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改革开放四十年经济法和经济法学的互动发展

薛克鹏    2019-03-11  浏览量:320

摘要: 改革开放四十年,经过初创、发展和完善等阶段,经济法最终成为具有中国特色社会主义法律体系中一个组成部分,我国也由此成为世界上第一个由最高立法机关公开确认经济法的国家。与此同时,中国经济法学作为社会主义法学体系的一个分支学科也随之形成。中国经济法学是我国经济、政治、社会、法律和法学等特殊环境的产物,它以市场和政府关系法治化为主线,具有明显的时代特性和民族个性。学者应当结合新时代中国的市场经济和社会现实,运用新时代中国特色社会主义思想,充分学习和吸收各国先进的法学理论,通过不断的理论创新,实现中国经济法学的勃兴。

关键词: 改革开放;中国经济法;中国市场经济;中国经济法学;回顾和展望

正文:

引言
经济和法治是现代社会发展的两大重器,二者融合的深度和广度,既体现了一个国家的市场经济发展水平,也标志着国家治理能力是否现代化。作为经济和法治相互融合产物的经济法,是以市场经济为基础,以规制为基本方法,以维护市场经济秩序和社会公共利益为宗旨,以强制性和禁止性规范为主要内容,以市场监管和公益诉讼为实施方式,从法律上厘定市场和政府的各自疆界,实现市场和政府关系的法治化。综观当今西方世界,无论是偏好法典形式的欧陆法系,还是遵循判例的英美法系,举凡竞争有序、交易公平、分配合理、市场繁荣和经济发达的国家,无不与规范经济活动的经济法相关。
我国虽然有悠久的文明历史,中华法系也曾经盛极一时。但是,自19世纪中叶后,由于闭关锁国及政治、法律和思想观念落后等原因,内忧外患层出不穷,经济发展迟缓,最终整个国家陷入危机。19世纪末20世纪初,当经济法在西方国家开始出现时,中国正处于一个特殊的历史时期。20世纪50年代,以社会主义生产资料公有制为基础的计划经济体制建立,这一时期经济法缺乏存在的土壤。改革开放尤其是建立市场经济体制后,我国在学习和吸收发达国家立法经验的基础上,以中国问题和中国需要为导向制定了大量的经济法律法规,经济法才逐渐产生并发展为中国特色社会主义法律体系中的一个组成部分,形成了包括竞争法、消费者法、自然资源法、金融法、财税法以及具体市场规制法等内容的完整体系。经济法一方面为市场主体从事生产、经营、交易、竞争和分配等市场经济活动提供了必须遵守的规则,防止其片面追求个体利益而罔顾社会公共利益;另一方面,为政府监管和调控市场提供了法律依据和制度框架,既防止其随意僭越市场而妨碍市场机制正常发挥作用,又使其正当的干预有法可依,有章可循。经济法与宪法、民商法、行政法、社会法、刑法、诉讼和非诉讼程序法共同构成一个统一整体,为我国市场经济健康发展和有序运行初步构筑起一个稳定的制度保障体系。与此同时,具有中国特色的经济法学也随之产生并发展壮大,成为法学领域中的一个重要学科。
一、中国经济法的产生和发展过程
(一)产生阶段
1979年至1993年年初是中国经济法的产生阶段。这一阶段正处改革开放初期,计划经济仍占主导地位,市场的作用十分有限。为了发展经济,立法机关制定了一些吸引投资、促进经济发展和规范经济活动的法律,内容包括外商投资、市场交易、自然资源管理和环境保护等方面。
1.外资企业法
为了吸引和规范外商投资,1979年7月全国人大常委会制定了《中外合资经营企业法》,随后连续制定了《外资企业法》(1986年4月)和《中外合作经营企业法》(1988年4月)。
2.经济合同法
为了调整市场交易关系,1981年12月,全国人大常委会通过了《经济合同法》,规定购销、建设工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险以及其他经济合同适用该法。
3.国有企业法
全国人大常委会于1986年12月制定了《企业破产法(试行)》,1988年4月又制定《全民所有制工业企业法》,规定了国有企业的设立、运行和破产。
4.税法
为了依法征税,全国人大常委会先后制定了《中外合资经营企业所得税法》(1980年9月)、《个人所得税法》(1980年)9月和《税收征收管理法》(1992年9月)。
5.自然资源法
为保护自然资源,全国人大常委会在这一阶段先后制定了《森林法》(1984年9月)、《草原法》(1985年6月)、《渔业法》(1986年1月)、《矿产资源法》(1986年3月)、《土地管理法》(1986年6月)和《野生动物保护法》(1988年11月),初步建立起我国的自然资源保护法律体系。
6.环境保护法
为了保护生态环境,全国人大常委会于1984年9月制定了《水污染防治法》,1989年12月制定了第一部环境保护基本法——《环境保护法》。
另外,这一时期,国家还制定了《药品管理法》(1984年9月)、《计量法》(1985年9月)、《邮政法》(1986年12月)、《标准化法》(1988年12月)、《铁路法》(1990年9月)和《矿山安全法》(1992年11月)等专门法律,共同构成了我国早期的经济法。
(二)发展阶段
1993年至2011年10月,是经济法的发展时期。1993年,我国开始建立社会主义市场经济体制,同时提出以社会主义市场经济为基础,建设具有中国特色的社会主义法律体系。此后,经济法以市场经济为基础进行重建。至2011年,终于形成具有中国特色的经济法体系。
1.竞争法
1993年9月,全国人大常委会通过了《反不正当竞争法》。这是由计划经济向市场经济转轨时期借鉴国际经验制定的一部重要法律。之后,全国人大先后制定了《拍卖法》(1996年7月)、《招标投标法》(1999年8月)。2007年8月《反垄断法》通过,标志着竞争法的形成。
2.消费者保护法
1993年2月,全国人大常委会通过了《产品质量法》,同年12月,又通过了保护消费者的基本法——《消费者权益保护法》。此后《广告法》(1994年10月)、《价格法》(1997年12月)、《农产品质量安全法》(2006年4月)和《食品安全法》(2009年2月)陆续通过。这些法律与此前的《计量法》和《标准化法》,构成了中国的消费者保护法体系。
3.劳动法
劳动力市场是社会主义市场体系中必不可少的组成部分,市场经济必然导致劳资矛盾凸显,为此需要从经济和社会双重角度进行调整。全国人大常委会先后通过了《劳动法》(1994年7月)、《职业病防治法》(2001年10月)、《安全生产法》(2002年6月)、《劳动合同法》(2007年6月)和《劳动争议调解仲裁法》(2007年12月),形成了劳动者保护法体系。
4.自然资源法
进入社会主义市场经济阶段,全国人大常委会对《土地管理法》《森林法》《矿产资源法》《草原法》和《渔业法》等法律进行了修改,此外专门制定了《水法》(2002年8月),对开发和利用水资源的行为进行规范。为了节约自然资源,加强能源立法,制定了《电力法》(1995年12月)、《节约能源法》(1997年11月)、《可再生能源法》(2005年2月)、《循环经济促进法》(2007年10月)、《清洁生产促进法》(2002年6月)等法律,以促进能源的有效利用和可再生能源开发。
