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长期护理保险的理论指引与体系建构

罗娟,黄丽娟    2020-10-17  浏览量:58

摘要: 以长期护理保险来应对老龄化失能的护理危机不仅是我国当前的学术共识,更是已进入到扩大试点的制度探索。我国的长期护理保险实践具有明显的行政治理倾向,为此,从理论视角来确立制度走向,聚焦于更具稳定性和普适性的法律体系建构应是目前的重要命题。作为长期护理的理论原点,社会连带和福利多元对于相应的保险体系提出了一系列的制度需求。在前者,长期护理保险应当着力保障被保险人的生存权,并贯彻团结互助性;在后者,长期护理保险应当建构强化整体社会参与的筹资机制、推进多元化的护理服务,并建构多重性和差异化的规范构造。在长期护理保险的筹资机制方面,应当在现有医保基金的基础上强化筹资的自助性,并推进社会整体力量的参与;在护理服务方面,应当维系当前以居家和社区护理为优先的模式,填充中间阶段及细化切换规则来推进护理服务的多元化;在规范构造方面,应当从保险关系、服务提供关系和护理关系三个方面来进行分层式界定,并以此构造以权利义务为核心内容的规则体系。

关键词: 长期护理保险 社会连带 福利多元 规范构造

正文:

一、问题的提出
联合国人口结构分析指标指明,如果一国65岁及以上的人口分别占总人口的7%~9.9%、10%~19.9%、20%~29.9%和30%,该国的人口构成等级分别对应“老龄化”“老龄”“严重老龄”及“超级老龄”。截至2018年,我国65周岁及以上老年人口已达16658万人,占总人口的比例从1979年的4.58%上升至11.9%。我国已经步入“老龄”社会且我国失能、半失能老年人数量目前已超4000万,而由老龄化失能所产生的护理需求也由此水涨船高。与此同时,我国家庭结构却出现了急剧变迁。“4-2-1式”的小型家庭构造、妇女等家庭成员外出就业造成了家庭的“空巢化”,导致传统的家庭已经难以担当失能老人的护理重任。这意味着,前述陡增的护理需求与传统的护理供给之间已然产生了巨大的制度缺口。
上述事实表明,老龄化失能的护理危机已经超越了我国家庭所能应对的极限,超出了“呈现片段、破碎与残补”的护理制度所能抵御的范畴,成为一种具有普遍意义的社会风险,需要举全社会之力来共同应对。学术界主张借鉴域外的长期护理保险制度来化解这一社会风险。2016年,人力资源社会保障部出台《关于开展长期护理保险制度试点的指导意见》(以下简称人社部“意见”),确定首批试点地区,从而将我国的长期护理保险推送到制度实践的轨道。2019年,李克强总理在政府工作报告中指出:“扩大长期护理保险制度试点,让老年人拥有幸福的晚年”,我国的长期护理保险进入到扩大试点的阶段。政策推进速度的不断加快需要相应的法律体系支持。然而,我国目前长期护理保险的法律体系尚未形成,这导致目前的制度实践仍然停留在粗犷式的政策主导层面,无法形成统一的建构理念和稳定的普适规范。因此,探寻长期护理保险蕴含的重要理论及其制度需求并以此聚焦于法学视角的法律体系建构应当是当下学术研究的迫切要务。由于目前的学术研究大多侧重于对德日国家、我国台湾地区法制经验的借鉴及对当前试点政策的零星点评,尚未对上述问题给予系统性回应。这些研究的欠缺导致目前我国长期护理保险的理论思想无法充分融贯到现行的制度探索当中,并为之提供明晰的理论指引,也致使长期护理保险尚未步入具备法律体系的法治化轨道。因此,笔者尝试从长期护理保险的理论指引出发,探讨长期护理保险的制度需求,从筹资机制、护理服务和规范构造三个基本面来探究这一制度的法律体系建构,以助推我国长期护理保险的法治化进程。

二、社会连带和福利多元双重理论指引下的长期护理保险制度需求
人社部“意见”指出:“探索建立以社会互助共济方式筹集资金,为长期失能人员的基本生活照料和与基本生活密切相关的医疗护理提供资金或服务保障的社会保险制度。”其中,“互助共济”的表述正是长期护理保险的第一个核心理论——社会连带的体现。“意见”同时指出:“引导社会力量、社会组织参与长期护理服务”“探索建立多层次长期护理保障制度”,这些内容所反映的正是长期护理保险的第二个核心理论——福利多元。可见,社会连带与福利多元在我国现行制度实践的思路中已有初步体现。然而,目前的问题是,前述理论指引对于长期护理保险提出了哪些更为具体化的制度需求?对这一问题的有效回应将建立起一条充分联结理论指引与制度体系的通道,为当前处于试水阶段的长期护理保险实践提供更为清晰的检视标准和改进方向。
尽管有关长期护理的界定纷繁多样,但一般都强调了两个方面:第一,在老龄化社会的背景之下,老龄化失能群体的生存权关乎社会正义,需要社会成员以彼此扶助的方式来加以维护;第二,老龄化失能人群的护理风险已超出政府单边因应的能力范畴,需要家庭、政府、企业等多元社会力量的参与,以相互合作的形式来协同应对。其中,第一个方面反映出社会连带理念,即社会成员之间需要践行团结互助来保障老龄化失能群体的生存,缓解社会成员共同面临的年老后无人照顾的困境;第二个方面则体现出福利多元理念,即借助分权化的福利供给模式,运用社会整体力量来构设多元化的护理体系,更有效率地应对老龄化失能这一社会风险。
