区块链应用于证券交易的法律风险及防范

引言
现阶段，我国互联网金融所建立的信任机制正面临挑战，投资者的利益得不到有效保护。这也是我国《证券法》修订的关键点所在，完善交易制度、保护投资者利益、强化监管、提高违法成本，推动证券市场繁荣发展。但在互联网上进行证券交易，因缺乏传统金融中介的认证，交易双方难以建立信任。而区块链利用非对称加密算法的原理颠覆性地重构了信用创造机制。在区块链平台上，交易双方即使不了解对方基本信息，即使没有金融中介的担保，仍然可以实现可信任的交易。区块链技术因其可追溯性、不可篡改性以及透明性等技术特性使得它连续自动地记录数据，呈现数据，并且在技术上阻止这些数据被篡改的可能，从而构建了一个诚实透明的交易系统。如何将区块链技术应用于证券行业，推动证券市场繁荣发展是我国目前乃至将来所不得不面临的问题。
如今，金融被定义为制度、技术与信息的融合。金融科技是金融发展的必然趋势，区块链作为底层技术，区块链技术的发展势必会推动金融行业的发展与创新。区块链技术以其独特的运行方式打破了传统证券交易的模式，未来也必将对证券市场带来前所未有的变革，同时也是前所未有的发展机遇。机遇与挑战并存，区块链技术本身存在的风险问题我们法律人无法改变，但区块链技术应用于证券市场而存在的法律风险以及监管问题却是我们不得不思考的问题。

一、区块链技术与证券交易的融合
传统的证券交易需要经手证券经纪人、资产托管人、中央银行和中央登记机构等环节，证券交易流程繁琐、周期较长、成本高昂。当传统的证券交易确认需要“T+3”天的时候，区块链上证券交易完成确认的时间却仅仅需要十分钟。显然，区块链技术因其自身的去中心、高效透明、分布式记账等特性，赋予了证券交易新的无限可能。
（一）区块链的交易原理及优势
在区块链证券交易系统中，若A与B之间欲进行一笔交易，则其交易机理为：A和B分别随机生成256位数字作为私钥，并通过椭圆曲线加密技术形成各自的公钥，B进而经过哈希加密算法形成新的比特币地址。A根据其私钥对上一次交易及B的信息进行数字签名，形成交易单。A和B的交易单信息将公布于区块链系统中，且区块链系统中的每个节点都会将A、B的交易信息与其他最近的交易信息进行打包，利用哈希算法两两进行加密，形成该区块哈希值。然后与前一区块的哈希值合并再一次进行哈希，构成挑战字符串，继而演变为哈希数值求解的数学问题。
现有的以比特币为代表的数字货币大都基于共有区块链来运行，数字货币信息与时间戳组成的信息块相互连接，形成链条系统。区块链系统中的每个节点则会反复计算，最先计算出数值的节点将在区块链系统中进行公告，并结合区块链系统中其他节点进行答案验证及投票，投票率高的节点进而将新区块写入到区块链中。区块与包含之前所有信息的前一个区块进行哈希运算，周而复始，环环相扣。这种通过数学算法和其他节点的工作量证明所形成的共识机制，保证了电子交易的安全性、可靠性，无需集中记账，也无需双重支出。而这也是区块链应用于证券市场的优势所在，第一，不可篡改性。区块链证券交易的信息一旦形成，则根据特有的、不可逆时间轴及交易信息形成数据块，一旦写入，永久存储，无法修改或删除。第二，去中心性。与传统的中心化、中介化的金融系统相比，区块链没有中介机构，全网所有节点的权利义务均等，所有节点相互依存。区块链系统不同于传统的金融系统，其并不会因中心化网络中的一个节点受到攻击而影响整个系统，单个节点停止工作也不会破坏系统整体的运行。在去中心化的区块链网络中，掌握网内大于51%的节点也仅仅是获得控制权的开始而已。第三，透明性和自治性。区块链系统会公开记录每笔交易信息，每笔交易都是相对透明的，交易信息更加公开、透明，信息披露更加高效便捷。第四，安全性和隐私性。区块链如同一个数据记账本，记录了所有在区块链上进行的交易信息，链条之间通过算法也可以相互验证，且交易数据通过密码加密处理，保护用户隐私安全，安全可靠。
