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营利概念与中国法人法的体系效应

宋亚辉    2020-07-24  浏览量:270

摘要: “营利”这一概念是贯穿中国法人法的一条主线,其含义由二要素构成:一是以追逐利润为目的;二是将利润分配给出资人。以此为标准,《民法典》区分了营利与非营利法人,并将法人性质与其组织形式捆绑,采用特定的组织形式意味着只能从事特定性质的行为,法人“身份”直接决定了其“能力”。此举旨在遵从公法上的法人区分登记管理体制,维持了公私法体系的融贯性,但却束缚了营利法人的权利能力与社会活力,在私法上的体系效应不佳。这一问题在大陆法系由来已久。作为两大立法例之一,日本法较早采用的营利与公益法人分类经历了艰难的改革过程,但始终受到营利概念二要素的困扰。德国法采用的社团与财团法人分类摆脱了营利概念之束缚,将利润分配完全留给经济性社团自治,允许以社团法人的组织形式从事任何法不禁止之事业。这种法人组织法中立的技术构造,充分释放了社团法人的权利能力与社会活力。立足中国国情,中国法人的私法构造应妥善处理与公法上的社团管制之关系,逐步放松利润分配要素对营利法人的不当限制,有步骤地推动法人组织法与行为法的脱钩,释放营利法人参与公益事业的权利能力。

关键词: 营利 营利法人 非营利法人 利润分配

正文:

“每个法系都会以概念来表达规则,并通过分类将规则体系化。”这是各国共享的立法技术。作为编织法律之网的基本素材,法律概念的界定是否精当,不仅影响后续法律规则的表达,甚至影响宏观法体系的运行效率。作为范例,中国民法上的“营利”概念,生动展现了基础性概念对整个法体系的系统性影响。
作为营利与非营利法人的区分标准,《民法典》第76条对营利概念二要素的界定,使得营利法人(公司和其他企业法人)只能以逐利为目的,且应将利润分配给出资人,二要素缺一不可,否则将不再是营利法人,进而不能以公司的组织形式存在。这限制了公司的强大组织能力与社会活力,堵塞了公司献身公益事业之门,加重了国家的公共服务负担。时至今日,将公司预设为纯粹逐利的经济组织,已落后于社会治理现代化的时代需求。公司作为一种技术构架,实乃自然人创造财富、加强社会互助的工具,它可集众人之力、让陌生人之间的合作成为可能,堪称人类社会最伟大的发明创造之一。因此,法人法设计的好坏不仅影响法的运行效率,而且制约社会治理能力的创新。问题的根源要回到《民法典》的营利概念及其塑造的法人法体系。基于这一理论关怀,本文将围绕以下三个问题展开:如何看待中国法的“营利与非营利法人分类”?作为区分标准的营利概念如何解释?法人的性质与其组织形式之间有何联系?

一、中国的营利概念与法人法构造
(一)营利概念二要素:逐利目的+利润分配
营利概念在中国民商事法律体系中毫无争议地属于基础性概念,它不仅是民商二分的界线,而且是《民法典》区分营利法人与非营利法人的标准,同时还塑造了整个法人法的结构,因而必须认真对待。至于其含义,国内理论通说将其界定为追求利润并将利润分配给出资人,具体包含二要素:一是以追逐利润为目的,简称“目的要素”;二是将利润分配给出资人,简称“分配要素”。曾有学者从竞争法角度对该通说提出质疑,并区隔出经济法视野下的不同立场,但并未撼动营利概念二要素的通说地位。2017年制定的《民法总则》更是直接将其转化为实证法,2020年颁布的《民法典》对《民法总则》的“法人”一章照学全收,除了几处语言润色之外,实体内容和法条编号均无变化。《民法典》第76条第1款规定:“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。”作为对称概念,该法第87条第1款规定:“为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。”立法者从正反两个视角确认了营利概念二要素,尤其是利润分配要素被时任全国人大常委会法制工作委员会主任主编的法律释义视为识别法人性质、区分法人类型之根本。学界对《民法总则》开创的法人分类体系褒贬不一,但对营利概念本身的反思却不多见,营利概念二要素始终保持着通说地位。
(二)法人性质(营利或非营利)与法人组织形式的捆绑
以是否符合营利标准,《民法典》将法人分为“营利法人”“非营利法人”和“特别法人”。严格来讲,该三分法存在逻辑瑕疵,以单一标准只能将其一分为二,即营利法人与非营利法人。“特别法人”在性质上应属“非营利法人”。但这无关大局,本文对具体法条的解读仍遵从三分法。尤其重要的是,《民法典》还将法人性质(营利或非营利)与法人组织形式捆绑,以下简称“捆绑模式”(见下表)。