5.财政法
进入社会主义市场经济时期,全国人大常委会先后制定了《预算法》(1994年3月)、《审计法》(1994年8月)、《政府采购法》(2002年6月)、《企业所得税法》(2007年3月)、《企业国有资产管理法》(2008年10月)和《车船税法》(2011年2月)等法律,同时授权国务院制定了增值税、营业税、城市维护建设税等行政法规。
6.金融法
为了对金融行业的安全运行实施监督管理和调控,这一时期先后制定了《商业银行法》(1995年9月)、《保险法》(2009年2月)、《证券法》(1998年12月)、《证券投资基金法》(2003年12月)《中国人民银行法》(1995年3月)、《银行业监督管理法》(2003年12月)和《反洗钱法》(2006年10月)等法律。
此外,随着市场体系的不断建立和发展,针对特殊市场和行业问题,制定了专门的法律,包括《农业法》(1993年2月)、《城市房地产管理法》(1994年7月)、《建筑法》(1997年11月)、《对外贸易法》(1994年5月)、《公路法》(1997年7月)、《民用航空法》(1995年10月)和《会计法》(1999年10月)。
2011年10月,中国政府以白皮书形式正式宣布,包括经济法在内的中国特色的社会主义法律体系已经形成,标志着经济法在中国已经建成。
(三)完善阶段
2011年3月,全国人大常委会宣布,中国特色社会主义法律体系已经建成。同年10月,中华人民共和国国务院新闻办公室发布《中国特色社会主义法律体系》白皮书,经济法正式被确立为七个部门法之一。这标志着经济法在产生近100年后,正式成长为一个真正的部门法,我国则是第一个由最高立法机构确认并系统建立了经济法的经济大国。经济法也不再是单纯的理论学说,而是活生生的法律实践。2012年党的十八大后,中国开始进入全面深化改革阶段,经济法也进入完善阶段。立法机关一方面对原有的法律进行修改,另一方面根据需要继续制定新的法律。
1.2012年以来修改的法律
(1)保护消费者方面,先后修改了《消费者权益保护法》《食品安全法》《药品管理法》《广告法》和《计量法》。
(2)金融领域,修改了《保险法》和《商业银行法》。
(3)外商投资领域,修改了《外资企业法》《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》。
(4)环境保护领域,修改了《环境保护法》《清洁生产促进法》和《大气污染防治法》。
(5)政府宏观调控方面,修改了《预算法》《促进科技成果转化法》和《个人所得税法》。
(6)相关行业规制法,先后修改了《邮政法》《电力法》《农业法》和《种子法》。
2.2012年以来新制定的法律和行政法规
(1)金融方面,先后制定了《证券投资基金法》《期货交易管理条例》《农业保险条例》《外资保险公司管理条例》《外资银行管理条例》和《存款保险条例》。
(2)消费者保护方面,制定了《特种设备安全法》《旅游法》和《电子商务法》。
(3)税法方面,制定了《环境保护税法》。
(4)其他方面,制定了《资产评估法》《电影产业促进法》《网络安全法》和《征信业管理条例》等法律和行政法规。

二、中国经济法学的产生和发展历程
伴随着经济立法的发展,具有中国特色的经济法学也开始产生和发展。
20世纪70年代末,我国开始改革开放,经济成为国家的中心工作,围绕经济活动的立法也引起了全社会的关注。1979年6月,全国人大常委会在其报告中使用了经济立法一词,这标志着经济法概念的正式出现。此后,经济法不断与经济立法、经济法规等相近词语被社会各界包括学者频繁使用。20世纪80年代初,一些高等院校陆续开设经济法课程,翻译和编写经济法教材,同时中国经济法研究会成立。到20世纪90年代,经济法学成为授予法学博士、硕士学位的二级学科和专业。随着以经济建设为中心战略的实施,经济法逐渐成为一个风行实务界和法学界的概念。如今,“作为一个长期存在的用语,‘经济法’一词已经深入到社会经济生活的各个方面,并在相当程度上自成体系”[1]。全国人大常委会法制工作委员会根据立法需要,专门设立了经济法室。此后,经济法开始快速发展。在四十年的发展历史中,伴随着经济体制和法学理论的变迁,经济法学也经历了不同的阶段,出现了不同的经济法学说。
(一)初创时期
20世纪80年代初至1992年是中国经济法学的初创阶段。这一阶段我国处于改革开放初期,也是经济法学的初创期。当时参与研究的学者人数多,观点林立,分歧严重,特别是私法和行政法学者对经济法给予了高度关注,但多持否定态度。这与“二战”前的早期德国和日本经济法学的境遇极为相似,说明新兴部门法遭遇挑战是一个共同规律。为此,初创阶段的经济法学主要侧重于地位和基本概念之争。
这一阶段的研究深受前苏联法学影响,形成了“综合经济法论”“经济行政法论”“学科经济法论”“纵向经济法论”和“纵横经济法论”等诸论,大致可分为否定和肯定两类。[2]虽然研究成果颇丰,但经济方面的计划体制,政治方面的权力高度集中,法学领域中的阶级斗争理论,宪法中的国家本位主义,行政法上的管理性思维,这些因素都决定了不论是“肯定论”还是“否定论”都存在着许多缺陷和不足,反映了当时中国法学特别是经济法学的幼稚性。虽然初创时期的理论已成为历史,但它们在经济法学史上仍功不可没,是经济法学进步的必要阶梯和当今经济法学的奠基石。
(二)经济转型时期
1993年,我国决定建立社会主义市场经济体制,同时开始全面建立与社会主义市场经济相适应的法律体系,经济法学也因此进入一个新阶段。这一时期,经济法学在迅速摆脱计划经济思想和前苏联法学束缚后,根据社会主义市场经济需要和依法治国战略重新建立了新的理论支点,形成了“国家协调论”“需要国家干预论”“社会公共关系论”“新纵横统一论”“国家调节论”和“国家调制论”等新论。
(1)“国家协调论”以北京大学杨紫烜教授为代表,此论认为,经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。[3]
(2)“需要国家干预论”以西南政法大学李昌麒教授为代表,其观点是将国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整需要国家干预的具有全局性和社会公共性经济关系的法律规范视为经济法。[4]
(3)“社会公共关系论”以清华大学王保树教授为代表,认为经济法是调整以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总称。[5]
(4)“新纵横统一论”的代表者是中国人民大学刘文华和史际春教授,他们将调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理型的流转和协作关系的法律作为经济法。[6]
(5)“国家调节论”是武汉大学漆多俊教授的观点,该论将调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系,以保障国家调节,促进经济协调、稳定和发展的法律作为经济法。[7]