(一)社会连带理论指引下长期护理保险的制度需求 
社会连带意指社会成员之间存在相互连带的关系,并经由这一关系实现生存,因此,社会成员需要团结互助来实现社会正义。这一理论融入长期护理保险制度则具体化为保障护理对象的生存权和贯彻团结互助两个方面的制度需求。
首先,长期护理保险应当保障护理对象的个体生存权。社会连带的第一要义就是维系包括不能自主生活的社会成员的生存。人社部“意见”指出:“建立长期护理保险,有利于保障失能人员基本生活权益,提升他们体面和有尊严的生活质量,弘扬中国传统文化美德。” 可见,维护护理对象的生存权是我国长期护理保险的一个重要内涵。社会连带将护理对象的生存权益从个体层面上升到了国家和社会层面,要求为之提供周全的社会保障。易言之,失能人群的生存权益不再是个人问题,而是具有与所有社会成员休戚相关的社会连带性。因此,长期护理保险应当借助保险法律关系及相应的权利义务来实现护理对象的生存权。基于各方主体在长期护理保险关系中的法律身份,护理对象得以主张保险给付的请求权、受领权等一系列权利,而政府部门及服务提供者也必须根据其对应的法律角色履行保险给付和实际护理等义务。鉴于此,长期护理保险应当发挥其保险法律关系及其所包含的保险权利义务等规范构造的优势,使源自社会连带的抽象概念——生存权得以具象化,并通过一系列具有丰富权益内涵的实体权利来加以实现。
其次,长期护理保险应贯彻团结互助性。社会连带所反映的一个客观事实是,社会分工的复杂化导致社会成员乃至群体之间的连带性愈发显著,强弱势群体都属于社会有机体的部分并具有高度的相互依赖性。这意味着,应当团结合作来达到社会的整体良效。团结合作要求社会中的每个成员都为这一社会合作关系而努力,将个人利益让位于共同利益。具体至长期护理保险,团结合作意味着应当兼顾他助与自助。在筹资方面,长期护理保险应当兼具“拿与给”的特征,既要确立政府部门等其他主体的筹资义务,也要借助其风险共担的保费分摊机制设立社会成员个人的保费缴纳义务。在服务提供方面,长期护理保险既应设置针对保险人的保险给付义务及针对服务提供者的实际护理义务,也要强调护理对象对于给付的费用分担与协力配合义务,借助其权利义务的法律体系来实现他助与自助的兼容并进。
(二)福利多元理论指引下长期护理保险的制度需求
除了社会连带之外,长期护理保险所蕴含的另一个重要理论是福利多元。基于对政府居于穹顶全面担当福利供给角色的批判,福利多元主义(Welfare Pluralism)主张由政府、市场主体、非正式组织、家庭等多元主体参与的福利供给模式,以避免国家包办主义引发的制度缺陷。如果说,社会连带理论是从权利塑造和意识提升的层面来为长期护理保险提供制度构想,那么,福利多元理论则是从筹资机制、护理服务以及规范构造三个方面为护理保险提供了规范指引。立基于此,长期护理保险具有以下三个方面的制度需求。
首先,强化整体社会参与的筹资机制。面对老龄化失能这一普遍的社会性风险,福利多元要求动员社会整体力量,促进参与主体的多元化,发挥家庭、政府、企业及其他社会组织等多方主体在福利供给上的功能。人社部“意见”中“坚持多渠道筹资,合理划分筹资责任和保障责任”的表述也反映出整体社会参与的思路。具体到长期护理保险的筹资机制,其意味着在横向上应促进筹资渠道的多元化,鼓励企业、社会团体等其他社会主体加入筹资体系;在纵向上则应确立各级政府的筹资职责,实现筹资体系的层级化。
其次,促进多元化的护理服务。在福利多元的理论指引下,长期护理服务应当摒弃既有的由政府包揽一切的一元格局,采取由其他参与者以分工协作来共同参与长期护理的多元格局。由此,长期护理保险的护理服务应当采取的是包含居家护理、社区护理以及机构护理等多种类型在内的多元化护理模式。并且,鉴于护理对象失能程度的不同以及在护理进程中所出现的失能状况的变化,福利多元理论还意味着应当以护理模式的动态切换来满足多元化的护理需求。为此,应当在各种护理模式之间构筑过渡性阶段,设置明确的护理模式切换规则,实现各种护理模式的阶梯式递进和有效衔接。
最后,建构多重性和差异化的规范结构。福利多元视角下的“福利混合模式”意味着长期护理保险规范结构的法律建构应当体现多重性和差异化。多重性主要表现在长期护理保险的关系结构上,保险供给的多元格局必然要求建立适配多方主体参与的多重关系结构,根据失能老人作为接受护理的被保险人、政府归为制度供给的保险人、家庭和机构等主体属于护理提供者的角色功能来实现法律关系的分层,以塑造其关系结构的法律品格。差异化则体现在长期护理保险的关系定性及内容构造上。法律关系的分层化进一步要求根据保险人、被保险人以及护理服务提供者彼此之间所对应的不同法律身份来给予不同的法律定性,并据此形成差异化的权利义务内容,通过分权化的法律体系来实现福利多元的制度供给目标。
在制度需求明确的情况下,接下来的核心命题就是以此检视我国当下正在加速推广的试点实践,从中凝练出长期护理保险法律体系建构的关键内容。从制度框架上来看,长期护理保险制度主要包括财务运作、服务输送及规范构造三个方面,结合当前试点的实际情况来看,财务运作主要集中于筹资实践,服务输送则重点聚焦在护理服务。鉴于此,下文将从筹资机制、护理服务与规范构造三个方面着手来探讨如何进行我国长期护理保险的法律制度建构。

