数据抓取行为的正当性判断——反思实质性替代规则

一、背景与问题

在大数据时代，数据被认为是现代商业的石油，是相关产业发展的基本原料，也正因如此，围绕数据的竞争也就成为了商业竞争中的重要部分。但由于数据相关的产业是相对新兴的领域，各种市场规则有些尚未建立，有些尚未取得共识，竞争纠纷的解决很多时候依赖于司法的创造性活动。在数据抓取是否构成不正当竞争这一问题上，同样体现了法院在规则建立上的推动性作用。实质性替代规则在2010年首次被法院通过对《反不正当竞争法》一般条款的解释而提出之后，逐渐成为司法审判中广为接受的规则，并拓展到非公开数据、衍生数据等数据类型。在近期的一些规范性文件中，实质性替代规则也被作为判断数据抓取是否构成不正当竞争的基本规则。如，国家市场监管总局的《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》、最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释（征求意见稿）》以及《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》等。这使得实质性替代规则成为通过总结司法经验来发展法律规范的代表。

学界也普遍认为实质性替代规则具有积极意义。有学者认为，将实质性替代作为合法与非法抓取的行为边界，反映了对数据控制方的财产投入、数据使用者的竞争自由，以及公众自由获取信息的利益的综合平衡。还有学者认为，实质性替代规则体现了“获取-利用”两分法的评价方式，能够明确各个环节行为的正当性边界，更能为市场行为提供清晰指引。虽然也有学者有所保留，认为以实质性替代规则为代表的“数据权益反不正当竞争保护是一种事后保护，没有预定的具体法益模式，而通过个案裁量进行个案保护，存在明显的不足，注定其只能是一种过渡性选择，”不过，在目前没有更为有效规则的情况下，这无疑也肯定了实质性替代规则在现阶段的价值。而且，即便最高人民法院在最终颁布的《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》中删除了征求意见稿中实质性替代规则，有学者仍然认为，这已是当前最具共识的标准。由此可见，尽管存在一些不足，实质性替代规则作为司法裁判智慧的结晶，是目前最被接受的规则。

不过，实质性替代规则真的是判断数据抓取反不正当竞争行为的合适规则吗？相比于适用《反不正当竞争法》一般条款过程中所产生的大量裁判规则，尽管实质性替代规则在司法实践中被广为接受，但学界对其研究并不深入，在理论内涵、条件等方面也缺少充分阐释。特别是当实质性替代规则从具体案件中被抽象出来，转变为规范性条文之后，这一问题尤其突出。实际上，实质性替代规则不仅和当前反不正当竞争法中的一些共识存在冲突，同时其理论逻辑也经不起细致推敲。实质性替代规则将直接竞争关系以及竞争的后果作为了判断“不正当”的方式，这种错位使得其难以成为判断行为是否正当的裁判规则。

二、实质性替代标准的确立

实质性替代规则发源于司法审判，是法院创造性适用《反不正当竞争法》一般条款来解决互联网领域新型竞争行为的结果。从2010年在上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）信息技术有限公司不正当竞争纠纷案（以下简称“大众点评诉爱帮网案”）中被提出后，经过上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司等不正当竞争纠纷案（以下简称“大众点评诉百度案”）、淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案（以下简称“淘宝诉美景案”）等多个备受关注案件，实质性替代规则在适用范围、内涵等方面都有所发展，并在随后的大量案件中得到进一步确认。由此也使得实质性替代规则成为数据抓取不正当竞争案件中最为主要的裁判规则。

（一）实质性替代规则在司法中的确立

在实质性替代规则的发展中，有三个案件的判决具有重要地位。大众点评诉爱帮网案被认为首次提出了实质性替代规则；大众点评诉百度案则引发了较多的关注与讨论，特别是其对于实质性替代的内涵有一定的阐释；淘宝诉美景案则将被抓取的数据类型扩展到了非公开数据，扩张了实质性替代规则的适用范围。这三个案例体现了实质性替代规则在司法中从确立到进一步拓展的过程。

1.最早提出实质性替代规则的案件是大众点评诉爱帮网案。在该案中，大众点评网认为爱帮网大量复制其网页信息，借此获取了不当的浏览量和竞争优势，违反了《反不正当竞争法》。北京海淀区法院在分析数据抓取行为是否构成不正当竞争时，主要从两方面展开：首先，由于爱帮网采用了垂直搜索技术，法院首先分析了该技术，并提出了以市场替代后果作为技术使用是否合法的判断依据。法院认为，垂直搜索引擎技术客观上会为网络用户提供更为准确的搜索服务，技术本身并不具有违法性。但使用该技术的网站对于特定行业网站的信息的利用，应控制在合理的范围内，不得对该网站造成市场替代的后果。其次，法院将该标准带入到案件中，分析了爱帮网对于大众点评网内容使用上的结果。法院认为，“爱帮网使用的源于大众点评网的内容中，商户简介和大众点评网完全一致，用户点评和大众点评网也无实质性区别。通过爱帮网，用户可直接获取商户简介的全部内容和用户点评的绝大部分内容，基本实现获取信息的目的。虽然爱帮网注有“在大众点评发表”字样和链接标识，但爱帮网已对全部商户简介内容和绝大部分点评内容进行了充分展示，网络用户一般不会再选择点击大众点评链接标识。因此，爱帮版的商户简介和用户点评已构成对大众点评网相应内容的实质性替代，必将不合理的损害汉涛公司的商业利益。”