(6)“国家调制论”是北京大学张守文教授的主张。该论从两个角度认为经济法是国家调制法。一是从调整对象看,经济法是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法。简言之,经济法是调整调制关系的法律规范总称。二是从行为角度看,经济法则是规范经济调制行为和市场对策行为的法律规范的总称。[8]
“新诸论”对经济法的表述虽各不相同,但共同点甚多。例如,都是从调整的社会关系角度定义;都是以国家为中心,国家构成一方主体,并以国家行为作为基本点等。它们是计划经济向市场经济过渡期经济、法律和法学基本理论在经济法学领域的反映。二十多年来,“新诸论”在经济法学中占据着主流地位,成为各个经济法学科点研究和教学的基础理论。由于市场经济体制尚未完全建立,旧体制和旧的法学理论尚有一定影响,特别是与市场经济相适应的经济法律制度极不完备,因此,“新诸论”不可能超越时代发展的局限,彻底摆脱时代的掣肘,必定不够完美和理想。但是,它们果断地与计划经济决裂,成功地将经济法与社会主义市场经济融为一体,从理论上赋予经济法新的生命力,在经济法学史可谓居功至伟,具有里程碑的意义。
转型期的经济法学不仅围绕着决定一个学科生存的基础理论展开了深入探究,而且针对社会主义市场经济中存在的各种问题展开应用性研究。基础研究和应用研究结合、理论研究和制度建设同步是这一时期经济法学的突出特征。之所以能在不到20年的时间内建立一个有中国特色的经济法体系,与这一时期的经济法学直接相关,是学者和立法者共同努力的结果。经济法学大量借鉴和吸收欧美国家的经济立法经验和理论,一方面帮助立法机关建立起较为完整和全面的经济法制度系统,另一方面同时也建立起数个与中国市场经济相适应的经济法分支学科。在竞争法学、消费者法学、财税法学、金融法学和自然资源法学等分支学科的支撑下,以现代市场经济为基础的经济法学科体系由此形成,从而为今后经济法学的发展和繁荣奠定了基础。
(三)社会主义法律体系确立时期
中国特色的社会主义法律体系的建成,标志着中国的法治化进程进入了一个新的历史时期,经济法学也将进入一个新的发展阶段。在这一时期,经济法学将有更多的有利条件和机遇。
首先,市场经济体制的确立,市场和政府关系在理论上进一步明晰,尤其是市场和政府双重失灵及缺陷的日益显现,垄断、不正当竞争、消费者问题、劳工问题、环境危机、金融安全和分配不公等问题都使人们切身感受到经济法的不可或缺性和不可替代性,从而为经济法学的发展和繁荣提供了坚实的经济和现实基础。
其次,由众多单行法律法规构成的经济法,彻底改变了以往经济法研究从理论到理论的境况,使经济法学作为一门应用法学建立在客观现实的法律规范之上,有了明确具体的制度依托和研究对象,同时为学科的基础理论研究提供了客观材料,为整个经济法理论更新和升级具备基本条件。
再次,经济法的外围环境也发生了有利变化。以维护私权和个体自由为宗旨的民商法体系趋于完备和定型,行政法已彻底摆脱前苏联行政法的束缚,从管理行政法转向控权行政法。以规范行政权力为对象、以程序法为基本特征的法治行政法已经形成。而且民事诉讼法和行政诉讼法已走出以往单纯救济个体权利的传统,不再拒绝和反对公益诉讼,从而开启了经济法在司法环节实施的通道。经济法与相邻和相关法律的良性互动和相辅相成,将会减少不必要的学术摩擦,提升协同和合作效率,共同服务于中国的市场经济及法治建设。
最后,中国的法学理论已开始摆脱20世纪80年代法学理论的束缚,近代和现代、英美法系和欧陆法系等不同时期、不同国度、不同历史和法律文化背景下的多元化西方法学理论已代替旧理论,成为中国法学的主要理论来源。法学理论的更新必然为经济法学包括其他应用法学提供了理论源泉,促进经济法学的整体升级。
在科技创新推动下日益复杂的市场经济,决定了经济法学必然是一个根据经济发展需要而不断进步和创新的学科。一方面,它要从国家和市场、公益和私益、个体与整体等不同维度为既有的制度进行理论解释;另一方面,则要不断突破旧的制度和理论的羁绊,不失时机地推进制度创新和理论升级。它既要从解决经济现实与制度之间的矛盾,还要防止内部因制度变迁而产生的制度与理论之间的脱节问题。在一次次成功解决外部问题和化解内部冲突之后的经济法学将会更加成熟、更加科学!

三、决定中国经济法未来发展的因素
一国经济法治模式虽然和立法者的偏好存在一定关系,但归根结底是由其经济、社会、政治、法律和法学基础等多种因素所决定的。中国经济法学是在这些因素影响下形成的,未来发展同样要取决于这些因素。
(一)经济因素
经济是社会中最为活跃的因素,也是决定一个国家经济法治发展水平和模式的第一要素。人类社会是从游牧经济、农业经济、工业经济和信息经济不断向前发展的过程,不同阶段的经济对法律有着不同的需要,法律也由此呈现出由简到繁,由低级向高级的发展历程。农业经济和小手工业时代,劳动工具简陋,生产规模有限,市场结构简单,不存在垄断、消费者、劳工问题和环境等问题,也就不需要法律对经济活动专门进行规范。进入工业社会,机器代替手工劳动,工厂代替家庭作坊,社会在工业化浪潮推动下快速发展,劳工冲突、资本垄断、伪劣产品和经济危机等社会问题相继而生,规范经济活动的法律也随之出现。由于世界经济是在不平衡中发展,因此,各国的经济法治模式因经济发展阶段不同而定然有别。美国和德国作为两大法系的代表,经济法产生的时间虽然大致相同,但内容和目的各不相同。美国率先对反托拉斯进行立法,是因为当时盛行的托拉斯限制了国内的市场竞争,威胁到众多中小企业的利益。[9]德国反其道而行之,不仅不限制卡特尔,而且推动企业合并,是因为德国作为近代后发达国家,面临着经济赶超需要,需要通过快速扩大企业规模提高国际竞争力。[10]同样,19世纪初英国之所以制定了被称为工厂法的法律,是与其最先完成工业革命进入工厂时代相关;法国制定世界上唯一的《农业法典》,与其是欧洲最大的农业国相关。[11]纵观经济和法律发展历史,一个国家的经济法治模式,首先取决于其经济模式,中国的经济法和经济法学也不例外。
与其他国家相比,我国的经济有以下特殊性:
(1)经济基础的多元化。中国经济法产生和发展的经济基础相对复杂。作为世界上最大的发展中国家,有的地区和领域已经完全工业化和信息化,甚至达到世界先进水平;有的地区仍然以农业经济为主,正在从农业经济向工业经济、农村社会向城市社会转型。经济法不是在完全工业化后才形成的,而是建立在信息经济、工业经济和农业经济等多种经济结构共存的基础上。
(2)市场与政府关系的特殊性。中国的市场经济来源于计划经济,市场与政府存在着天然联系。很多市场在政府退出和放松管制后才开始出现,有的市场是在政府培育下形成的,政府至今仍以不同形式进入市场。虽然市场配置资源和自我调节的功能越来越完善,但在土地、矿产资源、房地产等领域,政府仍发挥着重要作用。