三、兼顾个体自助与社会参与的筹资机制
筹资机制是长期护理保险财务运作中最为关键的内容。因此,有必要研究我国试点地区的筹资制度现状,检视其是否符合长期护理保险的制度需求,以及如何设计与之相契合的筹资法律体系。
(一)当下以医保基金为基础的筹资机制
在筹资方面,人社部“意见”以“调整职工基本医疗保险统筹基金和医保个人账户结构”为基本原则,意图通过优化职工医保统账结构、划转职工医保统筹基金结余、调剂职工医保费率等渠道筹措资金,实质上确立了以医保基金为基础的筹资机制。总体来看,各试点地区的筹资亦遵循了以医保基金为基础的模式,并衍生出三种筹资模式。
第一种是单纯医保统筹基金划转模式,即无论是职工医保还是居民医保,均从参保人员的医保统筹基金中划拨长期护理保险资金。例如,上海市以参保人员有无固定职业确立不同的筹资渠道,对于职工医保参保人员,以用人单位缴纳的医保费为基数,按1%的比例从医保统筹基金中划拨长期护理保险资金;而对于超过60岁的居民医保参保人员,则以略低于职工医保人员的人均筹资水平从居民医保统筹基金中划拨长期护理保险资金。
第二种是“医保统筹基金+个人缴纳+政府财政补助”模式,即除了从医保统筹基金划转之外,还兼顾从个人与政府财政渠道来筹集保险资金。例如,长春市在医保统筹基金方面将参加城镇职工医保的人员分为统账结合医保群体与住院统筹医保群体,两类人员的长期护理保险基金直接从医保统筹基金中划转,前者的划转比例为0.3%,后者为0.5%;若参保对象为城镇居民,其长期护理保险基金则以30元/人/年为基准从基本医保统筹基金中划拨。在个人缴纳方面,该地针对职工医保人员采取医保账户代扣方式,即以医保缴费基数为准,从职工个人医保账户中代扣0.2%作为长期护理保险资金;此外,各级政府根据当年长期护理保险资金收支情况给予财政补助。
第三种是“医保统筹基金+个人缴纳+财政补贴+社会捐赠+福彩公益金”模式,即从医保统筹资金、被保险人、政府、社会捐赠及福彩公益金等渠道筹措保险基金。例如,南通市在医保统筹基金层面按30元/人/年分别从职工医保统筹基金和居民医保统筹基金中划转长期护理保险资金;在个人缴纳方面,视主体身份而存在些微差异,若为职工医保,其个人缴纳部分从医保个人账户中代扣,若为居民医保,则单独缴纳,两种身份的缴纳标准均为30元/人/年;在财政补贴方面,地方财政以40元/人/年的标准在年初一次性划入长期护理保险基金;在社会捐赠层面,长期护理保险接受社会专项捐赠;同时,从福彩公益金中按年划拨一定资金充实长期护理保险基金。
综上,尽管上述三种筹资机制在具体所包含的筹资主体范围方面不尽一致,但都将医保基金作为其筹资最为主要的渠道和依托。可见,我国目前所采取的是以医保基金为基础的筹资机制。
(二)筹资机制的法律体系建构
以医保基金为基础的筹资机制有助于运用现有的医保资金及既有的医疗保障资源帮助被保险人实现从疾病到护理的保险衔接与过渡,比较契合我国的国情。但从长远来看,人口老龄化态势日渐严峻,老龄人群扩大,护理标准提高,现行的筹资机制仍然难以符合社会连带和福利多元两种核心理论。
首先,没有充分体现社会连带中的团结互助性。目前的筹资机制呈现出“偏重他助,忽视自助”的倾向。德国长期照护保险中个人缴纳的保险费占到了总筹资额的三分之一,日本的被保险人(包括第1号被保险人和第2号被保险人)缴纳的保险费甚至占到介护保险筹资总额的50%。我国学者也意识到了同样的问题,其指出:“目前各地方主要还是以医保基金作为发展的主要来源,作为一项独立的保险,今后还是应该探索建立一个独立的筹资渠道,特别是需要明确个人的缴费。” 因此,我国实践中的个人筹资比例明显偏低,无法充分体现长期护理保险中的个体自助性。
其次,没有完全贯彻福利多元中社会整体的参与性。如前所述,在横向方面,前述几种筹资机制除了利用医保基金筹资外尚未将企业等社会主体纳入筹资渠道。在纵向方面,各级政府对于筹资都应有所担当,因此,应当在中央政府与地方政府合理分权的基础上来分别确定筹资责任。然而,人社部“意见”中并未提及各级政府的筹资义务,尽管某些试点地区的实践确立了地方政府的筹资义务,但其仅关涉地方政府,仍然无法明确界分中央政府与地方政府在筹资方面的职责。
基于前述缺陷,构建我国长期护理保险法律体系的筹资部分应当着重考虑以下两个方面。其一,强化筹资的自助性。应当遵循长期护理保险“拿与给”的运行机理,摒弃完全由医保基金负担的纯粹他助模式,选择包含有“个人缴纳”的筹资模式,通过设立个人的保费缴纳义务来实现个体成员的自助性;同时,应参照日本和德国的做法,适度提升个人缴费在整个筹资总额中的占比。其二,确保筹资环节有社会整体力量的参与。在横向方面,应考虑借鉴德国由政府、企业与个人作为主要筹资义务主体的做法,尤其是要将雇主企业纳入既有的筹资主体当中,要求其根据雇员薪资的一定比例来分摊保费。同时,应当鼓励其他社会力量参与筹资,发挥不同筹资渠道在筹资环节的多元贡献作用。鉴于此,应当推广当前实践中的第三种模式,也即“医保统筹基金+个人缴纳+财政补贴+社会捐赠+福彩公益金”模式,将非营利机构、慈善组织等社会力量纳入筹资主体范畴,尽可能地拓宽筹资主体的范围,实现筹资渠道的多元化。在纵向方面应进一步明确中央与地方政府各自的筹资职责。为此,可以借鉴日本细化中央与都道府县、市町村等地方政府在筹资方面不同职责的做法,由中央政府全面统筹筹资事务并以公费形式承担财政补贴渠道二分之一的筹资金额,地方政府负责本地的资金筹措,负担余下比例的筹资金额。