在随后的上诉中，北京第一中院对数据抓取行为的认定分为两个方面：一方面，爱帮科技公司作为提供搜索、链接服务的网络服务商，应遵守法律规定和相关行业规范，对于特定行业网站的信息的利用，须控制在合理的范围内。另一方面，爱帮网对大众点评网的点评内容使用，已达到了网络用户无需进入大众点评网即可获得足够信息的程度，超过了适当引用的合理限度，事实上造成爱帮网向网络用户提供的涉案点评内容对大众点评网的相应内容的市场替代。二审法院总体上认可了一审判决的理由。

2.在大众点评诉爱帮网案之后，这一领域中最有影响力的案件当属大众点评诉百度案。在该案中，百度公司作为搜索引擎服务的提供商，在其经营的百度地图中使用了大众点评网的点评信息。当用户在百度搜索引擎上搜索相关商家时，百度地图的页面会显示部分来自于大众点评网的完整点评信息。在使用这些信息时，百度有标注“来自大众点评”，并同时提供了链接，用户可点击该链接跳转到相应的大众点评页面。大众点评网认为百度地图的这种行为减少了用户对自己网站的访问，构成不正当竞争。

在一审判决中，法院认定：第一，大众点评网的点评信息是汉涛公司的核心竞争资源之一，能给汉涛公司带来竞争优势，具有商业价值。第二，汉涛公司为运营大众点评网付出了巨额成本，网站上的点评信息是其长期经营的成果。第三，大众点评网的点评信息由网络用户发布，网络用户自愿在大众点评网发布点评信息，汉涛公司获取、持有、使用上述信息未违反法律的禁止性规定，也不违背公认的商业道德。第四，在靠自身用户无法获取足够点评信息的情况下，百度公司通过技术手段，从大众点评网等网站获取点评信息，用于充实自己的百度地图和百度知道。百度公司此种使用方式，实质替代大众点评网向用户提供信息，构成不正当竞争。此外，一审判决中法院还特别说明，在百度地图早期的安卓版本中，百度地图谨慎地少量使用来自其他网站的点评信息，由于该版本的百度地图只提供三条来自大众点评网的点评信息，每条点评信息均未全文显示，且每条点评信息均设置了指向信息源网站的链接，百度地图中的此类使用方式，不足以替代大众点评网向公众提供点评信息，不构成不正当竞争。

二审法院对于不正当竞争的分析更为系统化，主要分析了几方面要素：首先，百度公司使用涉案信息是否超出了必要的限度。“理想状态下应当遵循‘最少、必要’的原则，即采取对汉涛公司损害最小的措施。但是要求百度公司在进行商业决策时，逐一考察各种可能的行为并选择对汉涛公司损害最小的方式，在商业实践中是难以操作的。但如果存在明显有对汉涛公司损害方式更小的方式而未采取，或者其欲实现的积极效果会严重损害汉涛公司利益的情况下，则可认定为使用方式已超过必要的限度。”其次，认定百度公司通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众点评网的信息，已经超过必要的限度。具体表现为：一则已实质替代了大众点评网的相关服务，其欲实现的积极效果与给大众点评网所造成的损失并不符合利益平衡原则。二则百度公司明显可以采取对汉涛公司损害更小、并能在一定程度上实现积极效果的措施。因为“百度地图在早期版本中所使用的来自大众点评网信息数量有限，且点评信息未全文显示，这种使用行为尚不足以替代大众点评网提供用户点评信息服务，也能在一定程度上提升用户体验，丰富消费者选择。”二审判决维持了一审的认定。

3.大众点评诉爱帮网案以及大众点评诉百度案都是针对公开数据抓取的案件，淘宝诉美景案则是第一起针对非公开数据、衍生数据的案件。在该案中，淘宝公司是零售电商数据产品“生意参谋”的开发者和运营者，面向淘宝网、天猫商家的店铺运营提供数据化参考。美景公司开发和运营“咕咕互助平台”软件和“咕咕生意参谋众筹”网站。美景公司通过吸引已订购“生意参谋”产品的淘宝公司用户下载“咕咕互助平台”软件，通过分享、共用子账户，已订购“生意参谋”的用户可以获得佣金；美景公司也从生意参谋的有偿共享过程中获得分成。

一审法院认为，淘宝公司对于“生意参谋”数据产品享有竞争性财产权益。基于互联网产业既有的信息共享、互联互通的特质，从有利于促进互联网产业发展出发，如果美景公司是在合法获得“生意参谋”数据产品基础上通过自己的创新劳动开发出新的大数据产品且能够给予消费者带来全新体验的，这样的竞争行为难谓不正当。但本案中，美景公司未付出自己的劳动创造，仅是将“生意参谋”数据产品直接作为自己获取商业利益的工具，其使用“生意参谋”数据产品也仅是提供同质化的网络服务。此种据他人市场成果直接为己所用，从而获取商业利益与竞争优势的行为，明显有悖公认的商业道德，属于不劳而获“搭便车”的不正当竞争行为，如不加禁止将严重挫伤大数据产品开发者的创造积极性，阻碍互联网产业的发展，进而会影响到广大消费者福祉的改善。二审法院对此予以了认可。