(3)企业结构的复杂性。国有经济在国民经济中占有很大比例,国有企业在市场中占据特殊地位。目前已形成国有企业、外资企业和民营企业三足鼎立的格局。其中,国有企业数量少,但规模大;外资企业在资本、技术和海外市场等方面都有优势;民营企业数量众多,规模普遍较小,以中小企业为主。
(4)市场失灵和政府失灵叠加。西方国家的各种市场问题是逐渐暴露出来的,经历了一个很长的历史过程。中国的市场经济从一开始就遇到失灵问题,同时还有政府失灵。二者同时并存,相互叠加,形成共振。
(5)市场的国际化。由于是在经济全球化浪潮下开始改革开放的,因此,中国的市场经济一开始就面临着与国际市场对接的问题,国内市场形成了国内企业、跨国企业直接竞争的局面。
(二)社会因素
工业化不仅改变了人们的生产和社会方式,而且从根本上改变了原有的社会结构,形成了许多新的社会群体和社会关系,并由此决定着经济法治的内容和目的。
工业化首先导致农业社会的解体,社会由此分裂为工人和资本所有者两大利益群体。两大群体基于利益,既相互依赖又互相矛盾。双方的冲突由小到大,从个体到群体,从工厂到社会,最终演变为一次次大规模的工人运动。工人运动彻底改变了国家在劳工关系方面实行私法自治的态度,通过立法对企业的用工行为进行规制,从而直接推动了经济法及社会法的产生和发展。
激烈的市场竞争也改变了市场结构,形成了垄断企业和中小企业群体、强势企业和弱势企业等非均衡的市场结构。强势企业对中小企业或弱势企业的排挤、压榨和不公平交易,最终导致了反强势企业的社会运动。美国19世纪中后期以西部农民为主体,大量中小商人联合反对铁路公司价格歧视的“格兰其运动”就是不同企业群体之间矛盾的反映。此后不久的《洲际贸易法》和《谢尔曼法》正是这一社会运动的产物。[12]
随着工业革命的完成和城市化,消费者这一新的社会群体也开始形成。虽然生产者为消费者提供了所需要的产品和服务,但同时大量的劣质产品对消费者的生命健康造成了极大伤害。消费者权益组织为此开始诞生,消费者运动也随之而起。在消费者组织推动下,美国先后制定了《联邦食品和药品法》和《全国交通和汽车安全法》等一系列保护消费者的立法。[13]20世纪60年代,肯尼迪总统提出消费者四项权利,消费者保护法也进一步完备,这些都与消费者组织的推动直接相关。
除了工会和消费者组织外,行业协会和环保组织等非政府组织都从不同方向推动了经济的法治化。各国的政治环境不同,社会组织的发育程度以及在国家生活中的地位和作用也不相同,由此对经济法治化进程有着不同的影响。我国的经济法学也必须结合中国社会的特点向前发展。
首先,中国的市场经济起步较晚,但作为后发展中国家,充分利用了历次工业革命成果,因此在较短时间内实现了跳跃式发展。不过,经济的快速增长也导致社会问题的集中爆发,发达国家自第一次工业革命完成到20世纪80年代约200年时间里逐渐产生的劳工、垄断、经济危机、消费者问题、资源能源和环境等问题,中国在不到30年的时间内全部出现过,而且还存在地区发展极端不平衡和贫富分化严重等特殊问题。
其次,由于地区发展不平衡,导致在工业化过程中,大量的农业劳动者向东南沿海一带大规模单向流动现行,形成了特有的“农民工”问题,同时在大城市出现了一个在各方面都不稳定的社会群体。
再次,工业化和城市化过程需要大量农村土地,因此,围绕着农村土地征收和城市拆迁产生了许多社会矛盾和问题。
复次,在改革和激烈的市场竞争中,逐渐形成了不同的利益集团或利益群体,这些群体之间的摩擦开始出现。
最后,行业协会、消费者组织和民间环保组织等以不同利益群体为基础的社会组织开始形成。其中行业协会具有较强的组织意识和活动能力,社会影响力日益增强,对国家决策的影响也越来越大。消费者群体则普遍缺乏组织意识和能力,影响力相对较弱,目前主要由政府直接负责和管理。劳动者组织即工会仍然由政府主导,在保护劳动者权益方面的作用在逐步提高。
(三)政治因素
基于不同的经济发展理念和社会需要,不同国家对于政府的职能和权力有不同的定位,由此也形成了不同的经济法治模式。自由竞争时期,为了防止政府滥用权力侵犯个人自由,美国宪法将政府权力限制在极小范围内。立法者奉行不干预主义,禁止政府进入市场。法院严格恪守契约自由,仅以裁判者身份进行裁判。对国家的这一定位使每个人都获得了几乎没有限制的自由,也充分释放了个人的积极性和创造精神,但也导致了各种经济和社会问题。为此,立法机关率先转变立场,不仅以制定法形式干预私人经济,而且授权联邦政府建立市场监管机构对市场进行规制。美国的经济法模式即源于法律对消极政府到积极政府的转变这一背景。然而,德国经济法治模式则直接体现了积极政府的特点。为了赶超英法等发达国家,德国自19世纪中叶就采取一系列措施包括制定法律促进经济发展。“德国在这段时间形成了这样的看法,经济和国家必须同舟共济,以便立足于世。因德国与英国美国大相径庭,自16世纪以后,经济法主要是国家组织人民以巩固政治对于经济力量的优势。”[14]同样,独树一帜的日本经济法的产生和发展也不单纯是市场失灵的结果,而是与国家权力定位相关。中国经济法学的发展也必然受到政治因素的制约。
首先,由于历史原因,国家在经济和社会事务中仍起着决定性作用,特别是行政权在国家机构体系中仍发挥着主导和中心作用。行政机关通过行政法规、行政规章以及各种文件等方式影响着市场。其次,由于国家公权力尚未受到法律严格控制,一些领域仍存在着不同程度的权力本位意识和滥用问题,对市场竞争和交易产生不同程度的影响。再次,中央和地方之间的经济关系尚未完全法治化,中央的宏观调控和市场监管仍受到干扰,地方保护主义仍不同程度地存在。最后,政府与市场的关系尚未实现法治化,政府的负面清单尚未成为刚性的法律约束,市场主体的负面清单也较为混乱。最新通过的国务院机构改革方案虽然完善了市场监管和调控体制,但仍有待进一步完善。
(四)法律因素
无论是英美法系还是大陆法系,市场经济的法治化以及法学研究都是在原有法律体系上进行的。中国的经济法和经济法学也必然受到其他部门法的影响。
德国经济法是在民法和商法完成法典化后不久产生的。完备的私法对私人财产权实行了严格保护,使财产所有者享有充分的财产自由,为市场经济的发展提供了产权保障。契约自由为市场交易提供了极为便利的工具,侵权责任法也为权利人提供了救济的方法。但是,形式完备的法典因为缺乏对个人权利和自由的必要限制,导致权利和自由的滥用。其中,财产权的绝对化,为垄断者利用其资本优势剥夺他人权利和限制竞争提供了合法依据。契约自由以完全平等假设为基础,完全忽略了具有市场支配优势的企业与中小企业、经营者与消费者等具体的人在市场交易中的差别,导致了不公平竞争和不公平交易的大量出现。公序良俗和诚实信用等原则在限制权利滥用和契约自由方面虽然有一定的作用,但很难限制不正当竞争和垄断等追逐暴利的行为,甚至经营者之间长期默认的商业贿赂都是依靠诚实信用原则来维持。商法则既没有消费者和劳动者的观念,更缺乏反对垄断和保护资源环境等内容。因此,德国的经济法只能在民法典和商法典之外另起炉灶,自成一体。另外,经济法产生之初,德国尚未制定现代意义上的宪法,国家权力尚未受到应有的约束。而形成于警察国家时期业已存在的行政法,不是控制行政之法,而是政府管理社会的行政法。正是德国行政法的这一特点,才使得经济法被等同于经济行政法。[15]