从文义解释来看,《民法典》通过两种表述方式将法人性质与其组织形式相捆绑。第一种表述来自《民法典》第76条第2款和第87条第2款,其逻辑结构可简化为:“营利法人包括……组织形式”,“非营利法人包括……组织形式”。这两个条款在“包括”一词之后列举的均为法人组织形式,如有限责任公司、股份有限公司、事业单位、社会团体、基金会等。从字面含义看,这两个条款将我国现行法认可的所有法人组织形式逐一对应于营利或非营利法人,将“有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人”定性为营利法人,将“事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构”定性为非营利法人。第二种表述来自第96条,其逻辑结构可简化为:“……的组织形式,为特别法人”。较之前者,此种表述方式所传达的含义更为清晰,它直接将“机关法人、农村集体经济组织法人……”定性为“特别法人”。换言之,“特别法人”特指这四类组织形式。
再从体系解释看。前表所列三个法条区隔出了三个平行排列的法人类型,在体系构造上,它们通过概念区分+种属列举的方式,将我国现行法上几乎所有现存或未来可能出现的法人组织形式逐一进行归类整合,并将其分别归入三个彼此独立的范畴。在体系安排上,对于某个特定的法人组织形式而言,其在性质上要么属于第76条的营利法人,要么属于第87条的非营利法人(或第96条的特别法人),除此之外再无其他性质的法人。这样一套界限清晰、体系完整的法人分类方法,将现行法上所有合法存在的法人组织形式逐一归入营利法人、非营利法人或特别法人的范畴,由此实现了法人性质与其组织形式的相互捆绑。
另需说明的是,第76条第2款和第87条第2款的“等”字该如何理解。作为开放式列举,“等”字可能有两种解读:其一,借“等”字为法人组织形式创新预留空间,未来若诞生新的组织形式,可借此将其归入营利法人或非营利法人范畴。此为立法本意。换言之,现行法上的法人组织形式已被列举殆尽,“等”字意在涵摄“可能出现的其他法人组织”。其二,另一种理解源于逻辑推演。法条表述为“营利法人(A)包括……等”,“非营利法人(B)包括……等”。在逻辑上,“A包括C”,并不排除“B也包括C”,只要C拥有A+B的所有特征即可,例如营利法人包括有限公司,并不意味着一切有限公司都是营利法人。正如德国的有限公司既可能是营利法人也可能是非营利法人。此种理解可能借“等”字将《民法典》第76条中列举的“有限责任公司”归入第87条的“非营利法人”,反之亦然。但这种解释不仅与文义解释、体系解释相冲突,而且被立法机关所否定。实践中更是没有存在的可能。中国改革开放以来采用法人区分登记管理体制,营利法人在市场监管(原工商)部门登记,非营利法人在民政或编制管理部门登记管理,各自负责登记的法人组织形式互不交叉,故不可能存在组织形式重叠的可能。

二、法人法构造的体系效应
《民法总则》制定时确立的法人分类在学界褒贬不一,支持者的主要理由是,营利与非营利法人分类符合我国国情,尊重了《民法通则》以来的传统,有助于发挥不同类型法人的功能,便于法人登记与公共管理。批评者的主要理由是,营利与非营利法人分类忽略了法人的组织结构特征,影响私法自治,作为区分标准的营利概念也不清晰,建议采用社团法人与财团法人的分类方法。实际上,《民法总则》确立的法人分类虽不完美,但却是约束条件下相对务实的选择,背后的决定性因素源自公法上根深蒂固的法人区分登记管理体制。在这一公法体制尚未发生变化之前,《民法总则》采纳的营利与非营利法人分类能够避免因公私法之间的正面冲突而导致无序的局面,有助于维持中国宏观法体系的融贯性。这是立法者必须考虑的宏观上的体系效应。至于《民法典》的法人分类所存在的问题,可通过解释论上的矫正来加以缓解。就此而言,有待解决的关键问题在于营利概念二要素以及法人性质与其组织形式捆绑所引发的体系效应。《民法典》借营利概念构建的法人分类体系,将现行法上所有合法存在或可能存在的法人组织形式,全部归类并逐一对应于营利或非营利法人,实现法人性质与组织形式的捆绑。对于法人设立者而言,只要在法律允许的组织形式清单中选取特定的法人组织形式,则该法人的性质也随之确定,进而也决定了该法人可合法从事的主要事业,即法人目的,而法人目的又决定了法人的权利能力和行为能力。如下图所示:
(一)法人法的体系构造忽视了企业法人的社会公益潜能