大众点评诉爱帮网案之后，有大量的分析数据抓取是否构成不正当竞争案件，都采用了实质性替代规则。有一定影响的案件包括：海视畅信息科技有限公司与央视国际网络有限公司其他知识产权权属、侵权纠纷案、北京爱奇艺科技有限公司与上海千杉网络技术发展有限公司、悦观网络技术(上海)有限公司不正当竞争纠纷案、乐视网信息技术（北京）股份有限公司不正当竞争纠纷、北京站酷网络科技有限公司与杭州纬聚网络有限公司不正当竞争纠纷案、北京微梦创科网络技术有限公司诉上海复娱文化传播股份有限公司不正当竞争纠纷案、北京微梦创科网络技术有限公司诉北京字节跳动科技有限公司不正当竞争案、杭州阿里巴巴广告有限公司、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司等与南京码注网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案、腾讯科技(深圳)有限公司等诉广州合聚教育咨询有限公司等不正当竞争纠纷案等。此外，一些案件中虽然没有明确指出实质性替代规则，但在分析思路上和实质性替代规则具有一致性。如，深圳市谷米科技有限公司诉武汉元光科技有限公司等不正当竞争纠纷案，法院在判决中认定“元光公司使用了谷米公司的后台数据后，势必削弱谷米公司的竞争优势，进而造成‘酷米客’软件APP的流量减少、投放于谷米公司‘酷米客’软件APP的广告收入减少”。将这些案件都包含进来，目前可以通过公开渠道检索到30余件数据类不正当竞争行为的判决中采用了实质性替代标准。由此可见，在数据抓取不正当竞争案件中，实质性替代规则已成为一个较为成熟、被广泛接受的裁判规则。

（二）实质性替代规则在规范性文件中的确立与简化

正是由于十余年时间中实质性替代规则在大量案件中被广为接受，这一裁判规则也开始进入到规范性文件中，成为主流的判断标准。2021年8月国家市场监管总局颁布的《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》第20条、2021年8月最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释（征求意见稿）》第26条以及2022年11月颁布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第18条，都明确纳入了实质性替代规则。尽管目前《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》以及《反不正当竞争法》（修订草案征求意见稿）都还在征求意见中，而最高人民法院的司法解释最后颁布时删除了第26条，但能够出现在这些规范性文件中无疑就表明，司法实践中所总结出的实质性替代规则，在行政执法机构、司法机构以及立法机构中都得到了相当程度的认可。

不过，由于实质性替代规则是从法院的判决中抽象出的规则，不同判决中对此的表述存在一定差异。例如，在大众点评诉爱帮网案中，法院强调了爱帮版的商户简介和用户点评构成对大众点评网相应内容的实质性替代这一效果，并因此被认为是实质性替代第一案。而在大众点评诉百度案中，除了强调百度的抓取行为已实质替代了大众点评网的相关服务之外，还强调了百度公司可以采取对汉涛公司损害更小的方式但却没有采用。事实上，纵览数据抓取不正当竞争的众多案件可以发现，在分析相关数据抓取行为是否构成不正当竞争时，部分案件除了考虑产品或服务之间的替代性效果外，同时也分析了技术中立、创新、不劳而获等因素，最终的违法性认定上虽然有侧重，但进行了综合性考虑。当然，在更多案件中，法院判决更为关注实际结果，由此也使得实质性替代规则被简化为了对替代效果的关注，即，如果抓取的数据被用于生产自己的产品，可以直接替代被抓取数据经营者的产品，就构成了实质性替代。

这种对于实质性替代规则的理解，在相关的规范性文件得到了完全的体现。国家市场监管总局颁布的《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》第20条规定：“经营者不得利用技术手段，非法抓取、使用其他经营者的数据，并对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的主要内容或者部分内容构成实质性替代，或者……”最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释（征求意见稿）》第26条规定：“经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定。”《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第18条规定：“经营者不得实施下列行为，不正当获取或者使用其他经营者的商业数据，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序：……（二）违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务”。这些条文对于实质性替代规则的表述更为简单、明确，都只强调了对相关产品或者服务的替代本身。这一方面是规范性文件的特点，要求抽象而具有涵盖性，另一方面则体现了规则制定者对于实质性替代规则的基本理解。但如此理解，也更加凸显实质性替代规则的内在矛盾。

三、实质性替代规则的悖论

实质性替代规则能够得到广泛认可，主要原因在于实质性替代规则从结果出发，能够被较好地理解和应用。实质性替代规则考察的，是对其他经营者商业数据的不当使用是否会对该其他经营者的相关产品或者服务被“分流”。因此，损害是实质性替代规则的重点，而是否造成损害在具体案件中更容易被推断。此外，实质性替代规则因为直观，也较为符合通常的公平正义观——相关经营者不能在利用他人的商业成果来增强自身竞争优势的同时，还依此抢占他人的市场份额。因此，总体来说，实质性替代规则之所以能够得到广泛应用，在于其符合朴素的直觉，能够相对明确地得出分析结论。较之于“三叠利益平衡”的分析方式，实质性替代规则是更有确定性的分析规则。但即便如此，实质性替代规则的内在逻辑矛盾也不应当被忽略。如前文所言，在被广泛接受而成为基本规则的同时，实质性替代规则也被抽象、简化成了对被抓取的经营者的产品或服务构成实质替代。这样的简化使得实质性替代规则不仅脱离了其本质，同时也存在判断行为正当性上的问题。