四、多元导向的护理服务法律体系
关于长期护理保险的服务模式,德国主要划分为家庭照护、全面住院型照护、半住院照护和短期护理;日本大致分为居家介护服务与设施介护服务;我国台湾地区则区分为居家式、社区式、机构住宿式与家庭照顾者支持服务以及其他经中央主管机关公告之服务方式。由此可见,在全球长期护理保险制度实践中,居家护理和机构护理处于护理服务模式的两端,在两者间则存有社区式等护理模式。居家护理由家人、邻居或有护理资质的个体或机构在宅进行,主要提供日常生活事务、个人卫生、身体活动等基础护理与家务照料。机构护理是护理需求者以入住的形式在专业机构内接受由专业护理人员实施的基本护理、医疗护理与社会照顾。社区式护理是指由具备距离优势的社区设置具有护理功能的场所及设施,为需求者提供日间照顾、家庭托顾、临时住宿等介于居家护理与机构护理间的过渡性护理服务。
(一)当下以居家护理和社区护理为优先的护理服务模式
人社部“意见” 指出:“引导保障对象优先利用居家和社区护理服务,鼓励机构服务向社区和家庭延伸。”可见,中央政策层面采取的是优先发展居家护理和社区护理的模式。沿袭这一思路,部分试点地区的护理服务亦采取了同样的做法。这一优先原则主要体现在两个方面:其一,设置机构护理的基本门槛,规定只有失能情形严重、有医疗护理需求等特殊状况的群体才有资格选择机构护理,引导被保险人转向选择社区及居家护理;其二,增设激励措施,以增加护理服务时间或直接给予现金补助的方式对长时段接受社区居家护理的被保险人给予奖励。这一做法与我国当前长期护理保险处于制度实践的初期阶段相契合,有利于缓解机构护理资源有限和专业性不足的困难,是一个值得肯定的制度选择。
(二)护理服务的法律体系建构
国务院办公厅发布的《关于推进养老服务发展的意见》中明确要求“完善居家、社区、机构相衔接的专业化长期照护服务体系”。当前我国所采取的以居家护理和社区护理为优先的护理模式尽管具有合理性,但仍然没有充分地因应护理服务多元化的制度需求。其一,在居家护理、社区护理和机构护理之间缺乏更为细致的中间过渡阶段。其二,尚未细化在各个不同阶段之间切换的具体规则,没有实现护理服务转换方式的逐级递进性。目前,已有部分地区规定了切换的大致路径,例如,长护定点机构以三个月为周期对已享受护理的被保险人的护理效果与自理能力进行评估,若因被保险人失能状况发生变化而需增加医疗护理待遇的,则按照初评程序重新进行评估;若需调整医疗护理项目的,则由长护定点机构自行调整。但此类切换只能局限在居家护理、社区护理以及机构护理三个简单层级之间,对于实现逐级递进的中间阶段及其转换的条件和标准等具体规则仍未予以细化。
有鉴于此,我国的长期护理服务的法律建构应注重从以下两个方面进行。
一方面,填充并细化中间过渡阶段。被保险人失能情况的复杂性意味着需要提供不同种类的多元化护理服务方能满足多种护理需求。具体而言,可尝试在居家护理与社区护理之间设置紧急呼叫与救援、出行协助等部分社区护理,在社区护理与机构护理之间设置提供必要的昼夜护理和紧急的医疗护理等内容的部分机构护理作为过渡性阶段,通过这种逐级递进的方式来分别满足不同层次的护理需求。
另一方面,细化不同阶段之间切换的具体规则。对此,应当借鉴日本和我国台湾地区的规定,设立经由保险人复评来启动护理阶段切换的制度,即在首次评估结束后半年内,保险人对被保险人的健康状况进行复审评估,据此调整护理的内容及模式。若被保险人的失能程度加重,则由正在实施的基础性护理服务转换为专业化程度更高的护理模式;若被保险人的失能情况有所好转,则由此时正在实施的专业化护理服务切换为基础性护理服务模式。同时,亦应当赋予被保险人申请启动切换程序的权利,即如果被保险人在接受护理服务后发现自己的身体机能改变进而导致护理需求发生变化,其可向保险人申请复评以变更其正在接受的护理服务。

五、长期护理保险的规范结构——法律关系分层及其权利义务构造
人社部及各试点地区相继出台长期护理保险制度的指导意见,其法律位阶偏低,无法产生普适性的法律效力,且大多采用鼓励和倡导式表述,缺乏明晰的法律关系界定和具体的权利义务构造。我国中央政策文件及试点地方的规范性文件中“保费收取”“保险给付”等表述,大多过于笼统,且偏重于政府履行职能的目的,不能将其直接视为是保险关系当事人权利义务的明确指向。这意味着我国当前的长期护理保险采用的是行政治理的路径,仍然游离在法律规制的框架之外。这一现象很大程度上也导源于我国当前学术研究的缺陷,即大多聚焦于探析长期护理保险的筹资机制与护理服务这一宏观层面,而对于长期护理保险中的法律关系以及权利义务等体现法学要义的规范结构的探索则明显匮乏。为此,有必要根据法律关系以及相应的权利义务规则来构造我国的长期护理保险法律体系,将这一规范结构转向到法治化的轨道上来。