营利概念二要素以及法人性质与其组织形式捆绑的体系构造(以下简称“法人法的体系构造”)引发的首要问题是:特定的法人组织形式只能实施特定性质的行为,这不仅限制了营利法人的社会公益潜能,而且束缚了非营利法人的商事活动空间。以公司为例,《民法典》第76条将公司定性为营利法人,而营利法人必须符合营利概念二要素,故公司只能以逐利为目的,且应向股东分配利润和(或)剩余财产(以下合称“财产分配”),否则将不再是营利法人,进而不能以公司的组织形式存在。据此,若某公司不以商为业,或将财产全部用于垃圾分类、扶贫、社区服务等公益或共益事业,则该公司将无法获得注册,已获注册者构成私法意义上的“非法组织”。这有违我国鼓励公益事业发展的政策取向,不当限制市场自治,制度上不宜反对公司以公益为业(只能通过捐赠,借助政府或非营利法人之手间接奉献于公益事业)。这限制了公司的强大组织能力与社会功能,堵塞了公司献身公益事业的大门,加重了国家的公共服务负担,有违公司法倡导的企业社会责任理念。公司在设立、运营、专业能力、收入来源等方面迥异于事业单位、社会团体和基金会,面对供不应求的公益事业,更多的组织选项往往意味着更高效的市场供给,而法人法的构造忽视了这一功能。
实际上,市场已演化出两种介于营利与非营利之间的中间法人:一是以公司运作的“营利慈善机构”,其虽以商为业,但不分配利润,而是将其全部或主要用于公益事业。之所以不采用基金会的形式,是因为基金会可为之事业受限(不得以商为业),在资金来源、专业能力和组织效率方面缺乏竞争力,因此演化出此种新的法人类型。二是采用非营利法人的组织形式,将募捐收入主要用于公益事业,部分用于对企业家的经济激励,以此增加公益事业的市场供给。而中国现行法未给此类中间法人预留空间。但这只是“纸面上的法”。面对贫困和疾病的折磨,通过商业众筹平台从事公益事业,在今天已非新鲜事物。强大的市场需求造就了这种法外现象,这是市场的逻辑,法律应予疏导,而非一概否定。
(二)法人法的体系构造限制了营利法人的权利能力
如前图所示,将法人性质与其组织形式捆绑引发的体系效应,将传递至法人的权利能力上面。《民法典》上的营利概念二要素,决定了营利法人的存在目的只限于“取得利润并分配给股东等出资人为目的”。根据《民法通则》以来的主流学说,法人目的决定了法人的权利能力和行为能力。这意味着,营利法人在中国的权利能力仅限于商事活动并分配财产给出资人,超出此范围的行为属于无权利能力人(或无行为能力人,下同)实施的行为,依民法原理应属无效。但这破坏交易安全,争议不断。在比较法上,德国民法通说致力于切断法人目的与法人权利能力之间的对应关系,将法人目的视为法人对其法定代表人的内部限制,进而以“无权代理规则”解决公司目的外行为的效力。日本法也有类似发展趋势。但德国的做法建立在公司法人目的和财产性权利能力几乎不受限制的前提下,其有限公司和股份公司可通过章程自由设定从业范围,营利或公益均无不可。而中国则不同,《民法典》虽删除了《民法通则》第42条对企业法人经营范围的限制,但仍将营利法人的目的限定为“取得利润并分配给股东等出资人为目的”,分配利润因此成为营利法人的本质属性。若股东赚足了红利之后,通过修改章程将利润全部用于公益事业,则该章程将因超出营利法人的权利能力且改变了法人性质而无效。这样的结果显然有悖常理,价值判断上没有理由否定企业家的奉献精神。若借鉴无权代理规则来认定公司目的外行为的效力,又与中国法上的法人目的管制相冲突。面对这一窘境,公司法的实践倾向于将利润分配解释成股东自主决策事项,并对公司超经营范围的行为效力反复作实用主义改造。燃眉之急虽可缓解,但这种抛开法人制度的“上位法源头”,另起炉灶在“末端”所作的实用主义改造,实为回避根本问题的策略,且仅在商事活动范围内发挥作用。营利法人不可越界献身公益、非营利法人原则上不得涉足经营、中间法人完全无合法身份等突出问题,始终深嵌在中国《民法典》的法人法构造中。
(三)营利概念二要素影响了经济单行立法的适用范围
理论上无论如何看待商法和经济法的独立性问题,法律适用中难免要识别商主体、经营者或经营行为,以《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》和《广告法》为代表的大量商事和经济单行立法,大多以“经营者”或“经营行为”为调整对象,在单行立法无特别规定的情况下,商主体、经营者和经营行为的认定都要回到《民法典》中的营利概念。因为“商法的许多内容,无论是商主体(企业),还是商行为(营业行为),都是在‘营利’基础上衍生而出。”这使得那些不以分配利润为目的的法人,均被排除在商主体或经营者范畴之外;不以分配利润为目的的商品交易和服务也可能被排除在商行为或经营行为之外。由此导致大量商事特别法和经济单行法始终困扰于如下问题:不以分配利润为目的的公立医院、学校、出版社、行业协会是否纳入该法调整?