（一）以实质性替代判断行为正当性的不足

实质性替代规则所强调的“替代”，其本质就是竞争，将行为违法性的基础确定在“竞争”上，并没有解决“不正当”的问题。通俗地说，竞争通常是指两个或者两个以上的经济活动主体中特定的市场上通过提供有利的价格、数量、质量、服务或其他条件，争取交易机会以获得更大经济利益的行为。这主要是从经营者的角度来进行。如果从消费者的角度来说，经营者之间之所以存在竞争，就是因为他们所提供的产品或服务之间具有可替代性。在竞争法理论中，竞争约束是核心问题，通常认为竞争约束有三个来源：一是需求方的可替代性，即消费者将其他产品作为有效替代品；二是供给方的可替代性，即市场中的相关经营者能够迅速转产，生产直接竞争的产品；三是潜在竞争，即新的经营者能够进入市场。从这些归类中可以看出，在竞争法中的所谓竞争就是“替代”。那么，实质性替代其实也就是实质性竞争。这一对竞争与替代关系上的理解，也体现在法院对数据抓取不正当竞争案件的判决中，例如，在腾讯诉合聚案中，法院就认为，“双方产品或服务有替代关系，是判断竞争关系的主要因素。如果双方产品或服务的时间、空间、消费对象或相关市场活动相同，则一方产品或服务的供应，会减少对方产品或服务供应，则双方产品或服务有替代关系，由此可以认定双方存在竞争关系。”因此，实质性替代就是直接竞争关系。不过，在这样的理解之下，实质性替代规则内在的理论冲突也得以显现。

1.与弱化竞争关系的趋势相悖

竞争关系在反不正当竞争法中曾是非常有争议的话题。但越来越多的学者主张放松竞争关系作为适用反不正当竞争法的条件，要么淡化直接竞争关系，要么直接放弃竞争关系；在具体行为类型中，也认为即便是商业诋毁这样的行为也不以存在竞争关系为前提。这些主张之所以提出弱化竞争关系，就是为了摆脱竞争关系在认定不正当竞争中的传统束缚，认为竞争关系确已成为反不正当竞争法实施中不必要的束缚和障碍。竞争关系的放松会使得反不正当竞争法的适用范围扩大，并更多地关注到市场行为对竞争的影响。当然，也有学者持更为谨慎的态度，认为竞争关系的扩展并非没有边界，如果将所有违背公认的商业道德的行为都解释为行为人与受害人之间具有竞争关系，进而认定为不正当竞争行为，则反不正当竞争法的调整范围就过于宽泛，可能人为制造了不同法律制度间的冲突，甚至使得反不正当竞争法架空了其他法律制度。但即便如此，总体上放松竞争关系基本上是学界和实务界一致的看法。

司法实践中法院已经呈现放松竞争关系的趋势，只要行为会对市场竞争产生影响，通常就被认为构成了竞争关系。即便在数据抓取不正当竞争案件中也是如此，大量案件中原被告并不是同业竞争关系。例如，搜狐诉优度案、淘宝诉载和案等。而在这些案件中，法院也都明确提出需要对竞争关系予以弱化。例如，蚂蚁金融与朗动二审判决中，法院就主张“竞争关系包括直接竞争关系与间接竞争关系，互联网环境下的商业竞争具有鲜明的跨界竞争特性，故认定不正当竞争行为并不局限于经营者之间存在直接的竞争关系或处于同一行业，而应聚焦于‘竞争性利益’的保护。”在优酷诉千杉二审案中，法院更是明确提出，“凡是以不正当手段谋取竞争优势或者损害他人正常经营活动的行为人与被侵害人间均构成反不正当竞争法上的竞争关系。”

更为重要的是，由于互联网平台具有双边市场的特性，平台每一边的竞争都会影响到经营者的经营活动，这使得平台之间的竞争也超越了以往对于同业竞争的理解。如果不将这些特性考虑进来，那么对于平台竞争就难以有效规范。对此，法院在不少案件中也都有详细说明。例如，北京蔓蓝科技有限公司与优酷信息技术（北京）有限公司中，法院认定“反不正当竞争法的立法目的在于保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。根据狭义竞争关系的概念，是指同业经营者之间的关系。所谓同业经营者，是指经营相同或者近似商品的经营者，而近似商品就是具有替代性的商品，即这些商品在功能或者用途上可以互相替代。同时随着社会经济的迅速发展进步，尤其是随着互联网行业的出现和蓬勃壮大，在崇尚注意力经济的互联网经济新模式下，用户注意力已经成为互联网经济中的重要资源，也是众多网络经营者的争夺对象，并且随着互联网技术的不断深化，用户流量等资源也实现了在不同行业或产业间的交互融合，对用户流量等重要经营资源的争夺也从同行业经营者扩展到非同业经营者。因此，在新的经济模式下，判断经营者之间是否存在竞争关系，亦不应仅局限于同行业经营者，只要双方在具体的经营行为、最终利益方面存在竞争关系，亦应认定两者存在竞争关系。”因此，对互联网平台特殊的经济属性的认可，也必然导致对竞争关系要求的放松。