如前所述,立足于福利多元的逻辑,多重角色的参与必然意味着产生多重性的法律关系结构及差异化的规范体系。具体至长期护理保险中,保险人、被保险人和服务提供者等三个主要参与主体之间可以划分为保险关系、服务提供关系与护理关系三个层面,且应被分别定性为公法上的法定债之关系、公法上的行政合同关系及私法上的合同关系,并根据这三层法律关系的性质,来明确参与主体在各个关系中的主要权利义务,以塑造其应有的法律品格。
图1 长期护理保险法律关系图(略)
(一)保险关系及其权利义务构造
我国目前的情况表明,长期护理保险在中央层面是由人力资源社会保障部主管,地方层面则大多由市人力资源社会保障行政部门主管。并且,国务院还在最新文件中明确了由国家医保局牵头扩大长期护理保险制度试点。目前,由人力资源社会保障部主管、医保部门经办的模式已经进入到制度运行轨道,并发挥了积极实效。鉴于此,应当从法律层面确认,长期护理的保险人在中央层面由人力资源社会保障部担任,省、自治区、直辖市由省(市)人力资源社会保障厅(局)充当,设区的市、自治州由市人力资源社会保障局担任,不设区的市、市辖区、县则由人力资源社会保障局担任。
在被保险人的范围划定上,人社部“意见”明确了试点期间长期护理保险的被保险人原则上主要覆盖职工基本医疗保险参保人群,而地方实践中,有地方将被保险人范围扩展至居民基本医疗保险参保人员。鉴于长期护理保险乃是着重应对老龄化失能失智问题,护理资源应着重聚焦于“老年人”群体。因此,可以借鉴日本“区分年龄、优待老人”的方案,将40岁作为统一的年龄界限来划定被保险人范围,以实现护理资源的精准配置。
源于保险关系的本质,长期护理保险关系具有与一般保险合同关系相类似之处,即被保险人缴纳保费,保险人收取保费、承担被保险人可能遭遇的风险,并于保险事故发生时对被保险人进行保险给付。然而,基于社会连带理论,长期护理保险所考量的重心乃是维护被保险人的生存权。为了保障这一事关所有社会成员生存的底线性权利,保险人与被保险人之合同关系界定需要适度跳脱出私法上双务合同义务的相互依赖性,强化其不随私人意志而随意变动的法定性。易言之,这一关系应当定位于一种“公法上的法定债之关系”。
具体而言,这一关系的定性包含两个方面。一方面,长期护理保险关系开始与终止的依据均是法律规定的客观事实,而非基于当事人合意;另一方面,长期护理保险关系的基本内容也由法律规定所创设,基本不受当事人意志的影响。这一关系的正当性是源自立法者对于社会连带等社会政策的考量。因此,与私人保险合同关系不同,长期护理保险关系的当事人对于双方关系的基本权利义务内容并不具有完全的讨价还价的意思自治空间。
梳理我国当下各试点地区的规范性文件可知,通常采取纵向形式在政府内部进行职责分工。其中,人力资源社会保障部门负责长期护理保险的统领工作,主要包括制定保险政策、统一管理保险事项、监督保险主体行为等;保险经办部门负责经办管理工作,即负责保险基本事务管理与保险资金筹集、支付等工作;财政部门负责保险资金的监管保障工作,即负责保险资金与财政预算的对接、加强对资金的管理和使用监管等;民政部门负责衔接与管理工作,包括合理衔接护理保险与老年服务、对护理保险服务行业进行监管等事项。此外,上海市规定医疗保险监督检查所专职负责实施长期护理保险监督检查等行政执法工作;广州市规定医保经办机构负责鉴定评估事宜。
从前述规范性文件的具体内容来看,其所涉及的保险关系主要局限于保险人内部层面,并用这一单一面向来理解保险关系,尚未越出政府“大门”从横向视角来塑造政府作为保险人与被保险人之间的保险关系,呈现出保险人的“一条鞭”模式。其缺陷是偏重于保险人对保险事务的单向度统筹管理关系,忽视了保险关系的双向性,遗漏了被保险人在保险关系中的基础性地位。为了填补这一关系空缺,应当在后续的立法中增补被保险人在长期护理保险关系中的地位,并明确将其与保险人之间的关系定位为公法上的法定债之关系。
基于上述关系定位,保险人与被保险人彼此之间所对应的规范性内容应当具有明显的法定性。这意味着,需要通过明确的法律规范来确立并界定双方的权利义务。
保险人对于被保险人主要可以行使保费收取权,即保险人有权按照法定费率向被保险人征收保费,以此承接被保险人转嫁的护理风险,满足被保险人的保险给付需求,确保长期护理保险资金的财政独立性与可支配性,并最终保证长期护理保险的保费充裕。试点地区主要以两种形式收取保费:其一,间接方式,即从个人医保账户中划拨相应比例的资金;其二,直接方式,由保险人直接向被保险人收取。间接方式较为符合我国目前长期护理保险依托“基本医疗保险统筹基金”的制度需要,但从长远来看,为彰显个人对长期护理保险资金的贡献力度,应当以直接方式为基础确立保费收取权,以真正实现保险人保费收取权的法定性。
保险人的相应义务主要包括评估义务与保险给付义务。评估义务表现为当被保险人发生护理需求时,保险人应对被保险人的保险资质、护理需求及失能程度等状况进行调查评估,以此判断是否对被保险人进行保险给付,确定护理需求的等级以及接受护理的模式和内容。当被保险人发生保险事故时,应被保险人的申请,保险人应对其履行保险给付义务。这一义务的履行应注重两个方面,其一是,保险人应当遵循以实物给付为主的原则;其二是,鉴于保险人乃是采取委托第三方来提供给付,则其应当确保被保险人所接受护理的最终品质。然而,在保险给付义务方面,试点地方虽然基本确立了实物给付原则,但现行制度并未明确被保险人在某些例外情形下是否能够通过申请津贴来替代实物给付。为了确保护理给付的周全,应当明晰替代给付的情形以及相应的选择条件。另外,保险人担保护理服务品质这一保险给付义务的内容在各地的制度规范中仍处于空白状态,应当确立保险人基于对护理服务的品质担保而产生的后续责任。