面对上述问题,学界不得不在民法、商法视角之外发展出独立的“经济法视野中的经营者”。概念创设只是手段,目的是切断“利润分配”与“经营者”概念之间的不当联系。这正是2017年修订《反不正当竞争法》第2条时删除“经营者”概念中“营利”二字的本意。该法适用范围过窄的问题看似化解,但新问题又接踵而至,删除“营利性服务”之“营利”二字后,意味着公共服务也可能纳入《反不正当竞争法》的调整范围,而这又失之过宽。不仅如此,同一概念在民法、商法、经济法等不同部门法视角下的各自表述,导致法律概念体系的分裂与部门法壁垒,这无助于法秩序的统一,影响法的形式理性与交易安全。
(四)法人法的体系构造反映了市场化改革的程度
法人性质与法人组织形式之间相互捆绑的模式,塑造了极具“身份制”特征的法人法构造,这反映了中国市场化改革的程度。以法的视角来看,中国从计划经济向市场经济的转型,一定意义上也是从规制“主体”向规制“行为”转型。前者是从市场准入角度规范市场主体的从业范围,限定只有特定主体才能进入特定行业从事经营活动,公司设立许可制、广告发布者资质、事业单位的竞争法适用争议均属其例,甚至任何公司拟登记的经营范围都被锁定在“国民经济行业分类”清单之内,这不利于新兴行业的繁衍生长。后者是以行为作为规范对象,通过约束所有扰乱市场秩序的行为来规范市场,至于是何人所为,在所不问,由此实现“从身份到契约”的市场化转型。这是自由竞争的基石。但现行法将法人性质与其组织形式捆绑,直接导致法人组织形式与其权利能力捆绑,采用特定的组织形式意味着只能从事特定的行为,法人“身份”直接决定了其“能力”。若注册为公司,则只能以商为业并分配财产,反之,则须采用事业单位、社会团体、基金会等组织形式,并适用核准制。这种带有“身份制”烙印的法人制度是市场经济体制转型的过渡状态,也是深化经济体制改革的对象。

三、比较法上的分歧与发展
(一)大陆法系的两种立法例
1.营利概念二要素塑造的营利与公益法人分类体系。法人分类方法的分歧在比较法上由来已久,诚如中国立法者所言,中国法上的法人法构造在大陆法系国家有先例可循。颁布于19世纪末的《日本民法典》依据法人目的区分了“公益法人”与“营利法人”。二者的区分标准在于是否“以营利为目的”,至于何为“营利”,法律未作界定。在解释论上,日本20世纪的通说认为民法上的营利概念包括二要素:“不仅从事收益事业,而且还以向成员分配利益为目的”。这与中国法的营利概念二要素如出一辙。日本的这一通说最早在1904年至1910年的学术研究中得到全面阐述。概言之,日本对公益法人的设立采用严格的核准制,对营利法人的设立则采用宽松的登记制,二者性质不同,互不兼容,制度上若允许营利法人不分配利润,并将利润全部用于公益事业,则会架空日本公法对公益法人设置的核准体制,留下巨大的法律规避空间。因此,应以是否向成员分配利润作为公益法人与营利法人的区分标准。这自然也解释了分配利润为何会成为营利法人制度的一项强制性规定。
2.淡化营利概念之下的社团与财团法人分类体系。作为大陆法系的另一立法传统,《德国民法典》在区分公法人与私法人的前提下,根据私法人的组织结构差异,区分了“社团法人”(第21—79条)和“财团法人”(第80—88条)。作为二级分类,社团法人又被分为“非经济性社团”(第21条)和“经济性社团”(第22条),是否从事“营业”()活动被视为二者的区分标准。与民法典一致,《德国商法典》第1条将从事有组织的“营业”活动者视为“商主体”。至于何为营业,则并未释明。学界对营业的理解几经变迁,总体上经历了主观说(逐利之目的)与客观说(从事生产或销售活动)。其中,主观说认为,民商法上的营业活动应以营利为要件,而营利是指以追逐利润为目的。但在实践中,商主体也可能从事为特定群体利益服务的非营利行为,因而最近的通说认为,德国早期的营利概念过于苛刻,不当限缩了商法的适用范围,应以“有偿”取代营利概念,只要从事有偿活动即可,是谓客观说。例如《德国民法典》评注将“营业”解释为“有计划地、供给性地从事有偿活动”,商法典评注将该法第1条中的“营业”解释为“独立+有偿+有计划地持续+市场活动”四要素。至于是否以逐利为目的以及是否分配利润,德国法完全不作限制,无论是为了追逐利润还是补偿成本,只要具备有偿性即可。
(二)营利法人与公益法人分类在日本法上的改革
相较于德国法,日本的营利概念二要素以及营利法人与公益法人二分法在20世纪的实践中问题迭出。其一,日本的营利法人与公益法人二分法无法容纳那些既不以营利为目的,也不以公益为目的的中间法人。其二,日本法对公益法人的设立采用核准制,且必须有特别法授权方可获得政府许可,由此导致公益法人设立困难、数量偏少、过度管制等问题。其三,法人资格的获得与公益性认定捆绑,法人设立之初就必须确定其为营利法人还是公益法人,进而适用不同的设立准则和主管机关。一旦注册为营利法人,则分配利润将成为由法人性质所决定的强制要求。其四,公益法人资格的取得与税制优惠捆绑,由此导致税收优惠的适用僵化且不精准。