但与这一趋势相悖的是，实质性替代规则强调的是直接竞争、同业竞争。因为要对被抓取经营者的产品构成实质替代，则必定是在同一个相关产品市场之中，生产相互替代的产品或服务才能够实现。尽管从逻辑上而言，广义的、宽泛的竞争关系包含了狭义的、直接的竞争关系，但由此也就会带来一个问题：为什么在构成不正当竞争上，数据抓取需要直接竞争，而其他领域则不需要直接竞争关系？对此问题，有学者认为，“只有在原、被告之间存在直接竞争关系的情况下，被告爬取的数据才可能做竞争性的使用。如果爬取方抓取数据之后并未将数据做竞争性使用，而是用作生产新的数据产品，例如将平台上的公开信息抓取之后，进行统计、分析，用来预测行业发展的走向，这种数据再利用并不会替代被爬取方提供的产品和服务，从而也不会无偿占有被爬取方的劳动成果。‘实质性替代’要件可以避免过度宽松的适用导致数据权利化。”但是，以此观点来理解实质性替代规则对于直接竞争关系的强调存在以下问题：一是即便不是做竞争性使用来替代对方的产品或服务，但同样是搭便车，同样是占有了被爬取方的劳动成果，这一行为的性质并不因为竞争关系而改变。二是即便这一逻辑成立，也无法防止一种情况，即，B经营者和被爬取方A没有直接竞争关系，未将数据做竞争性使用，但C经营者爬取B的这些数据，做了对A而言的竞争性使用。这些情况的存在都使得直接竞争关系的要求难以被正当化。

2.以竞争关系、竞争结果无法判断行为的正当性

正如前文所言，“替代”的本质就是竞争，实质性替代转换为一般化的表达方式的话就是指“更为直接的竞争”。将这一理解引入到反不正当竞争法的语境中，实质上是以是否存在直接竞争关系来判断是否构成不正当竞争，这一判断标准在理论逻辑上无疑存在疑问。“不正当竞争行为”的判断中，“不正当”和“竞争”是两个要素。在广义竞争关系和狭义竞争关系的争论中，竞争关系也主要是作为前提条件来理解的——如果不存在特定的竞争关系，就不应当通过反不正当竞争法来寻求救济，也就不存在竞争是否正当的问题。也就是说，直接竞争关系仅仅是对竞争关系的分析，并没有涉及到竞争行为是否正当的问题，不能说因为有直接竞争关系，竞争就是不正当的。

进一步说，单纯从竞争关系来理解不正当竞争没有任何分析性的意义，如果实质性替代可以作为判断数据抓取行为是否正当的标准，那么几乎所有的反不正当竞争案件中都包含了这一要素。例如，商业混淆行为也可以用实质性替代规则来进行解释：因为经营者采用了和具有一定影响力的商品相同或类似的名称、包装、装潢，会造成实质性替代，所以具有违法性。但这明显违背理论共识——商业混淆行为的不正当性是误导消费者，是对他人成果的利用。此外，在规范性文件中也同样有类似问题。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第13条规定，“经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定……”，其中所强调的“足以”，也完全可以理解为能够“实质性”地造成消费者误认，并最终导致相关产品之间的替代。但这种解释上的广泛性不能说明实质性替代规则的有效性，构成普适性的规则，恰恰相反，因为这一规则仅涉及到了竞争关系而没有对正当性进行分析，毕竟，竞争关系是不正当竞争行为所共同拥有的前提因素。

实质性替代当然也强调了替代的程度。有学者就认为，实质性替代的构成应当首先考虑“量”，被爬取数据仅为被爬取方网络平台的特定领域的小部分(如明星微博账号数据)和平台大部分数据被爬取，可能带来的损害后果显然不同，即使结合其他因素认定爬取部分数据构成不正当竞争，在赔偿责任上也应体现区分度。但是，抓取的量和最后发生实质性替代之间仍存在需跨越的鸿沟。而且，从替代是否实际发生上说，司法案件中法院也并没有要求原告证明替代的程度。考虑到平台实际营运中的复杂市场条件，要从因果关系上证明数据抓取和最后替代之间的关系也极为困难。也因此，尽管“实质性”替代隐含了替代程度的要求，但实际案件中往往是因为构成直接竞争，就推定其必然导致很大程度上的替代。例如，在北京微梦创科网络技术有限公司诉云智联网络科技(北京)有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为：“涉案APP的部分版本抓取涉案数据后在涉案APP中进行直接、完整地展示，基于正常的阅读习惯，当用户在涉案APP中浏览完相关内容后再回到新浪微博查阅相关内容的概率很低。因此，就该部分涉案数据而言，涉案APP已对新浪微博构成实质性替代。”这里所说的“当用户在涉案APP中浏览完相关内容后再回到新浪微博查阅相关内容的概率很低”本质上就是一种推断，并没有证据来对替代的程度予以证明。在上海视畅信息科技有限公司与央视国际网络有限公司其他知识产权权属、侵权纠纷案中，法院也认为，“有鉴于此，视畅公司未经授权以搜索链接方式传播开幕式节目的行为，必然会在一定程度上分流本属于央视国际公司的用户群体，增加自身的商业广告收益及客户端软件的下载数量。”这里的“必然”没有证据支持。其他案件也都是推断，只要大量抓取数据并用于提供同质化的产品或服务，都会实质性替代。因此，从数据大量抓取，到最终认定构成不正当竞争，中间有大量的逻辑跳跃。以可能会发生替代的结果（损害）来认定行为的不正当性也难以成立，因为正当的竞争同样会造成竞争对手的损害。