（二）域外证券市场的区块链实践
2016年5月，跨境支付清算公司SWIFT发布的报告8指出，区块链账簿的更新和验证只会授权于部分网络参与者；将区块链技术大规模用于股票、债券等市场是一个循序渐进的过程；区块链技术对当前金融制度与规则提出了新要求，因此金融制度要作出相应改变以适应区块链的浪潮。
美国十大网上零售商之一Overstock创建的T0区块链交易平台使证券无需通过纳斯达克（Nasdaq）等传统证券交易平台，可直接在区块链上完成交易。为了证明区块链技术自身的优势，Overstock在其平台上发行了公司股份。传统股票交易市场中的结算机制T+1是T天买入，T+1日后才能卖出，其中证券交易流程需要一整天的时间才能解决，而区块链上的证券交易结算却能瞬间完成。因此，T0区块链交易平台被评述为“交易即时结算”，即结算与交易同时发生。
2015年7月，Overstock向FNY资本的子公司Managed Accounts LLC(FNY账户管理公司，FNY Capital的附属机构）销售价值500万美金区块链的加密债券，首次成功的交易也证明了区块链分布式账本应用在金融产品交易中的安全性与高效性。2015年10月，有5位用户通过该平台借出股票。2015年12月，Overstock在获得美国证券交易委员会（SEC）对其通过区块链发行本公司的股票的批准后，公司通过区块链技术发行股票不仅大大减少了交易所的操作成本，而且也提高了交易效率。
2015年9月，R3CEV在美国纽约成立，其发起的区块链联盟“R3联盟”至今吸引全球超过100家企业成员参与。2016年1月，11位R3联盟成员完成以太坊网络私人版本测试。同年3月，R3区块链联盟启动第二轮应用服务供应商合作，逐渐向非银行机构、交易所与清算机构开放。同年4月，R3区块链联盟宣布与微软公司建立合作关系，由微软为其提供云工具（包括Azure平台上45种基于云的工具）和人才支持，同月还推出完全开放的Corda平台，为金融机构提供分布式账本技术（DLT），使分布式账本能以一种符合监管规定的方式与目前的金融行业接轨，并成为全球银行的运作标准。2016年8月，R3CEV申请了Concord背后技术的专利。Concord的目标是为银行与公司之间提供通用的连接平台，加速证券交易过程中的登记、清算、结算以及追踪现金余额，简化金融机构简化操作程序，降低证券交易的维护成本。除了R3CEV，还有很多公司和项目都在使用这种新技术，如数字资产控股（DAH），超级账本（Hyperledger）项目、微软的Azure、Ripple等。
2016年1月，纳斯达克与Blockchain初创公司Chain.com合作，创建了私有股权交易智能化Linq平台，并完成了金融科技史上第一笔私募股权交易。未上市公司的股权融资和转手交易需要大量基于纸张的手工作业，需要人工处理纸质股票凭证、期权发放和可换票据，就连电子表格等也都需要通过手动验证。在这个过程中，不可避免地存在着人为错误，并且这些错误的追踪难度较大。但是，通过纳斯达克Linq平台的私募股票发行者能够享有数字化所有权，同时通过Linq平台能极大地缩减结算时间。Chain.com指出，区块链技术的应用能将证券交易结算效率提升到十分钟，有效降低了结算成本与系统性风险。交易双方在线完成发行和申购材料，不仅能有效简化多余的文字工作，也将有力地减少发行者因繁重的审批流程所面临的行政风险和负担。此外，Linq平台还提供估值、权益变化时间轴图、投资者个人股权证明等服务，这使得发行公司和发行者能更好地跟踪管理证券信息。