有鉴于此,2006年修订的《日本民法典》第33条将法人二分法修改为“公益法人”“营利法人”和“其他法人”(即中间法人)三分法。中间法人最初设立于2001年的《日本中间法人法》,该法旨在解决那些既不以营利为目的也不以公益为目的的中间法人设立难题,但颁行不久便被2006年《日本关于一般社团法人以及一般财团法人的法律》(以下简称《日本一般法人法》)取代。这里的“一般法人”,包括营利法人以外的所有其他法人,合称“非营利法人”。此次改革意义重大,它将非营利法人的设立从核准制改为登记制(与营利法人接轨),不论其公益性之有无以及是否承诺分配财产,均可通过登记取得法人资格,其组织形式可以是“一般社团法人”或“一般财团法人”。这拓展了非营利法人的组织形式选择,有助于活跃民间的公益活动。2006年《关于公益社团法人以及公益财团法人认定等的法律》还将法人资格的取得与公益性认定脱钩。一般法人经登记取得法人资格后,可依该法提出公益性认定申请,经该法所定机关、程序和标准作出认定后便成为公益法人,依法适用税制优惠和其他特殊规则。
改革后的法人三分法显著改善了日本法人法的体系效应。其一,营利法人可从事任何法不禁止的商事活动,也可将利润部分用于公益事业,但不得完全放弃利润和剩余财产分配权(《日本公司法》第105条第2款),以回应日本的营利概念二要素。其二,通过增设一般法人制度为“营利慈善机构”预留空间,若企业家欲将经营所获利润全部用于公益事业,则可设立一般法人实现该目的。其三,包括公益法人和中间法人在内的一般法人,可从事任何法不禁止的经营活动,但在认定公益法人时,其经营范围和比例受到限制。另外,一般法人不得分配利润和剩余财产(《日本一般法人法》第11、35、153条),作为例外,若章程未约定剩余财产归属,一般法人解散时可通过清算决议将其分配给成员,但若被认定为公益法人,则绝对禁止财产分配(《日本公益认定法》第5条)。其四,尤其重要的是,此次改革在一般法人范围内区分了法人组织法与行为法,将一般法人资格的取得与法人公益性认定以及由此决定的法人权利能力、税制优惠、民商事区分问题脱钩,有效化解了法人公益性判断与法人组织法捆绑所带来的过度管制问题。
但改革后的法人法构造仍面临两个结构性缺陷:一是公益法人仍无法选择公司的组织形式。与公司制法人相比,一般法人无法通过出资的形式获得资本,资本获取方式的限制不利于繁荣公益事业。对于希望通过购买商品来支持公益事业的公众而言,一般法人的组织形式也有不足,因为一般法人还保留了解散后分配剩余财产的可能性。二是《日本公司法》第105条第1款中的利润和剩余财产分配权在性质上究竟是强行法还是自治法?放弃分配利润的章程条款是否有效?日本主流学说认为利润分配权不可约定排除,但这限制了商事自治。毕竟,将公司利润用于公益事业的企业家不在少数,这对社会有益而无害。日本法之所以有此限制,根源在于营利概念二要素及其塑造的法人分类体系。若股东在章程中彻底放弃财产分配权,意味着法人性质已发生变化,这将扰乱日本法上的营利法人与公益法人区分管理体制及其法秩序。这一问题的根源在于营利概念二要素。
(三)德国法人法放弃营利概念后的体系效应
1.利润/财产分配留给社团法人自治的体系效应。相较于日本法的艰难改革,德国法以“有偿”取代营利概念后,利润分配完全属于社团法人的自主决策事项,除税法对享受税收优惠的公益性社团设置了不得分配利润(且不得分配超出实缴出资额的剩余财产)的限制外(《德国税法通则》第55条),德国民法对社团法人的利润分配未作任何限制,是否以及如何分配利润完全由社团法人通过章程自主决策。德国商事立法虽有专门条款规范利润分配事宜,但均允许章程“另行规定”,章程既可以规定不分配利润(《德国有限责任公司法》第29条第1款),也可改变分配方案(《德国有限责任公司法》第29条第3款和《德国股份公司法》第60条第3款)。这符合私法自治原理。德国税法上的利润分配限制与私法自治也不冲突,是否向税务机关申请认定为公益社团(《德国税法通则》第60a条),完全由社团法人自主决定。此外,剩余财产的分配与上述逻辑一脉相承。例如《德国民法典》第45条第1款规定:“在社团被解散或被剥夺权利能力时,社团财产归属于章程所规定的人。”章程既可以将剩余财产分配给其成员,也可不分配剩余财产或将其转让给其他公共财团或用于公益目的(《德国民法典》第45条第2款)。以《德国股份公司法》第271条和《德国有限责任公司法》第72条为代表的商法所规定的剩余财产分配规则,在性质上也属于自治条款,同样允许章程改变分配规则,或者约定不分配剩余财产。