四、数据抓取行为的“合理性限度”规则

如前文所言，实质性替代规则不适合作为判断数据抓取行为是否正当的标准。那么，应当如何理解这些数据抓取行为是否正当？这在反不正当竞争法中并不是容易回答的问题。在司法实践中，通过山东省食品进出口公司等诉青岛圣克达诚贸易有限公司等不正当竞争纠纷再审案（以下简称“海带配额案”），最高人民法院首次确立了《反不正当竞争法》第二条一般条款的地位，并明确了独立适用第二条的条件。但是，海带配额案虽然强调了诚实信用原则和商业道德在不正当竞争行为认定上的地位，但对于如何确定、有效地分析具体案件作用非常有限，在互联网这样的新兴行业中尤其如此。

2017年《反不正当竞争法》修订时，在第二条第二款中增加了“消费者的合法权益”的表述，从而构建了“三叠利益”均衡的分析构架。但是，三种利益并非总是一致，相互之间的关系并不清晰；并且表征每种利益的变量因素具有多样性和动态性，这都使得对三叠利益均衡关系做出判断存在问题。此外，在数据抓取不正当竞争案例中，法院对三种利益关系的分析也不平衡，“消费者利益”被法院分析的数量并不高。而且，即便有所考虑时，法院对于消费者利益更多从理论逻辑出发，很少通过具体证据来证明消费者的实际损害。这都对一般条款的适用构成了限制。可见，我国《反不正当竞争法》中所规定的不正当竞争行为类型之间缺乏基本的分析框架，而且一般条款与列举式条款之间也无沟通桥梁。尽管不少学者尝试建立反不正当竞争法的一般分析框架，但是否能够得到认可仍然有待观察。因此，对于数据抓取不正当竞争行为的判断，很难在反不正当竞争法统一分析框架下进行，更多地要针对其性质、特点，在考虑需要关注的各种要素基础上，建立新的裁判规则。

（一）作为“搭便车”的数据抓取

搭便车行为的本质在于经营者自己不做投入而是跟在其它经营者后面，利用其经营努力形成的成果来获取客户。禁止不劳而获、食人而肥是不正当竞争理论的重要思想，也是反不正当竞争法中认定部分行为违法的原因，如商业混淆行为等。互联网平台在其提供的产品和服务上投入了劳动、技术和金钱，如果竞争者爬取平台上的数据向用户展示类似的产品和服务，会造成对被爬取方产品的替代，无偿占有被爬取方的竞争优势。实际上，尽管当前对于实质性替代规则的认识集中于对竞争对手产品和服务的替代上，但司法案件中往往都包含了搭便车问题的分析。例如，大众点评网诉爱帮网案中，法院一开始就提出，“对于大众点评网的商户简介和用户点评，爱帮科技公司未付出劳动、未支出成本、未做出贡献，却直接利用技术手段在爱帮网上展示，并以此获取商业利益，属于反不正当竞争法理论中典型的‘不劳而获’和‘搭便车’的行为。”在这一意义上，实质性替代规则就隐含了禁止利用他人劳动成果的问题。

当然，“搭便车”本身并不是严格的法律术语，在反不正当竞争法上并没有精确界定，这导致“搭便车”虽然符合人们通常对于相关行为的理解，但仍然需要慎重适用。现实生活中，利用他人经营投入的情况非常常见，也并不都构成违法，因为自由模仿在一定程度上也能推动创新、促进竞争。但如果产品的积累需要极高的投入，而模仿的成本却很低，任由他人自由模仿则可能导致原创者无法收回巨额前期投资；不保护投资者对某知识产品的投入，该产品将会供给不足甚至最终在市场上消失，进而影响社会公众对该产品的获取，此时，法律的干预就具有正当性。这构成了理解和分析数据抓取行为的出发点。

（二）以“合理限度”为基础的判断规则

数据抓取作为搭便车的表现方式之一，同样难以在违法性上一概而论，需要在具体情况下考虑多种因素来最终判定行为是否正当。数据抓取的特别之处在于，涉及不正当竞争争议的数据往往由多方主体共同形成，持有数据的互联网经营者并不享有绝对权利，“搭便车”行为的认定更不能仅从单一视角进行考察，要衡量该行为对消费者利益及竞争秩序造成的影响，同时兼顾到竞争自由与竞争公平。在这一意义上，对数据抓取正当性判断的根本在于抓取行为是否超过了合理限度。也就是说，对相关经营者的数据抓取的多少、如何抓取等，对于决定行为的正当性具有关键性作用，而不是因为具有直接竞争关系。

