竞争审查的例外规定即可，如果预期改革措施可以实现维护国家安全、增强国家自主创新能力、促进社会公共利益等目的，即使在一定程度上具有限制竞争效果，依然可以出台实施。而对于能否适用例外规定的审查，仍然属于合法性审查的范畴。其二，合法性审查的局限在于，无法为审查法律本身提供上位法依据，这阻碍了进一步完善公平竞争审查制度、将法律纳入公平竞争审查范围。但实际上，在处于同一位阶的法律中，不同价值目标之间也存在位阶关系。《反垄断法》明确规定了竞争政策的基础地位，表明保护公平竞争在原则上优先于其他价值目标，这为对法律的公平竞争审查提供了依据。相比于根据宪法抽象的规定和精神进行审查，对其他法律是否与《反垄断法》相冲突进行审查是更明智的选择，而这种审查依然属于合法性审查的范畴。

就适当性审查与合宪性审查的关系而言，公平竞争审查中的适当性审查不宜上升为合宪性审查。在公平竞争审查制度进入《反垄断法》后，就实现了适当性标准向合法性标准的跨越，即不适当就意味着不合法，这加强了公平竞争审查制度的刚性约束，有效推动了制度实施。但是如果引入合宪性审查，再进行一次适当性标准向合宪性标准的跨越，即不适当就意味着不合宪，就产生了制度逻辑上的裂缝。从实际效果来看，这样做仅能产生有限的象征意义，却会增加审查难度、加大审查工作量、加剧公平竞争审查制度的形式化，可谓得不偿失。

总而言之，在公平竞争审查制度中引入合宪性审查标准的必要性、可行性均有所欠缺。公平竞争审查制度只能解决规范性文件是否“排除、限制竞争”的问题，对于规范性文件可能存在的合宪性问题，应通过备案审查制度等方式来解决。

四、借鉴备案审查制度完善公平竞争审查制度

尽管把合宪性审查标准纳入公平竞争审查制度的观点欠缺考虑，但不可否认的是，提出这一主张的学者们认识到了公平竞争审查制度的局限性。目前我国公平竞争审查制度总体上是一个“小制度”，是《反垄断法》中禁止行政性垄断相关制度安排的一部分，虽然已经覆盖了所有涉及市场主体经济活动的行政规范性文件以及政府部门起草的立法性文件，但与备案审查制度相比，其覆盖范围仍小得多，这导致其实际效果有限。从整体解释、系统解释的角度来看，保障公平竞争是宪法所确立的市场经济体制的基本要求，我们可以超脱出行政性垄断的桎梏，将公平竞争审查制度作为一个“大制度”，借鉴备案审查制度的成功经验，扩张公平竞争审查制度的对象范围。

(一)党内法规体系的公平竞争审查制度

中国共产党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，在中国式现代化进程中，党发挥着总揽全局、协调各方的领导核心作用，确保我国经济建设朝着正确的方向前进，因而我国许多经济政策都出自各级党委。但是在实践中，不能完全排除个别地方党委由于竞争意识不强而出台具有限制竞争效果的规范性文件的可能性。典型如一些保护地方国有企业、选择性扶植地方产业的方针政策。此外，我国普遍存在党政联合发文的情况，即以党委与政府，或者党委工作部门与政府工作部门的名义联合制发规范性文件。此类文件很难归为行政规范性文件，是否需要进行公平竞争审查尚不明确，这可能导致公平竞争审查制度存在一定的漏洞。因此，我国有必要在党内法规体系中建立公平竞争审查制度，将部分涉及市场主体经济活动的党组织规范性文件纳入公平竞争审查制度中。

公平竞争审查制度作为一种自我审查制度，与党的自我革命不谋而合，这为在党内法规体系建立公平竞争审查制度留下了空间。自我革命是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分。习近平总书记多次强调：“勇于自我革命，是我们党最鲜明的品格，也是我们党最大的优势。” “党的伟大不在于不犯错误，而在于从不讳疾忌医，积极开展批评和自我批评，敢于直面问题，勇于自我革命。”党的二十大报告明确指出，要完善党的自我革命制度规范体系，“坚持制度治党、依规治党，以党章为根本，以民主集中制为核心，完善党内法规制度体系，增强党内法规权威性和执行力，形成坚持真理、修正错误，发现问题、纠正偏差的机制”。对涉及市场主体经济活动的党组织规范性文件开展公平竞争审查，对于防止和纠正决策偏差，提高决策的科学化、法治化程度，加强党的领导、维护党的权威，保障市场主体合法权益，构建高水平社会主义市场经济体制具有重要意义。同时还可弥补公平竞争审查制度的漏洞。

但并非所有涉及市场主体经济活动的党组织规范性文件均需纳入公平竞争审查制度中，党组织规范性文件的制定主体可以分为党中央、党的中央部门、党的地方组织、党的基层组织。其中，党中央对国家大政方针、战略布局、前进方向等根本性问题的安排部署具有较强的先导性，以维护国家利益和人民利益为落脚点，市场竞争是其中的考虑因素之一而非主导目标。如果党中央基于政治和社会安定、国防安全等考虑，认为确有需要对某些重要产业或重要产品的生产销售实行一定程度的管控，可以通过立法程序使党的主张成为国家意志，这属于国家垄断的范畴，是一种合法行为，因而没有公平竞争审查制度介入的空间。因此，需开展公平竞争审查的主要是涉及市场主体经济活动的由党政联合发布的部分规范性文件。此外，我国正在逐步探索党的基层组织的规范性文件备案审查制度，可以借鉴这一思路，同步探索党的基层组织的规范性文件公平竞争审查制度。