19世纪末反托拉斯法开始出现时,美国公法已经形成了完整的体系,体现分权和制衡思想的联邦宪法对国家权力进行了严格控制,行政法则完全秉承了英国行政法的控制行政权原则和理念。财产法、契约法和侵权法等司法虽然采用了判例法形式,但其基本原则与欧陆国家的民商法典几无区别,体现了对私有财产和契约自由的绝对原则。美国近代经济之所以能够飞速发展,与这一时期的法律不无关系。同样,消费者、劳动者和中小企业主在竞争和交易中遇到的种种不公平,也是其所致。因为宪法和行政法只是保护公民不受公权力的侵害,而无法防止资本所有者的权利滥用。相反,宪法禁止国家以任何形式干涉契约自由为资本权的滥用提供了合法依据;[16]行政法则既不反对垄断,也无法保护消费者。为此,美国的经济法治既不可能遵守其判例法传统,也不可能在宪法和行政法体系内形成,而是在规制对象、规制方法和执法体制上进行全方位创新的模式。
法律是一个国家文明的组成部分,是众多法律实践者和法学家智慧的结晶。法学思想的多元产生了多元的法治包括经济法治模式。近代西方国家普遍采用的以自由竞争和私法自治为基本特征的经济法治模式,是以体现自由主义和个人主义的自然法学和分析实证主义法学为基础的。社会法学则不仅仅强调个人权利和自由,而且要求法律从社会本位出发,强调社会利益和法的社会化,注重法律的社会目的、作用和效果,强调社会不同利益的整合。[17]美国之所以从形式到内容都突破其传统,通过制定法用权力对付权利滥用,显然是受到社会法学的深刻影响。德国经济法治模式同样与其法学理论相关。正如椰林所言的,因为个人需要以利己主义为指导思想,所以国家就必须把众多的利己主义者引向共同的社会目标。[18]这一观点为德国经济法处理国家和市场的关系提供了重要的理论依据。
中国经济法和经济法学所面临的法律环境则有以下特殊性:
第一,宪法基础的特殊性。西方国家经济法是在宪法和行政法对国家权力严格控制的基础上形成的。宪法通过分权制衡,对国家权力进行了系统性规范,并严格限制政府对市场的干预,从而对市场主体的财产权、经营权和竞争权从立法上进行了严格保障。我国宪法虽然也明确了公民的基本权利和义务,对国家机关的权力也进行了规范,但由于宪法实施机制的不完善,影响了宪法实体规范作用的有效发挥。
第二,行政法基础的特殊性。西方经济法是在完备的行政法基础上产生和发展起来的。行政法通过对行政权力严格限制和规范,对行政相对人形成保护,此后设立的行政监管机构通常权利意识和自我约束意识,能认真履行监管职责。中国经济法则是建立在管理行政法基础上形成的,行政法不仅没有为经济法提供程序上的保障,反而被行政权的滥用而连累,甚至被视为管理行政法的一部分。直到《行政处罚法》《行政许可法》《行政复议法》《国家赔偿法》和《行政强制法》的颁布,经济法和行政法的关系才逐渐清晰,经济法的实施才有了程序保障。行政法和经济法关系的紧密联系特征,决定了未来经济法的发展也始终离不开行政法的发展。
第三,私法基础的特殊性。大陆法系的经济法是在完备的民法典和商法典基础上开始形成的。为此,经济法与私法之间的界限比较清晰。中国经济法与民法则是在改革开放后同步产生和发展,一开始二者在许多方面就存在着尖锐的对立和冲突。建立社会主义市场经济体制后,国家采取了民法、商法和经济法交互立法的模式,并采用了单行立法的方式。为此,经济法和民商法不仅在理念和原则存在冲突,而且在文本上也存在着一些交叉重叠。随着《民法总则》的颁布,民法即将完成法典化,这也为经济法未来发展提供了外围法律环境。
第四,诉讼程序法律的特殊性。在改革开放过程中,我国先后制定了《刑事诉讼法》《民事诉讼法》和《行政诉讼法》,为实体法的实施提供了程序法依据。但是,民事诉讼是根据民商法审理平等的民商事主体之间的人身或财产纠纷的程序,根据民事诉讼法规定,原告应当是与个人利益受到侵害和案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。违反反垄断法、反不正当竞争法、广告法、食品安全法等经济法的行为,可能对某个体的权益造成侵害,但主要侵犯的是不特定多数人的利益,破坏的是市场经济秩序。如果遵循传统的民事诉讼规定,则几乎无人能够提起诉讼。另外,根据《行政诉讼法》的最初规定,行政诉讼原告是行政行为相对人以及与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织。虽然最近增加了检察机关可以提起部分行政公益诉讼,但从行政诉讼的基本目的看,行政诉讼也属于私益诉讼,对于经济法规范的政府滥用权力限制竞争、违法预算、任意发行地方债等直接危害社会公共利益的行政行为,仍然难以起诉。刑事诉讼虽然是一种公益诉讼,但需要以行为人构成犯罪为条件,而且诉讼成本非常高。通过刑事诉讼追究犯罪人的刑事责任虽然是经济法实施的最为有效的途径,但是多数违反经济法的行为虽有社会危害性,却未达到犯罪程度,因而不可能通过刑事诉讼程序实现其目的。因此,传统三大诉讼程序法对经济法的实施和经济法学的发展都无疑存在着不同程度的影响,迫使经济法必须在实施机制上进行创新。
(五)法学因素
在法学方面,中国经济法产生和发展的法学环境同样具有特殊性。
西方经济法是在自然法学和分析实证法学无法适应工业革命之后的市场经济下产生的,社会学法学是其产生的理论基础,后来的凯恩斯主义从经济学角度为经济法的发展提供了理论支持。20世纪80年代,改革开放初期国家虽然开始重视法律的作用,提出了建设社会主义民主和社会主义法制的目标,但法学理论基本源于苏联法学,阶级斗争理论是这一时期法学的指导思想。宪法、行政法和刑法等部门法都具有明显的阶级斗争法学的痕迹。经济法正是在这种法学理论环境下开始形成。20世纪90年代后,以权利法学为特征的新自然法学和新实证主义法学理论开始代替了苏联法学理论,成为主流法学理论。这一理论以个人权利和自由为基本点,为宪法、行政法和私法的完善提供了充分的理论依据。虽然这一时期国家也制定了大量经济法律法规,但新的法学理论并未给予经济法理论上的支持。社会学法学虽然有了一定的影响,但仍非常有限。
经济法学是20世纪法学发展的一个重要成果,是由具体规则、基本原理和基础理论构成的一个学科体系。它摆脱了近代法学理论的束缚,从经济与法律、市场与政府、微观与宏观、私权与公益、个体与整体、自由与秩序、自治与强制、效率与公平等多维度进行理论创新和制度创新,形成了特有的概念、范畴、原理和基础理论。它超越自由主义和个人主义,立足于社会本位和实质正义进行权利、义务、责任和权力的配置以及法律程序设计,集中体现了现代法学思维方式,在现代法学体系中可谓特色鲜明,独树一帜,是最具现代性的法学二级学科。但是,我国经济、政治、社会、法律和法学等特殊条件,决定了中国经济法以及经济法学的发展方向,即既要吸收西方发达国家的经济法学研究成果,学习和参考发达国家的经济法治经验,更要以中国问题为导向,走自己的道路,建立具有中国特色的经济法和经济法学。

四、中国经济法学的发展方向