回溯既有案例，可以看到相关判决对“合理限度”规则也有体现，但这些司法经验并没有获得足够重视。在大众点评诉爱帮网中，法院认为：“爱帮科技公司作为提供搜索、链接服务的网络服务商，应遵守法律规定和相关行业规范，对于特定行业网站的信息的利用，须控制在合理的范围内。”在这一案件中，“合理的范围”就构成了行为正当性判断的基础。在北京站酷网络科技有限公司与杭州纬聚网络有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为，“对于纬聚公司而言，提供用户搜集信息的渠道和信息存储空间应当是自由竞争的权利，但使用他人搜集整理的信息的行为应当以必要原则为限，采取对站酷公司损害最小的措施。”而在大众点评网诉百度案中，在如何超过必要限度上，法院给出了更具体的两个理由：一是这种行为已实质替代了大众点评网的相关服务，其欲实现的积极效果与给大众点评网所造成的损失并不符合利益平衡的原则；二是百度公司明显可以采取对汉涛公司损害更小，并能在一定程度上实现积极效果的措施。实际上，从这些案件的判决来看，将相关司法裁判规则归纳为“合理限度”规则，而不是存在理论缺失的实质性替代规则更为合适。在理解合理性限度规则上，有两个层面的含义需要被阐释。

1.数据可以被抓取

通常情况下，其他经营者可以对经营者的数据进行抓取、利用。这是因为反不正当竞争法下的数据并不具有明确的权利边界，数据的产生往往是多方主体共同作用下形成的。例如，大众点评的评价数据，是消费者在平台经营者提供的消费环境下对于平台上商家产品的评价，是消费者、平台经营者以及平台商业互动的结果，在数据形成上各方主体都有贡献。这也使得如果要以权利模式进行保护时，面临很大挑战。数据确权问题是法学界热烈讨论的话题，涉及到民法、知识产权法、竞争法、个人信息保护法等诸多领域的法律规范，但由于数据的上述特性，目前并没有在如何确权上达成共识。在此情况下，反不正当竞争法以数据权益的保护方式才被接受。而如果进行绝对化的保护，必然使得这些权益被转变成了权利，和其性质不符。此外，允许他人抓取可以更好地推动数据的流通，并产生更大的社会价值。数据和通常的有形财产不同，其复制成本几乎为零，可以被多方主体所共同分享。因此，促进数据的流通在社会层面上具有意义，反不正当竞争法规制的重点在于如何对新增利益进行合理分配，以避免“搭便车”和“牺牲者”行为导致的参与动力不足、阻碍变革进程等现象的发生。基于此，通常情况下对数据进行一定的抓取与利用具有合理性，应当被允许。

2.数据抓取应当适度

在数据抓取适度性的判断上，很难有一个统一、简单的分析框架，需要在个案中判断。具体来说，至少需要考虑下列因素：

（1）抓取数据的数量与质量

数据抓取的数量和质量是重要的判断标准，二者需要结合进行判断。对于直接抓取对方全部数据并用于自己的产品，无疑是超过了合理限度。例如，在杭州阿里巴巴广告有限公司、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司等与南京码注网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案中，码注公司将1688平台的公布的商家数据直接用于其网站，显然超过合理限度。在新浪微博诉饭友案中，饭友APP抓取新浪微博数据内容后进行完整展示并设置一致的界面设计。此外，如果抓取虽然少却是非常核心的内容，那么也更可能构成不正当竞争。例如，在大众点评诉百度案中，百度公司在百度地图和百度知道产品中使用大众点评的消费者点评数据，而基于日常消费经验，消费者逐一阅读所有用户评论信息的概率极低。在该案中，法院发现仅大众点评公证抽取的百度地图商户中，就有784家商户使用的评论信息中超过75%的比例来自大众点评网。由于消费者通常只阅读部分评论信息，抓取并使用75%的点评信息事实上和抓取并使用全部点评信息有类似效果。

（2）数据是否公开

通常而言，公开数据相比于非公开数据的合理抓取范围应该更大。原因在于，数据是否公开是经营者对于商业利益进行权衡的结果，公开数据的“公开”本身就包含了经营者对于在数据流通中丧失掌控权的容忍。公开的数据能够获得更多的关注，而在互联网经济中，注意力本身就是价值；当然，由于数据的公开，消费者、其他经营者可以对此进行利用，使得经营者会丧失对数据一定的控制权。以点评类网站为例，由于用户的点评信息是公开的，其他平台经营者、消费者都能够看到。也正式因为点评数据其他人可以看到，才使得相关信息的广泛性、代表性和客观性得到更多的认可，吸引更多的消费者使用这一平台；而使用的消费者增加又能吸引更多的平台商家加入大众点评，由此产生网络外部性，让用户规模得以扩大。因此，数据公开对经营者有其好处。与此同时，公开的信息在一定程度上也使得相关数据进入公共领域，成为可以被获得、利用的对象。因此，相比于非公开数据，公开数据被合理抓取的限度应当放得更开。