德国法的这一立场不仅提供了更为清晰的民、商事界分标准,而且为公益事业的市场化供给提供了自由空间。在法律适用上进行民、商二分是大陆法系的传统,德国法分别从商主体和商行为两个视角界定商法的边界。其中,商行为是指有组织的营业活动(《德国商法典》第1条),而“有偿”是判定“营业”活动的核心标准,与法人的主观目的以及是否分配利润并无必然联系。实践中只要有计划地从事有对价的营业活动,即属商行为,至于是否以逐利为目的并分配利润,完全属于自主决策事项,除自愿享受税收优惠的公益法人受到财产分配的限制外,法律对此不作任何限制。相较于日本法的营利概念二要素,德国法的规定不仅使商行为的边界更加清晰,而且为商人从事公益事业提供了广阔的自由空间,有志于从事公益事业者,既可单纯从事非营业的公益活动,也可将营业所获利润全部或部分用于公益事业,而不受利润分配的限制。
2.社团法人性质与法人组织形式互不干扰的体系效应。德国法虽区分了经济性和非经济性社团,但区分意义重在行为法方面(作为区分民、商事行为的逻辑基础),至于社团法人采用何种组织形式,原则上不受限制。其一,对于非经济性社团,《德国民法典》第21条规定了宽松的设立登记制,符合法定要素者登记便可获得法人资格。除宪法上的限制外,法律不得设置其他条件。基于这一原理,法律对其组织形式也不作限制,发起人既可选择民法上的社团(BGB-Verein),也可选择商法上的股份公司(AG)或有限公司(GmbH)作为组织形式。如《德国有限责任公司法》第1条:“有限责任公司可以按照本法规定为任何法律允许的目的由一人或者数人设立。”这里完全不限制有限公司之目的,营利或公益均无不可。股份公司亦然,只是若注册成股份公司,将被推定为商主体(《德国股份公司法》第3条第1款)。实践中通过股份公司或有限公司提供公共服务者并不罕见。其二,对于经济性社团,设立人同样可在法人组织形式清单中自由选择,只不过设立准则可能有差异。根据《德国民法典》第22条,经济性社团原则上适用许可制,但在学界备受批判,好在该条款允许“联邦法律”作例外规定。作为联邦法的《德国商法典》《德国股份公司法》《德国有限责任公司法》《德国合作社法》对公司法人均采用登记制。基于便捷性考虑,多数经济性社团都选择公司的组织形式,以避开行政许可。在性质上,社团法人的组织形式属于中立的技术构造,除个别行业有限制外,民法上的社团、股份公司、有限公司等组织形式可用于任何法不禁止的事业。
德国的社团法人性质(经济性和非经济性)与其组织形式之间保持互不干扰的技术构造,使德国的社团法人组织法呈现出技术中立的特征,此乃德国法人法的特色所在,其体系效应值得关注。社团法人组织法的技术中立性为法人的设立和运行提供了极大的自由空间。对于发起人而言,不管社团法人拟从事的行为属于营业还是非营业活动/经济还是非经济活动,均可根据社团规模、内部治理需求和管理成本考虑,在法人组织形式清单中自由选择。这不仅释放了社团自治的空间,而且为国民从事营利或公益事业提供了更多组织形式上的选项。基于多元市场主体竞争的原理,更多的组织形式选项通常意味着更高效的市场供给。
(四)营利概念二要素在比较法上的深刻反思
相较于德国法,日本法人法存在的结构性问题,除了法人组织法与行为法脱钩不够彻底外,根本上源于其营利概念二要素。由此引发学界对营利概念的全面反思,总体上旨在淡化营利概念对商事组织的不当限制,并导致2005年日本商事立法的如下修改:一是删除《日本商法典》第52条有关商行为的规定(营利性的解释基础);二是删除《日本有限责任公司法》第1条中有关“营利”的表述,并以《日本公司法》第105条第1款的“利润分配权”和“剩余财产分配权”代之。根据学者解读,删除含营利概念的条文主要是为了承认不以商为业的公司,在保留财产分配权的前提下,是否从事商行为宜留给股东决策,法律已无必要限定“以商行为为业”。这是法人组织法与行为法脱钩的表现。
上述修法为营利概念二要素的矫正拓展了空间。但就《日本公司法》第105条第1款中的利润分配权和剩余财产分配权的性质,学界仍有争议,焦点在于章程可否约定放弃利润分配权?该章程是否因违背营利法人之目的(权利能力)而无效?由于《日本公司法》第105条第2款规定:“不赋予股东前款第1项(利润分配权)及第2项(剩余财产分配权)所列全部权利的章程无效”。再加上营利概念二要素在日本的深远影响,当下理论通说认为,《日本公司法》修改后,营利性的判断仍包含分配要素,因为财产分配会影响股东决策,且公司法的设计理念是以财产分配为基础的,若允许不分配利润,则是否适用公司法便存在疑问。依此观点,公司章程不可约定放弃利润和剩余财产分配权,否则无效。
作为少数说,日本也有学者认为,随着公司法的修改,营利概念的功能已显著弱化。早期的营利概念发挥着一般条款的作用,旨在保障股东的利润分配权和剩余财产分配权。但修法后,《日本公司法》上的营利概念应放弃利润分配的强制要求,仅保留公司解散时的剩余财产分配权即可。章程固然无法完全放弃股东的财产分配权,但不宜否定存续中的公司将利润用于公益事业,仅在形式意义上保留剩余财产分配权。理由在于,公司章程不论事先约定还是嗣后变更为不分配利润,均为股东自由意志之体现,符合私法自治原理;且股东的利益也不限于直接回报,没有必要以强制分配利润的方式保护股东。而且《日本商法典》第52条有关商行为的规定删除后,也为不分配利润的公司注册创造了条件。一旦将利润分配留给章程决策,公司的作用空间由此得以拓展,既可以商为业,也可献身公益,进而扩大了公益事业的组织形式选择,逐步向德国法靠拢。