（三）国内证券市场的区块链实践
现阶段，我国区块链技术的应用主要集中在银行业务之中，发展水平较低，但我国金融业对区块链技术的发展却高度关注。2016年4月，中国分布式总账基础协议联盟（ChinaLedger）成立，原始成员为包括万向区块链实验室在内的11家机构。ChinaLedger是一个旨在推进分布式总账技术在资产端应用的联盟性组织，旨在促进国内商品交易所进行区块链场外市场交易平台实验。2016年5月，深圳市金融科技协会等二十余家金融机构和科技企业共同发起成立了金融区块链合作联盟（深圳）（简称“金链盟”）。金联盟主要目标是协调整合区块链研究资源，形成金融区块链技术应用研究协调机制。Chinaledger和金联盟两个区块链组织拥有国内外顶尖的区块链团队，都致力于推动区块链技术在国内金融领域的应用，同时双方在研究方向上也存在良好的互补性，且双方已于2016年11月达成合作。
小蚁区块链(antshares.org)是我国首个原创公有链项目和智能合约平台，利用区块链技术结合数字资产和智能合约，实现了数字资产注册、发行与流转的智能化，可以用于股权众筹与管理、债权转让、ABS资产证券化等金融领域。2017年6月，小蚁升级之后的NEO将成为一个智能经济平台，融合“数字资产”“数字身份”和“智能合约”，引入全新智能合约体系、跨链协议、抗量子密码学、分布式存储协议和安全通讯协议等先进金融科技。NEO有望和国际巨头以太坊成为全球两大智能合约体系之一。此外，京东金融也于2016年9月推出了“ABS云平台”。其中，创造金融产品和充当交易对手是资产云工厂的资本中介业务的核心，其旨在为客户提供流动性与风险管理服务，降低消费金融服务公司发行ABS的门槛和发行成本。“ABS云平台”融合区块链技术和机器学习等金融科技，打通资产端与资金端之间的高效通道，并将通道能力输出给包括银行、信托、券商、资管机构等传统金融机构。
总的来说，我国金融领域的区块链标准尚未建立，区块链人才仍相对稀缺，技术路线尚未明确，应用场景仍有待丰富。整合协调区块链研究资源，提高各区块链组织和联盟对区块链技术的研发能力，增强区块链技术的竞争力仍是现阶段的当务之急。与此同时，加强区块链组织和联盟之间的合作，优势互补，正如区块链去中心化和透明性的特质，在合作中共享联盟各项成果的知识产权，使联盟中的每一位成员都能成为区块链技术的受益人。

二、区块链技术应用于证券交易的法律风险
金融科技虽主要以技术为导向，但对融入科技技术的金融创新的监管或者相关立法往往是滞后的。在区块链技术发展初期，区块链技术尚不稳定，在区块链上进行证券交易仍有待检验，在鼓励区块链技术等金融科技不断开拓革新的同时应兼顾区块链法律风险的防范，正视区块链技术应用于证券市场存在的风险，坚守法律的底线，避免非法金融交易的发生，引导证券区块链符合法律规范的发展。
（一）区块链证券交易的法律定性
区块链技术应用于证券市场仍属于带有风险性的探索，在打破传统证券交易模式，创立去中介的过程中也并非无懈可击，区块链技术在对传统金融机构制度产生冲击的同时仍存在着一定的法律风险。现有法律体系下，区块链相关概念的法律界定仍相对空白，而且金融领域中涉及区块链的法律法规维度较广，包括但不限于《物权法》《公司法》《证券法》《反洗钱法》《中国人民银行法》等，这也考验着法律法规对区块链于证券运用中的适用能力以及法律风险的管控能力。但我国因采用成文法模式，再加上法律自身的滞后性，对于这种新兴的时代产物适用仍然需要不断的完善。