（3）衍生数据还是原生数据

数据是衍生还是原生主要是考虑各方主体对于数据的贡献度，进而决定数据被抓取的合理范围。一般来说，衍生数据包含了相关经营者更多的投入、更多的创造性，因而需要更多地肯定其贡献，限制其他经营者的抓取，避免损害到衍生数据经营者的利益。例如，在淘宝诉美景案中，“生意参谋”是淘宝公司在采集用户形成的海量原始数据基础上采取脱敏处理，在剔除涉及个人信息、用户隐私后再经过深度处理、分析、整合，加工形成的诸如指数型、统计型、预测型的衍生数据。在“生意参谋”数据内容的形成过程中，无论海量原始数据的形成，还是衍生数据的算法、模型创造，淘宝公司均投入大量的人力、物力。相比之下，大众点评网上消费者的评价数据本身并没有特别多的处理、分析与整合。因此，由于经营者对产品的形成贡献大，那么合理使用相关数据的限度也就要更窄一些，从而能够为产品提供更大的激励。

（4）是否增加运维成本

经营者采取何种方式来抓取数据可能影响到被抓取经营者的运行、维护成本。如果数据抓取造成了运维成本的显著提升，将干扰到经营者正常的经营活动，对消费者获得正常的服务也会带来负面影响。对于这一因素的考虑，在部分司法案件中也有所体现。例如，微梦诉云智联不正当竞争纠纷案中，法院就强调，“云智联公司被诉行为，必然会影响微梦公司与用户间协议关于数据处理和安全等条款的履行。使用此种非正常甚至破坏性的技术手段抓取涉案数据时，必然会加重新浪微博服务器的运行压力甚至导致产生安全或其他技术隐患，从而增加微梦公司对此应予投入的运营维护成本。”此外，在微梦诉蚁坊不正当竞争纠纷案中，法院也认为，“蚁坊公司通过非正常的技术手段抓取微博平台公开数据，以及破坏或绕开微梦公司对非公开数据采取的保护措施而抓取非公开数据，且在鹰击系统中改变新浪微博的展示形式，显然改变了微梦公司为该部分数据设定的访问和展示规则，从而影响微博平台这一产品的正常运行。”运营维护成本的增加都构成这些案件中认定数据抓取行为正当性的考量因素。

也有学者认为，数据爬取行为或多或少都会增加其他经营者的运营成本，因此这一因素的认定相对而言门槛较低，且具有较大不确定性；在严重程度的举证方面，由于没有具体的认定标准，举证责任也并不明确，多数案件中原告并未就此进行明确举证。这一意见具有合理性，但并不能因此反对将运维成本纳入到不正当行为分析的考量因素之中。首先，并不是所有的数据抓取行为都会“显著”增加经营者的运营成本，也不需要对所有影响到运营成本的抓取行为都予以禁止。只有成本增加具有一定的“显著”性时才构成不合理的数据抓取。其次，目前司法实践中并未明确将增加运维成本纳入考虑范围，因此具体案件中面临缺少标准的问题；但如果对这一要素的合理性予以肯定，完全可以通过对举证条件上的明确和细化来予以完善。

（5）其他因素

在行为正当性的判断上，还有一些因素是否应当考虑则值得斟酌。创新是其中较为被关注的因素。有学者认为，如果在其他经营者数据的基础之上进行了创新而不是直接照搬使用该数据，则可能不构成实质性替代。其逻辑在于，因为创新为消费者提供了有差异性的产品，那么即便经营者造成了一些损失也是可以接受的。在一些司法案例中，也有对创新的肯定。例如，大众点评诉百度案中，法院认为，“当用户在百度地图上搜索某一商户时，不仅可以知晓该商户的地理位置，还可了解其他消费者对该商户的评价，这种商业模式上的创新在一定程度上提升了消费者的用户体验，丰富了消费者的选择，具有积极的效果。”但以是否创新来判断数据抓取的正当性有值得商榷的地方。“创新”更多强调的是对获得的数据的利用，但如果数据抓取本身就存在违法性的问题，那么有创新也不能予以合理化。专利权、著作权等知识产权中，如果创新建立在侵权的基础上，也仍然不能免除其责任。虽然数据抓取案件中相关数据并没有明确的权利边界，尚不构成权利而只能被视为权益，但其保护的内在逻辑应当是一致的，不能因为存在创新就认为对他人合法权益的侵害变得合理。

此外，破坏技术限制措施尽管在部分案件以及规范性文件中被作为判断数据抓取是否正当的因素，但其合理性仍有疑问。法院通常将违反平台设置的限制措施而爬取数据的行为认定为具有破坏性。突破平台设置的登录限制、IP频率访问限制、验证码等技术措施，或者违背Robots协议爬取数据的行为会被认定为不正当。但是，被破坏技术措施所保护的数据本身是否应当被保护应是前提。否则，只要破坏了技术措施就会被认定行为不正当的话，那么数据持有人一定会采用技术措施来限制其他经营者的抓取行为。这一方面会让数据持有人获得本部应当属于它的利益，将数据保护绝对化；另一方面也必然会使得数据的合理、有限抓取无法实现，不利于数据的流通。

结语

互联网行业的快速发展对反不正当竞争法提出了诸多挑战，而通过总结法院在案件中的分析思路，进而提炼出针对具体行为的裁判规则，是应对这一挑战的重要方面。现行《反不正当竞争法》第十二条中的具体规定，也都来自于以往的司法案例。但是，司法经验的总结也需要在理论上的反复检验。实质性替代规则关注直接竞争关系与最终的竞争效果，却并没有很好地解决行为正当性这一关键问题，因此，并不适合转变为规范条文。