四、中国法人法构造的正本清源
(一)中国法人法构造是私法遵从公法的结果
从制度演化史的视角看,中国立法者之所以选择营利与非营利法人的分类方法,并以营利概念二要素作为区分标准,源于独特的中国国情与公法上的制度约束条件,属于典型的由公法体制所塑造的私法结构。
在政企不分的计划经济时代,中国尚无真正意义上的私法法人,因为任何法人都需要许可设立,法人目的均旨在落实国家指令性计划和公共服务职能。改革开放后,企业法人逐步从国家指令性计划和管制体制中分化出来,形成企业法人与非企业法人的二分格局。1986年《民法通则》正式确认了“企业法人”和“机关、事业单位、社会团体法人”的民事主体资格,后者统称“非企业法人”,这是中国法人区分管理体制的雏形。此后颁布的单行法规对事业单位法人、社会团体法人、基金会法人等“非企业法人”(非营利法人)采用严格的核准制。而《公司法》对以公司为代表的“企业法人”(营利法人)采用相对宽松的登记制。这正是《民法总则》起草时面临的企业法人与非企业法人区分管理格局,挑战这一格局将引发大量法律的修订以及社团管制体制的重构,可谓“牵一发而动全身”,制度转换成本可见一斑。虽不尽完美,但容易理解的是,路径依赖乃立法者相对务实的选择。服从大局,《民法总则》采用了营利与非营利法人二分法,《民法典》对此照学全收。
作为分类标准的营利概念,在立法上更是颇费思量。《民法总则》之所以用利润分配来辨别营利与非营利,除了因目的要素太过抽象而难担此任外,根本原因仍是维持公法上的法人区分管理格局。如若不限定利润分配要素,允许营利法人自由处分利润分配权,实践中若要规避非营利法人的许可制,完全可借助营利法人之“形”,施非营利法人之“实”,以此逃避非营利法人的核准体制,公法将因此形同虚设。反之,若限定利润分配要素,则可实现营利与非营利法人的截然二分。立法说明称其“符合我国国情”之表述饱含此中深意。正是公法上根深蒂固的法人区分管理体制塑造了中国私法上独特的法人法构造。
与中国民法面临的约束条件大同小异,日本20世纪民法通说之所以将利润分配视为营利要件,也是建立在公益法人的严格核准制与营利法人的宽松登记制之分歧的基础上,为防范借营利法人之“形”施公益法人之“实”的法律规避行为,利润分配才被视为区分法人类型的标准。直至一个世纪后的今天,日本仍未完全放弃这一要件,公法对私法的塑造力可见一斑。作为大陆法系的另一支传统,德国的经济性与非经济性社团区分,之所以不考虑利润分配问题,根源在于德国宪法的结社自由造就了非经济性社团的自由设立主义,这与商法对经济性社团的登记制相一致。在此背景下,民法在寻找经济性与非经济性社团的区分标准时,完全不必考虑对公法的规避问题,私法可独立自主地遵从自治理性来处理利润分配事宜,因此造就了德国法人法的自治品格。作为印证,2006年《日本一般法人法》将非营利法人从核准制改为登记制后,营利法人与非营利法人在日本的设立模式最终走向接轨,学界也随之讨论放弃营利法人的利润分配要件。
综上可见,对于私法而言,将利润分配作为营利概念的要件以及营利法人与非营利法人的区分标准,实属不得已而为之。这是中国私法体系遵从公法管制体制的结果,是“公法优位论”在法人法领域的集中展现。问题的关键由此转化为公法与私法之间的关系问题,理论上只有深刻反思“公法优位论”在中国的正当性问题,才可能在社团法人的公法管制与私法自治之间进行再平衡。
(二)公益法人不得分配利润≠营利法人必须分配利润
如果说公法体制对中国营利概念二要素以及法人法体系的塑造作用属于潜在逻辑的话,那么,公益法人不分配利润的理论共识,则为上述逻辑提供了显性的论说理由。作为基本共识,公益法人不分配利润的信息经济学理论认为,由于捐赠者通常不参与公益法人的日常管理,禁止分配利润和剩余财产可减少信息不对称条件下管理人的机会主义和道德风险,进而降低监督成本。公益法人不分配利润的利他主义理论认为,参与慈善活动者可能鱼龙混杂,不分配利润的规则相当于制度化的筛选机制,可以淘汰心怀鬼胎的假慈善者,吸引真正大公无私的人献身公益事业。公益法人不分配利润的财产权理论认为,在缺乏股东和股权作为牵制条件的情况下,公益法人恒定的公益目的与其实际控制者可能的牟利冲动之间的紧张关系,决定了公益法人不能分配利润,否则将破坏公益性。