因为与西方经济法产生之初单纯的市场失灵不同,我国现阶段既有诸如垄断、不正当竞争、消费者问题以及资源环境等因市场缺陷所产生的问题,也有政府过度限制市场准入、监管失灵、地方政府债务等政府问题。两种失灵相互联系,相互作用,相互叠加,使市场问题和政府问题都急剧放大。两种失灵都与政府都有着直接或者间接关系,因此,中国经济法学当前甚至今后相当长的一个时期内,应当是研究如何既有效规制政府,又如何通过政府有效地规制市场这一基本问题。
(一)中国经济法学的基本任务
首先,中国经济法学需要解决对政府不当的市场准入行为进行规制的问题,以促进市场公平竞争。市场经济是竞争经济,它需要每个社会成员的积极参与,每个人也都有权参与市场竞争。通过竞争,个人的创造力得到充分发挥,社会资源也得以充分利用。因此,“竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段”[19]。国家可以对进入市场的资格和条件进行一定的控制,但这种控制必须具有目的上的正当性,如国家安全、经济安全和社会公共利益等,并且应当以法律方式进行控制。计划经济体制下,政府以审批方式控制着所有经济领域,任何人未经政府许可不得从事经济活动。改革开放后,政府虽然逐步向国内外开放市场,但在市场准入环节仍然保持着一些传统习惯。加入“世贸”组织后,市场准入条件有所放松,但一些行政机关限制或变相限制市场准入的现象仍然普遍,导致企业进入市场存在一定障碍或者较高的经济和时间成本。不适当的市场准入限制,不仅阻碍了个人和企业参与竞争的权利,限制了市场自我调节作用的发挥,而且导致消费者的正当需求难以得到满足。因此,经济法学必须针对市场准入环节存在的问题,以法律形式设定市场准入的条件和程序。既要防止不合格经营者进入市场,损害社会公众利益,更要防止政府滥用准入权力,维护市场主体参与经营和竞争的权利。
其次,中国经济法学需要研究如何对政府的公共资源配置行为进行规制。随着改革的不断深入,在普通商品市场,市场配置资源的作用越来越强。但基于经济建设为中心这一目标定位,各级政府都在不同程度地以不同形式进入市场,以公共资源为基础从事大量的经济活动。作为市场配置资源的一种补充形式,政府有着无可替代的作用。但政府配置资源行为需要符合公共性目的,也需要有一定的限度。近年来,由于政府在房地产市场领域过度参与市场活动,导致地方政府配置土地资源行为的目的存在着一些异化和行为失范。在能源、交通运输、电信、金融等领域,国有企业作为政府代理人在参与市场经营和竞争。强大的国有企业进入竞争性领域与社会资本展开竞争,一方面挤压了社会资本生存和发展的空间,另一方面又造成公共基础设施和公共服务的短缺。一些地方为此不得不通过举债解决当地基础设施和公共服务供给不足的问题,从导致巨额地方政府债务的形成。所以,如果缺乏必要的法律约束,政府配置资源行为极有可能脱离公共目标,或者超过其必要限度,造成政府失灵的问题。
再次,中国经济法学应当研究如何规范政府的宏观调控行为。市场经济的自发性、盲目性和滞后性等缺陷,要求政府担负起宏观调控的职责,解决经济增长、就业不足、价格波动和国际收支失衡等问题。宏观调控是政府以公共资源为手段操纵、引导或影响市场的行为,是现代法律授予政府的一种新型权力。[20]政府如果能恰当运用财政、货币和产业政策工具,则可能最大限度地接近调控目标。但是,宏观调控除了需要决策者具备足够的专业知识、对市场形势准确和客观的分析判断能力以及组织动员组织能力外,还需要采取适当的调控措施,特别是要摆脱各种利益集团的影响。因为根据利益集团实施的宏观调控,“不但降低了经济效率、经济增长率和排除新成员的进入,而且还给社会带来许多负面影响”[21]。
实践证明,如果缺乏法律约束,宏观调控很可能被利益集团所左右,从而偏离调控目标。近年来一些地方政府以发展地方经济为名,随意变更预算、违规与社会资本合作以及以减免土地出让金和税收等优惠措施招商引资,不仅不利于宏观经济的稳定,而且会造成市场的巨大风险。因此,当下的经济法治既需要为政府的宏观调控提供法律依据,更应当对各种宏观调控行为进行约束规范,保证宏观调控不偏离其目标。
复次,中国经济法学应当研究如何规制行政机关限制和排除竞争的行为。自由竞争和公平竞争是市场经济得以配置资源和实现消费者福利的基础,反对垄断和不正当竞争是市场经济体制下政府的首要职责。虽然各种市场垄断和不正当竞争在业已形成的市场领域已经显现,竞争法也已日臻完善。但是,行政性垄断是我国不同于西方市场经济国家的一个现象,一些行政机关为了地方利益或部门利益妨碍公平竞争的现象还较普遍。因此,反行政垄断是我国经济法治一个不可缺少的组成部分。
最后,中国经济法学应当研究如何规范市场监管行为。作为国家干预的产物,市场监管机构是维护公平竞争秩序和经济秩序,保护消费者和劳动者等市场主体权益以及防范市场风险的基本力量。随着社会主义市场经济体制的建立以及反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法以及商业银行法等经济法的制定实施,有中国特色的市场监管体制也逐步形成。这些市场监管机构作为执法者依法对特定市场进行监督管理,保障了社会主义市场经济的健康运行。但是,毋庸置疑,当前从要素市场到商品市场,从产品市场到服务市场,仍然存在各种各样的矛盾和问题,其原因与监管渎职甚至监管者与被监管者串通不无关系。行政许可法、行政处罚法和行政强制法从维护行政相对人权利角度,从程序上对市场监管行为进行了控制,但对市场监管机构与被监管者之间的合谋行为或消极监管行为却无能为力。因此,经济法在规制市场主体的同时,还必须从维护市场秩序,提高监管效力和维护社会公共利益角度对监管机构及其监管行为进行规制,防止监管失灵。
经历了在多种模式中选择的彷徨和困惑以及以苏俄为师向欧美为师的转变后,中国的经济法学已以现有的模式成型,并融入社会主义法学体系之中。但是,现有中国经济法学一方面与过渡时期我国的经济、政治、社会、法律制度和法学思想等客观环境具有一定程度的适应性和时代特点;另一方面,它也大量吸收了发达市场经济国家经济法治的经验,与其具有一定的共通性。不过,总体而言,它仍然是学习和模仿西方的产物,其最初源头均与西方问题和经验相关,而非完全的中国问题导向。对于每个国家市场经济所面临的问题,“每一种法律制度都必须找到其特有的解决方法并对此负责,不可能简单地引进外国的模式”[22]。作为后发展中国家,学习先进国家的经济法治经验及其理论,充分利用人类共有的制度文明资源,能最大程度地减少制度创新和试错成本,利用捷径实现赶超目标。但如果脱离本国问题,只是简单移植他国模式,则是典型的削足适履思维,在此方面我们已有足够的教训需要总结吸取。改革开放已四十年,中国经济法和经济法学已经完成了必经的学习和模仿阶段,如今需要同中国的经济和法治建设一同走向新的时代!新时代的经济法学,必然是以中国问题为导向,以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,具有本民族特点的经济法学!