此外，区块链应用于证券市场不仅限于影响着《证券法》的适用，冲击着现有的法律制度，其还容易诱发非法集资等金融犯罪。区块链证券交易的法律定性、法律准许等问题都需要适用过程，需要不断地细化完善。比如，区块链证券交易中的交易主体、责任救济。亦或，区块链证券交易中的智能合约是否是《合同法》的调整对象？是否符合我国《合同法》第11条规定的合同形式？在法律法规对于区块链证券交易没有明确规制的情形下，那些打着“虚拟货币”“区块链”幌子而行金融诈骗之实的区块链非法集资现象则屡禁不止。这些以“区块链”为由头的金融犯罪，虽不是区块链技术自身的不良影响，但这种人为的概念炒作却也是“区块链”从无到有的风险之一。面对这种新兴技术，我们必须防范这种风险，避免洗钱、诈骗、非法集资等的发生，引导区块链健康发展。相反，如果任由去中心化的区块链系统自由发展，则有可能滋生洗钱、诈骗、非法集资等犯罪行为，这种经济犯罪动辄影响千家万户，严重危害社会稳定。
（二）区块链证券交易的监管缝隙
传统证券交易需要通过监管部门的注册或者批准，政府在我国证券交易市场的建立中也起着主导性作用，并已主导设立了金融交易主体、市场准入和交易规则。根据我国《证券法》第10条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。此外，我国《证券公司监督管理条例》也明确规定，融资融券等业务进行的场所只能为证券交易所或由国务院批准的其他证券交易场所。在证券交易中，公开发行限度的问题尤为重要。公开发行在信息披露、发行过程和监管规则上比私募发行要求更严苛。21而高效率、低成本的区块链分布式账本无需金融机构的介入，证券交易各方通过代码形式将智能合约清晰地表达于区块链上，进而交易双方实现自动配对，并且在分布式的数字化登记系统中自动实现结算与清算。此外，在自动执行合约的同时，合约不被其他与交易无关的第三人所见，证券监管中介难以介入。在去中心化系统中，证券交易在区块链上稳定有序进行，这是一个金融脱媒和金融脱介的过程。
区块链去中心的特性，直接削弱了证券交易所、证券公司等中介机构在证券交易中的重要性，并将逐渐形成无金融中介机构信用背书的金融市场。然而，即使在政府起主导作用的证券交易市场，仍然存在着偷钻监管缝隙，并在金融监管的灰色边界牟取利润现象。例如，未持牌的金融机构或个人存在钻监管缝隙违法取得金融投资数据的情况，使得投资者的隐私不能得到较好保护。另外，在区块链上发行证券，因其去中心特性而诱发的偷钻监管缝隙违法犯罪行为。
因此，我们不应该只关注区块链应用于证券市场所带来的巨大发展空间，同时也应看到其所带来的的监管风险，并积极完善相关法律法规去规避区块链技术与既定法律法规之间的矛盾与冲突。在金融监管往往落后于金融创新的现实情境下，尤其是传统的金融监管规则相对僵硬化、形式化，对于区块链这种新兴的技术所带来的金融风险往往缺少全面的、系统的应对策略，对瞬息万变的金融市场缺乏前瞻性和适应性，风险意识尤为关键。
（三）区块链证券交易的责任救济
传统证券交易中，无论是发行还是交易都绕不开证券公司，证券公司为降低交易风险，往往会对投资者的投资风险进行评估，包括投资者对风险的识别、风险的承受，进而推荐相应的证券，维护证券交易的稳定持续发展。证券机构在履行识别与防范风险的义务，保证了证券市场健康有序发展与运行，也保障了证券投资者的权益。然而，在区块链证券交易中，证券交易去中心化，绕开监管机构，虽省去了交易环节，降低了证券交易的成本，提升了交易效率，但同时也增加了证券投资者维权的难度。基于技术漏洞而发生的侵权行为，原则上难以规范、难以救济，且一旦发生，损失惨重，影响社会稳定。比如，DAO组织被黑客利用可重入性进行的加密货币攻击，抽走了5000万美元，但对于此损失却无法查明相应的责任主体，进而无任何的司法救济手段。