(二)国家法律体系的公平竞争审查制度

人民代表大会制度是我国的根本政治制度，人民代表大会作为国家权力机关，制定法律法规并监督它们的实施，为经济活动立规明矩。在我国的立法体系下，全国人大及其常委会可以制定法律，省、自治区、直辖市以及设区的市的人大及其常委会可以制定地方性法规，自治区、自治州、自治县的人大可以制定自治条例和单行条例。此外，各级人大及其常委会还可以制定决议、决定。在这些规范性文件中，目前纳入公平竞争审查制度的仅限于政府部门负责起草的法律、地方性法规、自治条例和单行条例。当然，设区的市的地方性法规以及所有自治条例和单行条例均需批准后生效，也起到了防止规范性文件违法干预市场竞争的作用。但是，仍有必要扩大公平竞争审查的对象范围，囊括所有涉及市场主体经济活动的人大及其常委会立法、决议和决定。

从我国实践来看，立法不合理地限制市场竞争的问题时而发生，尤其是地方政府有意借助地方立法机关给一些限制竞争的行政行为披上合法化的外衣。例如通过地方立法提高市场准入门槛，对外地产品实施更严格的检验检疫标准等。即使立法本身无意限制竞争，但由于立法水平有限等因素，客观上也可能产生消极竞争效应。例如2012年施行的《重庆市著名商标认定和保护条例》允许著名商标权利人在商品包装和广告宣传中使用“重庆著名商标”字样，这一规定在2017年被全国人大常委会法工委认定违反《中华人民共和国商标法》，损害市场公平竞争，应当予以清理和废止。即使是经过事前批准的地方性法规、自治条例和单行条例，在实践中依然可能产生一定的限制竞争效果，这与事前批准制度的审查标准有关。根据《立法法》的规定，审查批准机关应当对地方性法规的合法性进行审查，对自治条例和单行条例是否违背法律或者行政法规的基本原则、是否对不得变通的规定作出变通进行审查，它们均不涉及适当性审查。此外，一些无地方性法规之名但有地方性法规之实、规定市场主体权利义务和法律责任的决议、决定，由于其出自权力机关，其限制竞争效果甚至可能超过同级人民政府制定的限制竞争政策措施。因此，有必要对这些规范性文件进行公平竞争审查。

在国家法律体系中，对于人大和人民政府以外的主体制定的规范性文件，没有纳入公平竞争审查制度的必要。具体而言，监察委员会制定的监察法规及其他监察规范性文件，主要是惩处贪污贿赂等职务违法犯罪行为，军事委员会制定的军事法规及其他军事规范性文件，主要是国防和军队建设等军事问题，都不直接涉及市场主体经济活动;虽然法院、检察院制定的司法解释及其他司法规范性文件可能涉及市场主体经济活动，但这些文件主要是审判、检察工作中对具体应用法律问题的解释，应忠于法律条文本身，而不应过多地考虑其他目标。如果这些规范性文件确实不合理损害市场公平竞争，可以通过备案审查制度解决，而无需耗费大量资源将它们纳入公平竞争审查制度，这也从侧面凸显了建立公平竞争审查制度与备案审查制度的衔接机制的必要性。总而言之，在国家法律体系层面，公平竞争审查的对象范围应覆盖涉及市场主体经济活动的全部行政规范性文件以及人大及其常委会立法、决议和决定。

(三)建立公平竞争审查衔接联动机制

扩张公平竞争审查的对象范围这一改革路径增加了各级党组织、人大及其常委会制定规范性文件的程序要求和工作量，而且需要相关主体学习和适应公平竞争审查制度，实施起来成本较高、难度较大。但其好处也是显而易见的，可以在更广的范围内防止公权力不当干预市场，保障公平竞争秩序，强化竞争政策的基础地位。在此基础上，需要借鉴备案审查制度的经验，构建跨越国家法律体系和党内法规体系的公平竞争审查衔接联动机制。

第一，公平竞争审查会审制度。目前我国一些地方政府已在实践中探索实施重大政策措施公平竞争审查会审制度，尤其是对于以本级人民政府名义出台的政策措施、列入重大行政决策事项目录的政策措施以及拟适用例外规定的政策措施，可以借鉴这一思路，建立由党委、人大、人民政府共同参与的重大政策措施公平竞争审查会审制度，形成多元主体参与的沟通协商机制。

第二，竞争主管机构的协调、咨询制度。各级人民政府市场监管部门作为竞争主管机构，拥有较为丰富的竞争法专业知识，应在公平竞争审查衔接联动机制中发挥更大的作用。可以在市场监管部门中设立跨系统的公平竞争审查工作协调机制，并为党委、人大、人民政府提供公平竞争审查咨询意见，前述会审制度也可以该协调机制为基础。

第三，党政联合发文的公平竞争审查制度。党政联合发文具有双重属性，在权力性质、治理功能、调整范围与规范属性等方面均体现了党政双方的意志，应该接受两套监督系统的约束，因此，参与联合发文的党委与人民政府应分别进行公平竞争审查并分别备案，必要时可以通过前述会审制度共同进行公平竞争审查。

五、结语

作为两种对规范性文件的审查制度，公平竞争审查制度与备案审查制度均致力于对规范性文件的制定施加一定的约束，从而维护国家法治统一尊严权威。但是目前这两种制度处于割裂状态，它们的制度效果是有限的，只有在它们之间建立起有效的衔接机制，才能彻底激活两种审查制度的机能，形成制度合力，在加强公平竞争审查制度刚性约束的同时，提高备案审查的效率和质量，实现对规范性文件制定的事前、事后全方位监督，从而充分保障市场公平竞争，推进社会主义法治国家建设。