(二)中国经济法学的展望
中国在经济和政治方面的地位和影响力,决定了经济法学也必然成为继德国和日本经济法学之后,大陆法系中最具现代性和东西方文化特色的法学学科。但是,中国经济法学要成为21世纪世界经济法学中的领军法学,还需要学者们的辛勤努力,既要在一般研究方法和理论基础上,寻找与经济法制度相契合的研究方法和理论依据,更要结合新时代中国的经济和社会现实,运用新时代中国特色社会主义思想对经济法理论进行创新。
1.必须以中国社会主义市场经济为基点
以中国社会主义市场经济为基点,就是以我国市场经济中的各类行为为进路,以市场为分析对象,以实现经济目标和解决经济问题为目的,并结合经济学的思维方法构建经济法的理论体系。这是因为:其一,经济法是法律体系中唯一将经济和法律明确结合起来的部门,如果离开经济而谈经济法,则是名不副实,不能称其为经济法;其二,经济活动在现代社会中极为普遍,任何人无论在何时何地都必须以不同方式参与经济活动,而且每个人的权利和利益都与经济直接相关;其三,在决定社会发展的诸因素中,经济是最重要甚至唯一的动力,一个国家的实力和国际地位都取决于其经济发展水平;其四,经济行为是产生劳资纠纷、城乡矛盾、地区冲突和环境危机等所有社会问题的根源,要解决这些问题,必须从约束和改进经济活动入手。经济的重要性,决定了现代政府无不将经济目标作为其执政的目标,同时,国际社会也组织起来共同应对经济和因经济引发的社会问题。与此相适应,作为规范人们行为和控制社会手段的法律,只有将经济作为一种独立的对象进行规范,才能实现其调整目的。而作为经济和法学相互融合和交叉的经济法学,只有根据市场经济需要重新进行定位,以市场经济而非法律为基础,才能体现其理论价值。经济法学如果忽视经济和经济行为的独立意义,仅仅将经济活动置于抽象的民事或商事行为概念中,以传统思维审视和对待经济和经济问题,则必然落后于时代的需要。这既无助于促进经济发展,也无助于解决因经济而引发的社会问题。所以,中国经济法学必须始终围绕着中国市场经济特别是其中的经济行为为核心,才能建立起符合法律规律的学科体系。进入新时代,我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段,正处在转变发展方式、优化经济结构、转换增长动力的攻关期,建设现代化经济体系是跨越关口的迫切要求和我国发展的战略目标。中国经济法学无疑也必须适应这一战略目标,贯彻新发展理念,建设现代化经济体系,以供给侧结构性改革为主线,推动经济发展质量变革、效率变革、动力变革,提高全要素生产率,着力加快建设实体经济、科技创新、现代金融、人力资源协同发展的产业体系,着力构建市场机制有效、微观主体有活力、宏观调控有度的经济体制,不断增强我国经济创新力和竞争力。
2.必须以现实的法律制度为对象
以现实的法律制度为对象,也就是在研究过程中首先对现行的法律文本进行分析解读,通过对法律文本内容逐一分析、归纳、抽象和比较,来归纳和提炼经济法理论。因为“社会科学研究,尤其法学研究,主要是文本研究。文本,在这里表现为各种资料,首先是法律文本,即各种立法文件,包括法律法规条文、立法理由书、各种法律草案及其修改记录”[23]。现实的法律制度既包括我国现行的、以经济行为为规制对象的法律制度,也包括发达国家的相关法律制度;既包括以维护竞争秩序、保护消费者、保护环境资源、保护劳动者和宏观经济稳定等为宗旨的法律文本,也包括民法、商法和行政法等既有部门法的法律文本。只有通过实际的法律规范,我们才能认识到一个个具体的人以及人与人之间的关系,看到具体的法律行为、法律责任、法律所保护的利益以及国家是否干预以及实质正义和社会本位的具体表现。
3.必须坚持马克思主义法学和整体主义
马克思主义法学批判继承了人类历史思想的积极因素,第一次科学地揭示了法的本质和法律现象产生和发展的基本规律,使法学成为真正的科学。其中,马克思主义法学经济与法律、经济基础和上层建筑、社会主义和国家职能等理论,都为经济法学提供了直接的理论源泉。作为社会主义法学组成部分的中国经济法学,无疑应当体现这些思想。
整体主义(holism)是和个体主义相对立的一种思维和方法,其源头可上溯古希腊的柏拉图和亚里士多德,19世纪中叶后经由孔德、斯宾塞、迪尔凯姆等社会学大师发展后成为一个系统的理论。整体主义虽由社会学家创立,但作为一种社会哲学思想,同样对经济学、政治学和法学产生了巨大影响,并与传统主流的个体主义相抗衡。整体主义认为,“社会整体不仅仅是其构成元素即个体的总和在数量方面的相加,相反,社会作为一个整体获得了比这个‘总和’更多的属性,即结构属性。这种结构属性既不是来源于个体本身,也不是个体的属性可以解释得了的。社会的整体与部分个体之间的区别并不是量的不同,而是质的差异。造成这种质的差异的原因在于社会整体、社会制度或宏观社会现象具有一种超越个人的结构,也就是说,这种结构在时间上超越个体有限的生命而不断延续,在空间上超越了个体的有限活动范围而扩张。因此,社会不但不能还原为个体,相反,这种社会结构成为决定和制约个体行为的原因性力量”[24]。整体主义的产生和存在有着深刻历史原因,从根本上看,是近代建基在个体主义的政治和法律制度,在造就繁荣的同时也造就了垄断、相对贫困、劳资对抗和经济危机等诸多社会问题。“传统的方法论无法彻底解释某些经济法现象,因此强调应引进新的方法论,特别是法社会学的方法论。”[25]如果说个体主义是近代法律的方法论基础,那么19世纪末之后形成的法律制度则是建基在整体主义之上,而且整个20世纪的法律都是在用整体主义来矫正个体主义。实践证明,整体主义是一种先进的社会科学方法,根据整体主义重构的法律制度,是社会安全和秩序的保障。个体主义由于只承认个体,否认社会作为实体的独立存在,将社会最终化约为个体,否认社会以及社会公共利益,因而它与自始至终围绕着社会这一整体建构经济活动边界的经济法存在着根本的冲突。纯粹个人主义只承认民商法,而不会容忍经济法。我国的社会主义市场经济既强调对个体的作用,同时也强调社会经济秩序和整体利益,是个体主义和整体主义两种方法论的体现,它消弭了个体主义和整体主义各自的缺陷和不足,通过相互牵制实现个体与整体的平衡。
4.必须以社会学法学为理论基础
社会学法学或称社会法学(sociological jurisprudence),是20世纪最具影响力的法学流派,它与新自然法学和新分析实证主义法学并称为现代三大法学派。和整体主义的产生时代背景相同,社会学法学也是19世纪末工业革命的产物。与自然法学和分析实证主义法学不同,社会学法学将传统法学方法和社会学的观念、理论和方法结合起来研究法律现象,注重法律的社会目的、作用和效果,强调社会不同利益的整合。[26]因而,社会法学是一种崭新的理论,是法律社会化的理论基础。任何一个部门法都有自己的理论基础,如果说民商法是建立在自然法学和分析实证主义法学基础之上,那么,经济法和社会法等现代部门法的理论基础则是社会学法学。中国经济法学只有以社会学法学理论为基础,并与中国的经济和社会实践结合,才能成为世界的经济法学。
5.必须有相应的经济学理论支撑
在社会科学中,无论是研究对象、理论成就还是研究方法,经济学都是法学特别是经济法学学习的楷模。
首先,经济学不仅研究社会如何利用稀缺的资源以生产有价值的商品,并将它们分配给不同的个人,而且研究购买、销售、讨价还价、投资、劝说和威胁等一系列具体经济活动,[27]同时也研究垄断、环境污染、失业、贫困、政府作用等问题,其范围涵盖了个人、家庭、企业、市场以及国际经济领域等。因而,经济学研究不但在对象和范围上包括且远超过了经济法,而且对个人、企业和政府经济行为等经济法规制对象的解析程度都超过经济法学。例如,关于对竞争和垄断问题的研究,经济学就远超前于法学,经济法至今的解释,也没有超过经济学的研究。