此外，区块链技术自身存在一定的风险，比如理论上存在的51%attack，即记录信息的节点超过51%受到攻击。这种篡改整个区块链信息节点的风险，是对链上所有投资者合法权益的潜在性威胁。与传统的证券投资不同，区块链上的侵权损失难以挽回，更不用说篡改区块链整个信息节点的51%attack所产生的系统性、全盘性损失。对于这种难以挽回的技术风险，倘若没有相应的、合理的救济机制，区块链证券市场缺乏稳定的基石，难以走远。

三、区块链技术应用于证券交易的法律风险防范
我国的区块链技术还处于初步发展阶段，针对区块链技术所带来的一系列问题进行界定和监管，防范区块链技术应用于证券市场存在的法律风险，有利于引导区块链技术健康发展，有助于推动我国证券市场的繁荣发展。 
（一）建立统一标准的区块链规则，防范区块链系统性风险
无论区块链金融网络能否正确运营，它都能引发系统性金融风险。目前，针对区块链上的证券交易尚未制定相关技术标准和监管规则，若任由其发展可能会存在盲目性和无序性，影响区块链技术发展进程，浪费社会资源。因此，建立统一标准的区块链规则，对区块链相关概念进行规则界定，对区块链应用于证券交易进行规制，保障区块链监管有理有据，有助于推动区块链技术健康发展，推动区块链技术与证券交易的健康融合。
随着区块链技术不断发展和升级，各金融监管机构如人民银行和互联网金融协会，应当牵头区块链组织和联盟进行金融区块链标准化的建设。在标准化建设过程中，监管机构应在充分了解区块链技术的特性的基础上，制定统一的证券区块链技术标准，完善相应的法律框架，正确引导区块链证券交易。监管规则具体的制定，应广泛听取区块链技术专家和程序代码编写者的意见，并应考虑如下因素：账本编码标识、行业属术语等基础标准、区块链数据格式和开发平台接口等可信与互操作标准、跨链通信和共识机制等通信算法标准、交易规范和BaaS规范等应用标准以及身份认证和密钥管理等安全标准。监管规则的制定应充分考虑技术因素，确保制定出的区块链技术标准在防范风险的同时不阻碍区块链技术的创新发展。此外，为进一步降低系统性风险，各个走在金融科技创新前沿的区块链组织和联盟应相互合作，优势互补，形成共识，共同推动金融区块链监管体系的建设。
（二）推进区块链相关立法，防范区块链证券交易脱离监管的风险
在2019年6月22日举办的证券法修改高端论坛上，多名学者强调了金融监管体系的重要性，认为应当在修法中探寻金融创新与法律监管之间的平衡点，为现阶段促进资本市场稳健运行提供坚实的法治保障。比如，探讨将数字证券纳入证券注册制度，既可以防止数字证券逃避监管，又可以发挥其跨地域和分布式的优势。
证券市场的稳定运行，离不开完善的法律法规体系。针对区块链证券交易这一新兴交易模式，我国应为区块链证券交易如何适用现有规则机制提供适用说明或通过制定新的区块链证券交易规则机制，通过完善现有法律体系促进证券市场稳健运行。比如，类似ICO等创新模式的陆续出现使得当前的金融监管规则难以适应，规则的滞后性也使得当前ICO使用的新技术尚未能维护投资者权益与金融市场的稳定性，因此，众多学者建议推进证券法的修改，将ICO与STO等区块链在证券市场中的应用加入到法律监管之中。面对金融科技创新对金融市场产生的影响与冲击，而不将其融入现有的相关金融规则或创设新的金融规则对其进行约束，金融交易风险性难以监管，金融市场的稳健运营难以保障。
（三）打击区块链证券中的非法集资等犯罪行为，防范区块链灰色风险