在被保险人方面则需要确立其对于保险人的保险给付请求权以及保险给付受领权。保险给付请求权产生于被保险人遭遇保险事故时,其可据事故发生前与保险人间建立的保险关系,向保险人请求保险给付。保险给付受领权产生的前提是保险人已经根据评估结果对被保险人的失能状况予以确认。相反,只要存在失能事实,被保险人即可请求受领给付。受领给付权具有的社会保障性关系到能否确保被保险人的生存权益。为了维系这一本质,应当对被保险人的给付受领权采取适度限制的原则。但需要注意的是,此类限制必须适度,即其不应突破保护被保险人生存权益的限度。对于因滞缴保费而导致的给付受领权限制,我国试点地方规定只要中断缴费,则取消护理保险待遇,待补缴后重计。这一严苛做法因未设置先行核付、提前扣除保险给付等缓冲阶段,可能导致被保险人无法获得基本的护理权益,进而危及其生存权。因此,即使被保险人的给付受领权会因滞纳保费而受到限制,但此类限制不能损及被保险人的生存底线,并且,若存在因突发事件致收入锐减、长期生活贫困等豁免事由,也应解除对于被保险人给付受领权的限制。
被保险人的相应义务主要是保费缴纳义务。这一义务具有法定强制性,即保险人有权向被保险人强制收取长期护理的保险费。其缘由主要有两点:其一是贯彻社会连带理念,举全体社会成员之力,借助保险共摊保费机制来共担长期护理的社会性风险;其二是遵循保险之“拿与给”的权利义务逻辑,通过强制定期缴纳保费来维持潜在的长期护理对象作为被保险人的身份,以确保其能够获得长期护理保险的保障。
(二)服务提供关系及其权利义务构造
保险人与护理服务机构、护理人员等服务提供者间构成服务提供关系,该关系在性质上应归属于公法上的行政合同关系。判断是否属于行政合同关系的标准通常需要考量以下因素:其一,行政合同乃是行政主体实施其公法上职能的手段;其二,合同内容涉及当事人公法上的权利和义务;其三,行政主体在合同关系中占据优势的地位。以此参照来界定长期护理保险下的服务提供关系可知,其与上述因素基本一致。首先,为了确保实物给付的品质和效率,保险人并不直接进行护理,而是通过与服务提供者形成以委托护理为基础的服务提供关系来对被保险人间接提供护理。服务提供关系正是作为行政主体的保险人为了应对老龄化的社会风险而履行其提供长期护理之行政职能的一种手段。其次,如前所述,无论是保险人提供护理的义务还是被保险人接受护理的权利,其实质都属于社会福利制度下政府与人民之间的社会给付权利义务,具有攸关全体国民在遭遇失能风险时能否获得有尊严生存的公共福祉,因而属于公法上的权利义务。最后,服务提供合同中有关保险人对服务提供者在护理方面所行使的事前审核、事中管理和事后审查等优益权条款都反映出保险人在这一关系中的单方高权性以及其与服务提供者之间的管理与被管理的关系,因此,保险人在这一关系中居于明显的优势地位。
公法上行政合同关系的定性决定了服务提供关系具有两个特征:其一,行政主体具有方式选择的自由,即可选择行政合同的方式,借助这一合同的合意功能和弹性优势,发挥合同相对方对于其履行行政职能的协力作用;其二,行政合同并非内容协商的自由,即其不能变更依法属于行政支配范围的内容。具体至服务提供关系中,方式选择的自由意味着保险人可以采取行政合同的方式来履行其对被保险人的长期护理职能,并且,保险人与服务提供者可以在法律已确定的护理服务类型、服务品质、服务报酬、监督形式等框架内达成合意,以更具弹性的方式来补充和贯彻现行的长期护理保险规范。并非内容协商的自由则意味着,服务提供关系的双方无权通过协商来随意更改或自行创设护理模式、护理内容、护理费用等属于行政支配范围的法定内容。
就目前来看,各试点地区基本沿袭行政合同的定性来表述服务提供关系,即作为行政主体的保险人一般都采取委托护理机构来向被保险人提供护理的间接给付形式来履行其公法上的护理职能。不足的是,我国目前的规范实践尚未充分具备上述行政合同定性的全部特征。目前的试点只是基本体现了第一个特征,即允许保险人选择以缔结行政合同的方式来提供护理,但并没有明确其属于行政支配范围的法定内容,无法确立服务提供关系仅具有方式选择自由而非内容协商自由的本质。这一规范的缺失无法防范保险人与服务提供者通过协议来随意更改法定基本护理内容的风险,致使当下的服务提供协议具有滑向过于意定化的危险,进而损及被保险人的基本护理权益。鉴于此,应当在今后的制度建构中补足行政合同并非内容协商自由的基本原则,在护理模式、费用标准等重要事项上明确排除当事人自由协商的空间,从而将其归入法定的行政支配范围。