其次,法学作为最为古老的学科之一,长期以自给自足方式封闭和独立发展,用抽象的正义原则演绎社会规则,从而使自己远离经济生活。[28]所以,诸如生产、消费、分配、竞争、信息、资源和货币等人们生活中的许多重要概念,在传统法学中都难觅踪影。经济学则通过研究市场和经济活动,揭示市场、生产、价格、消费、竞争、垄断、交易和分配等经济现象及内在规律,建立起一个庞大的理论体系。诸如生产、价格、垄断、消费、税收、外部性、公共产品以及政府干预等法学界感到新鲜和陌生的名词,在经济学中不过是一些常识性概念。对这些概念的研究和解析程度,法学远不及经济学。难怪有学者感叹道:“经济概念对法律概念的替换使得法学研究面貌焕然一新。”[29]再次,经济学追求的效率、经济增长、充分就业、市场稳定和国际收支平衡既关系到每个人的权利和福利,也关系到一个国家的竞争力、秩序、发展、稳定乃至兴衰。因此,当代任何一个政府如果无视本国的经济发展、民众就业、市场稳定和国际收支平衡等经济问题,就是对个人利益的漠视,更是对国家、民族和后代的不负责任,也终究会被民众抛弃。现代法律同样如此。尽管秩序、自由和正义等传统价值有着重要意义,但是法律如果无视个人和社会的经济需要,即便是其再追求秩序和自由,也不能归入良法之列。因而,经济法不能固守传统价值目标,只有将经济目标与传统法律目标相结合,才能为建立一个既有秩序、又有自由,既有效率、又有公平,既有个人的自由发展、又有整体繁荣昌盛的社会提供制度保障。
最后,作为一个成熟的学科,经济学已经形成了系统的分析方法,包括微观分析、宏观分析和结构分析、静态分析与动态分析以及实证分析与规范分析等。[30]这些方法是经济学家在研究市场及人类经济活动过程中的经验总结,是我们观察和分析市场问题及经济活动的重要工具,它们主要但不限于市场领域和经济行为,甚至如贝克尔所言,“适应于说明全部人类行为”[31]。
法律作为一门古老的学科虽然也有自己独有的分析范畴和方法,如正义、自由、平等、权利、义务、法律行为和法律关系等,但是,这些法律范畴和方法具有高度的概括性和抽象性,在分析市场领域及经济行为方面具有很大的局限性;相反,采用经济分析方法,则能够对经济法所调整的领域及对象做出合乎客观经济事实和经济规律认识,从而科学地配置稀缺的法律资源。此外,在经济学视野中,法律还被视为经济增长的内生变量,成为其分析和研究的对象,使我们能够反思法律制度本身存在的价值。因此,经济法应当从经济和法律的双重视角,将传统的法学分析建立在经济分析基础上,用诸如成本、收益、效率、供需、均衡和市场结构等范畴打开自己的视野。唯其如此,才能构建一个秩序、自由、公平和效率共容的经济法体系。
经济法学是法律体系中与经济学关系最为密切的部门法学,但就学科的发展历史和成熟度而言,年轻的经济法学无法与经济学同日而语。经济法学只有站在经济学的肩膀上,广泛吸收经济学的理论和方法,才能成为一个真正的名副其实的新兴学科。
总之,21世纪的中国经济法学,只有以本国为本,以他人为师,博采众长,兼容并蓄,才能真正成为具有世界影响力的经济法学。

 

作者简介: 薛克鹏,中国政法大学民商经济法学院教授。

注释: [1]李曙光:《经济法学》,中国政法大学出版社2010年版,第6页。
[2]参见王家福《中国经济法诸论》,法律出版社1987年版,第1-3页。
[3]参见杨紫烜、徐杰《经济法学》,北京大学出版社1997年版,第36-44页。
[4]参见李昌麒《经济法——国家干预经济的基本形式》,四川人民出版社1995年版,第197-199页。
[5]参见王保树《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》,《法律科学》1997年第6期,第24-29页。
[6]参见刘文华《新编经济法学》,高等教育出版社1993年版,第12页。
[7]参见漆多俊《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第84页。
[8]参见张守文《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版,第212-213页。
[9]参见孔祥俊《反垄断法原理》,中国法制出版社2001年版,第62页。
[10]参见魏琼《西方经济法发达史》,北京大学出版社2006年版,第292页。
[11]法国1955年颁布了世界上第一部《农业法典》,该法共8篇1336条。参见张寿民《外国经济法制史》,华东理工大学出版社1996年版,第81页。
[12]参见[美]伯纳德·施瓦茨《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第157-158页。
[13]参见李昌麒、许明月《消费者保护法》,法律出版社1997年版,第16-19页。
[14][德]沃尔夫冈·费肯杰:《经济法》(第2卷),张世明译,中国民主法治出版社2010年版,第40页。
[15]参见薛克鹏《经济行政法理论探源——经济法语境下的经济行政法》,《当代法学》2013年第5期,第140页。
[16]美国纽约州议会通过了面包师工作时间不超过12小时的法案,1905年联邦最高法院却在洛克纳诉纽约州案中宣布该项法律违宪。参见[美]伯纳德·施瓦茨《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第123页。另外,20世纪30年代,美国总统为了应对经济危机,实施了一系列新政措施,但1935年和1936年,联邦最高法院分别判决罗斯福颁发的两个重要的反萧条法令——国家工业复兴法和农业调整法违宪。参见张千帆《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第195页。
[17]参见张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第107页。
[18]参见孙文恺《社会学法学》,法律出版社2005年版,第37页。
[19][德]艾哈德:《来自竞争的繁荣》,祝世康等译,商务印书馆1983年版,第11页。
[20]参见[美]E.博登海默《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第364页。
[21]方福前:《公共选择理论——政治的经济学》,中国人民大学出版社2000年版,第105页。
[22][德]库尔特·马尔克特:《美国反托拉斯法的现状和发展趋势——一个卡特尔法应用者之我见》,载爱里克·松尼曼《美国和德国的经济与经济法》,南京大学经济法研究所译,法律出版社1991年版,第151页。
[23]梁慧星:《法学学位论文写作方法》,法律出版社2006年版,第17页。
[24]王宁:《个体主义与整体主义对立的新思考》,《中山大学学报(社会科学版)》2002年第2期,第128页。
[25][韩]权五乘:《韩国经济法》,崔吉子译,北京大学出版社2009年版,第9页。
[26]参见张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第107页。
[27]参见[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯《经济学》(第16版),萧琛等译,华夏出版社1999年版,第2-3页。
[28]参见周林彬《从法学的不自足到法律经济学的推进——兼论法律经济学课程的设置》,《中山大学学报(社会科学版)》2005年第4期,第105页。
[29]钱弘道:《经济分析法学》,法律出版社2003年版,“导言”第4页。
[30]参见厉以宁《西方经济学》,高等教育出版社2000年版,第6-7页。
[31][美]加里·S.贝克尔:《人类行为的经济分析》,王业宇、陈琪译,上海三联书店、上海人民出版社1995年版,第11页。

版权声明: 《地方立法研究》2018年第6期