虽然监管机构和市场参与者可能对区块链的潜力垂涎三尺，但同时也必须意识到市场结构的变化并非无任何风险。区块链技术作为新兴的技术，发展前景广阔的同时，容易被不法分子概念炒作、非法滥用等而滋生违法行为。倘若相关部门不对其进行有效打击，容易滋生非法集资等非法金融活动，影响区块链技术声誉，不利于区块链技术的推广、发展，且不利于社会稳定和谐。
以“虚拟货币”“区块链”为幌子而进行的非法集资、非法传销等违法行为，危害范围广，社会危害性大，不应忽视。比如，（2018）浙0782刑初2017号案件中，余某等人非法集资达5938万元人民币，投资受害人众多，影响恶劣。面对这种新兴技术，我们必须防范这种风险，吸取互联网金融P2P大量暴雷的经验教训，避免洗钱、诈骗、非法集资等的发生，引导区块链健康发展。相反，如果任由区块链技术滋生的非法行为发生，则有可能大规模滋生洗钱、诈骗、非法集资、非法传销等犯罪行为，这种经济犯罪行为动辄影响千家万户，社会危险性严重，不利于社会稳定。
（四）借鉴“监管沙盒”的成功经验，防范区块链潜在风险
在支持金融创新的同时做到防控风险，是各国互联网监管极力追求达到的目标。柔性监管和刚性监管并用，更有利于区块链证券交易的健康发展。31我国的互联网金融监管应融合柔性监管和刚性监管，刚性监管明确规定法律的底线，堵住监管缝隙，防止不法分子有机可乘；柔性监管给予金融科技创新更大的发展空间，有以较高包容度拥抱金融科技。
监管沙盒，在理念上与我国长时间以来在互联网金融领域推行的柔性监管不谋而合，我国借鉴英国监管沙盒的经验和成果并无法律上的障碍。因此，我国可以在借鉴各国监管沙盒的成功经验，发挥我国试点机制的制度优势，在债券和股票等证券交易所进行区块链模拟实验与试点，适当放宽准入标准，不断试错纠错，在风险可测控的前提下，发现区块链证券交易的可能风险，积累区块链证券交易的有益经验，以期推动我国区块链证券交易的发展、成熟。
（五）完善区块链证券交易监管手段，防范区块链适用风险
区块链技术是一项新兴技术，处于上升期，技术的创新发展将对现有证券交易监管体系提出更高的要求。我国的金融监管应继续坚持中国特色，从我国的金融市场的实际情况出发，引入区块链等前沿科技手段，来平衡金融市场稳定、金融科技创新与金融消费者权益保护之间的关系。
为此，可以将监管机构设置在区块链上，成为一个节点，在这个节点上可以实时掌握整个区块链上的证券交易信息，有利于监管机构的及时监管。这也需要监管机构与时俱进，监管者要注重与区块链软件开发者合作，通过对程序代码的监管实现对证券区块链的监管。监管部门应和技术研发人员一起合作，参与代码的编写，将区块链证券交易的相关法规内化到区块链的代码和程序之中，实现所谓的“代码即法律”。监管手段应具备较强的适应性，针对证券区块链的监管应不断调整方式，勇于创新，在将监管手段与区块链技术自身的特点相结合的基础上，把握区块链共识系统的机制特征，对区块链上的证券交易进行更好的监管，对区块链上的证券交易进行更好的风险防范。

结束语
区块链技术应用到证券交易中，必然会造成对中心化传统证券市场的冲击。虽然区块链技术用于证券交易中会解决证券市场面临的一部分问题，但同时我们也应意识到区块链并不是万能的，不能在短时间内颠覆整个证券行业。一方面，区块链技术作为前沿金融科技的一种，在我国的发展仍处于成长阶段，尚存一定的局限性。在过渡阶段，不能放任区块链证券交易自由发展。如果缺乏合规性，区块链证券交易双方的利益都将可能面临威胁，从而成为区块链证券市场发展的阻碍。另一方面，根据国内外的区块链技术应用实践，有必要为区块链等新兴金融科技提供一个相对宽松的发展空间，探索金融风险和科技创新之间的平衡。通过不断优化监管思路与措施来适应持续更新的技术应用场景，鼓励金融科技的更迭与创新，使国家、金融市场与金融投资者均从技术创新中有所获益。