根据上述关系定位,保险人针对服务提供者主要享有缔约适度选择权、管理权与评估权。当存在多个符合法定缔约条件的适格服务提供者且有必要进行选择时,保险人可以行使适度选择权从中选取同等品质但报价更为优惠的对象来缔结合同。有试点地区规定,医保经办机构应坚持“专家评估,择优确定”的原则来选择、管理定点护理服务机构。这一规定虽然支持了保险人的缔约选择权,但却没有体现保险人选择权的适度性,建议今后能够明确诸如“同等品质但报价更低”等更为明晰的优选标准,以确保保险人能够在适度的范围内选择缔约对象。同时,法律赋予保险人以管理权,其可对护理服务机构提供的不当护理服务、自立名目收取费用等违法行为进行限制和纠正,也可依据服务提供合同的特约,对护理服务的提供、费用的支付等约定进行履约指导。对此,有试点地区规定,保险人有权纠正长护定点机构具有欺诈、伪造证明材料骗取保险基金等不法行为,追回损失,在必要时可移交司法部门处置。目前的规范仅仅将管理权局限于纠正性的内容,今后有必要继续扩充管理权的其他内容,以更有效地发挥保险人的管理职能。此外,评估权意味着保险人还有权根据经济性与有效性的标准,从护理提供的途径、流程、品质及效果等方面进行审查和评估,并以此考量服务提供者能否继续提供护理服务。目前,试点地区的规定已在一定程度上涉及评估权,但不足的是,其尚未将评估结果与服务提供者的服务供给资格相勾连。为此,有必要增设规范,细化评估结果在考量服务提供者能否继续护理等方面的权重,以增强保险人评估结果的实质影响力。
保险人针对服务提供者的义务主要为费用核付义务,其要求保险人核查服务提供者所提供的实际护理,并据此进行费用偿付。这一义务的设置应当遵循两个原则:一是费用确定一致性原则,即根据法定标准对应考量服务提供者实际护理的内容和价格,以此计算并偿付费用,以确保护理费用的支出不超过保费收入;二是差别待遇禁止原则,即费用偿付不应当由于服务提供主体的不同而出现差异,以确保护理费用支出的统一性。在服务提供者层面,其针对保险人主要享有请求缔约权和费用偿付请求权。服务提供者一旦符合法律规定的资质和要件,应当在立法上作出赋权型规定,允许其通过申请的方式请求保险人与之缔结服务提供合同。此乃服务提供者得以进入实际护理的必经通道,因而具有关键意义。相应的,服务提供者在履行了保险人所委托的向被保险人提供实际护理的服务提供义务之后,便有权根据法定服务价格向保险人主张费用偿付。
服务提供者对于保险人的义务主要是提供实际护理。提供护理义务的目的在于确保保险人实现其对被保险人的护理这一行政职能,并保障被保险人的生存权益。为确保实现保险人的护理职能,提供护理义务应符合法定性原则,即护理的提供应主要依据法定的内容和方式来进行,而不能随意予以变更。为保障被保险人的生存权益,护理的提供应满足可及性和全面性的特点。可及性要求服务提供者及时且便捷地向被保险人提供护理,以便利其生活;全面性则是要求护理服务的内容应当全方位地满足被保险人在身心方面的护理需求,至少应当包括被保险人的膳食、居住环境整理以及身体照顾等生活护理、医疗支援和复健咨询指导等专业护理以及休闲娱乐等方面。目前的试点规范中没有明确提及可及性要求,全面性要求也没有得到充分贯彻,护理提供一般局限在为被保险人提供专护、院护、家护、巡护等日常基础生活与医疗护理等内容。因此,有必要增设可及性要求,确立服务提供者应当在其所属的服务区域范围内为就近的被保险人提供护理服务,以增进护理的效率。同时,有必要在现行规范中践行全面性要求,从生活护理、专业护理及休闲娱乐等方面来细分护理服务内容,并增设护理咨询、复健指导以及休闲娱乐等护理内容。
(三)护理关系及其权利义务构造
与前述两层法律关系侧重于公法底色有所不同,存在于被保险人与服务提供者之间的护理关系在本质上应倾向于私法上的合同关系。原因之一是,此环节以接受和供给护理为重点,其目的是通过贴合实际的给付来尽量满足被保险人个体的需求。因此,这一环节应当贯彻福利多元的差异化需求,遵循私法上的合同架构,在护理细节方面赋予被保险人和服务提供者以一定程度的自我决定权。正因如此,为了实现双方的这一决定权,有必要赋予被保险人与服务提供者以平等的地位,通过具有私法性的合同机制让双方自由协商,形成合意,从而在护理的提供实际与个性需求之间找到平衡。
由这一私法性质的合同关系所决定,护理关系的塑造方面应注重赋予当事人在法定范畴内一定程度的意思自治空间。就被保险人而言,其意思自治范围主要包括护理服务内容、主体、方式等方面。例如,德国《长期照护保险法》规定,被保险人可就照护服务性质、内容、范围和费用等的选择情况与服务提供者进行约定并签订照护合同。反观服务提供者,其意思自治则主要体现在费用与服务方面,即服务提供者可据社会经济发展状况适当调整护理费用、请求被保险人支付护理保险范围之外的额外护理费用、视被保险人的恢复情况变更护理方式等。护理关系中的意思自治程度不应像一般的合同关系那样宽泛,应受到更为严格的限制,以是否便于接受监管部门备案审查以及保障被保险人基本护理权益为主要标准。为便利备案审查,护理合同通常不准许以口头形式订立而须以书面形式为之。同时,护理合同中如果存在有损被保险人基本护理权益的约定则应归于无效。
就目前各地的试点规范来看,被保险人接受服务与服务提供者供给服务的依据一般是服务提供者与保险人订立的委托护理协议,而并非两者之间的法律关系。例如,广州市仅规定市医保经办机构与长护定点机构就护理服务、费用结算等订立协议,委托定点机构向被保险人提供护理服务,其并未提及被保险人与服务提供者之间的法律关系。可见,被保险人与服务提供者之间的护理关系在我国目前的制度实践中处于空白状态,而与之相关的私法上合同的定性与后续的当事人意思自治的范围及其限度问题自然也就尚付阙如。其结果是,被保险人仅能以其被评估的失能等级接受固定的护理服务,而无法与服务提供者通过自由协商以获得更加贴合其自身状况的护理。例如,上海市仅依据对被保险人评估的不同等级来确定其每周获得社区居家护理服务的频次和时长。为弥补这一层面的关系空缺,应当经由法律规范在被保险人与服务提供者之间建构护理关系,将其定性为私法上的合同关系,在接受和提供给付方面确立合同当事人的意思自治范围,并配之以适度的限制。
基于上述关系定性,被保险人针对服务提供者主要享有接受护理权和自主选择权。接受护理权使被保险人有权从服务提供者处获得符合一般医护知识公认水准并与被保险人护理需求相契合的护理服务,以实现其生存权益。源自护理关系的私法合同属性,被保险人享有在法定标准下的自主选择权,典型体现为其在法定的护理主体、护理服务的内容和方式等方面拥有一定程度的自主选择权。然而,虽已有个别试点地区允许被保险人选择提供护理服务的主体,但不足的是,自主选择的具体内容还未予以细化。为了避免自主选择权与护理服务内容的法定性相冲突,有必要在今后的规范中列明被保险人可以选择的具体护理服务项目、服务方式等。
被保险人在护理关系中承担的义务主要包括额外费用给付义务与协力配合义务。如前所述,社会连带所要求的个体自助性决定了被保险人需要在护理关系中通过承担实质性的义务来实现个体的担当。一方面,个人在接受政府、社会等外力援助的同时也应当对自身的护理费用有所承担。如果服务提供者向被保险人提供了基础性护理服务以外的其他服务,被保险人应当负担该部分的费用;另一方面,在护理关系中,被保险人应当承担提供医嘱事项、协助处理紧急意外事故、协助服务提供者确认实际服务内容等协力配合义务,以确保护理的顺利进行。
在服务提供者方面,其所享有的权利主要包括适度变更调整权和对于护理合同的单方终止权。随着护理的进展,被保险人的生存状况可能出现好转或恶化等变化,以致于与原初的护理服务不相适应,此时就需要赋予服务提供者适度变更调整权,以据此调整护理计划,变更护理服务,从而确保护理的有效性。另外,如果被保险人出现未依约接受护理、健康状况远超出某护理服务、违反护理管理规则以及被判处徒刑等无法继续接受护理的情形,服务提供者应当被赋予单方终止护理合同的权利。目前试点地区在单方终止权上的规定仍不够充分,如有试点地区要求服务提供者只有在接受护理服务的参保人未通过护理指标复审的情况下才可停止提供护理服务。为此,可以借鉴我国台湾地区的经验,规定服务提供者有权在被保险人健康状况已明显改善而不符合入住机构的条件、无正当理由拒绝入住、违反机构规定屡劝不改以及被宣告有期徒刑等情形下单方终止护理合同。
服务提供者的对应义务主要是护理服务义务,是源于私法合同的关系架构。因此,设置护理服务义务的目的应当是以高品质的护理服务来满足被保险人的护理需求。这一义务的履行应确保护理的品质性,即服务提供者向被保险人所提供的护理服务应在护理的内容及程序等方面都达到一定的专业化要求,以从源头上确保护理服务质量,增强护理实效。另外,这一义务的履行应当尊重护理合同的约定,在法定的限度内遵循个案性,即根据被保险人的具体情况来提供贴合个人实际的护理服务。

六、结语
虽然以长期护理保险来应对老龄化失能的社会风险已经成为学界共识和制度实践,但学界对这一制度赖以形成的理论研究仍然十分匮乏,进而导致相应的制度实践也表现出明显的政策导向和行政倾向,无法形成具有法理支撑的法治化体系。为此,进行相关的理论探索并以此来发现长期护理保险的应然需求应当是当前学术研究的要务之一。社会连带理论强调社会成员彼此之间的连带互助性,根据这一理论指引,长期护理保险制度应致力于对不能自主生活之成员的生存权予以具象化,同时兼顾个体自助和外援帮扶之双重法理的平衡。在社会连带理论塑造了基础权利和铺垫了法理共识的基础上,福利多元理论则继续深入,强调社会参与的整体性、制度供给的多元化和规范结构的多样性。遵循这一理论导向,长期护理保险应当在筹资机制方面促进社会参与,在护理服务方面采取多元模式,在规范结构方面注重差异调整。社会连带和福利多元在理论上的衔接互动有助于从法理层面透视、厘清长期护理保险的制度需求,为当前的制度实践寻觅到更加科学和统一的检视标准。在这一双重理论的指引之下,针对法律体系的分析有助于发现当前制度实践的行政治理偏向,进而寻求实现我国长期护理保险法治化的规范路径。借由上述方法,长期护理保险的三重骨架——筹资机制、护理服务以及规范结构便能够获得清晰的法理指引和明确的体系构造。伴随我国长期护理保险从部分试点转向全面建设的进程,对于上述理论如何更加有效地指引长期护理保险具体制度的建构,后续研究还需深入探索,以形成获得社会广泛认可的法理共识,为推进这一制度的法治化进程提供助益。

作者简介: 黄丽娟,西南财经大学法学院副教授,法学博士;罗娟,西华大学法学院讲师,法学博士。

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