基于上述理由,公益法人不分配利润已成为两大法系的共识。这为《民法典》的营利概念二要素提供了正当化的注解。但问题是,现行法不仅禁止非营利法人分配利润,而且通过反向推理,将分配利润视为由营利法人性质所决定的法定义务,这为贯彻公法上的社团管制体制提供了旁证。但谬误也由此产生,公益法人不分配利润显然不等于营利法人必须分配利润,利润分配乃是营利法人的自主决策事项。中日两国之所以都将利润分配视为营利法人的义务,根源在于维持公法管制格局,并非私法的逻辑使然。随着社团管制的解除,日本开始放松营利法人的利润分配要件。因此,从公益法人不分配利润的规则中无法推导出营利法人必须分配利润。但类似逻辑俯拾皆是,如权威法律释义写道:“营利法人区别于非营利法人的重要特征,不是‘取得利润’,而是‘利润分配给投资人’。”这种将分配利润视为营利法人本质的观点实属政策判断,学理基础不牢,只因其便于落实公法上的法人区分管理体制而写入民法。当然,学界也不乏其支持者,例如有学者认为,“以营利为目的的本质在于股东分红”。
(三)法人性质(营利或非营利)与其组织形式本无必然联系
除了财团法人具有独特的组织形式外,社团法人是否营利与其组织形式之间本无必然联系。我国立法将法人性质与法人组织形式捆绑处理,实乃中国法的一大特色,在私法原理上并非必须为之,而是中国立法者的政策判断。其背后的决定性因素同样源于公法上的社团管制格局,甚至连营利法人与非营利法人这对概念本身也是从公法移植而来。由于公法长期以来对营利法人与非营利法人进行区分管理,管理手段除了前文提到的设立准则差异和登记机关的分置格局外,还包括法人组织形式的格式化管理,即限定特定性质或从事特定活动的法人只能采用特定的组织形式。这种捆绑模式使公法管制更加便捷高效,对于监管者而言,知其法人组织形式便知其性质与活动边界,若二者不匹配,要么属于非法组织,要么属于超越法人目的的非法活动。面对“区分登记管理+组织形式法定”的行政管理格局,《民法典》的法人法构造不过是对公法的确认而已。在效果上,此举固然便于落实公法的社团管制格局,但在私法上的体系效应不佳,堵塞了公益事业的市场化供给渠道,加重了国家的公共服务负担,实非长久之计。
在大陆法系,德国保持着社团法人性质与其组织形式互不干扰的状态,社团法人组织法由此呈现出技术中立的特征。《德国民法典》第21、22条虽然区分了经济性社团与非经济性社团,这看似与营利法人和非营利法人分类近似,但体系效应迥异。中国的营利与非营利法人分类直接决定了法人的组织形式、权利能力和财产归属。德国的经济性与非经济性社团分类仅具备有限的行为法意义(从主体角度辨别民事和商事行为),与法人的组织形式并无必然联系,除个别行业有限制外,德国民法上的社团、股份公司、有限公司等组织形式可用于任何法不禁止的营利或公益事业,这释放了社团法人组织法的社会活力。在日本,非营利法人的组织形式在早期受到诸多限制,但这并非法人组织法自身的原理使然,实乃公法管制格局的塑造。随着日本法的改革,一般法人资格的取得与公益性判断脱钩,非营利法人的组织形式选择也随之松绑,逐步向法人组织法中立模式靠拢。
因此,营利与非营利之区分,本质上属于行为法上的问题,与法人的组织形式和组织法本无必然联系。作为两个相对独立的范畴,组织法的任务是创设一种便捷高效、安全运转的组织形式,至于这种组织形式被用于何种目的,并非组织法的分内事务,应属行为法的范畴。而行为法的任务是对其实际从事的活动进行定性和规范,以确保市场秩序。二者保持相对独立才是市场自治的精髓。社团法人组织法与行为法的捆绑只是立法上的一种例外和政策判断,非必然选择。只有澄清了这一原理,中国法人法的设计才能解放思想,进而产生更多选项。

五、中国法人法的解释论矫正
(一)营利与非营利法人分类体系的深化
回顾学术界的争议,中国的法人分类应采用“营利法人与非营利法人二分法”还是“社团法人与财团法人二分法”,在《民法总则》制定过程中,各个立法建议稿的选择“几乎各占一半”。但本文的研究表明,仅就分类本身而言,两种模式并非不可调和,它们只是分类切入点的不同,经过两级细分,最终可分化出形式上大致相同的法人类型。如《日本民法典》的一级分类采用营利法人与非营利法人二分法(第33条),二级分类采用社团法人与财团法人二分法,经过两级细分,最终形成由“非营利社团法人(含一般社团法人和公益社团法人)、营利社团法人、非营利财团法人(含一般财团法人和公益财团法人)”构成的三种法人类型。作为对比,《德国民法典》首先区分了公法人与私法人,私法人的一级分类采用社团法人(第21—79条)与财团法人(第80—88条)二分法,二级分类采用非经济性社团法人和经济性社团法人二分法(第21、22条),经过两级细分,最终形成由“非经济性社团法人、经济性社团法人、财团法人”构成的三种法人类型。至少在形式上,两种立法模式区分出的法人类型大同小异。
因此,法人分类方法的选择对法人法的实质构造并无决定性意义。真正具有决定性的是:分类层级是否彻底?作为分类标准的“营利”如何解释?以及法人的营利性与组织形式是否捆绑?这才是法人法构造的实体内容。大陆法系两种立法例的差异根本上也是源于这些实体问题的分歧。既如此,中国选择何种分类方法并无决定性意义。考虑到《民法通则》以来的传统,现行法上的营利法人与非营利法人分类无须推倒重建,但需要对分类层级进行深化。作为逻辑前提,民法上的营利与非营利法人分类应理解为是对私法人的分类。以《民法典》对私法人所作的营利与非营利法人分类为基础,未来应增设二级分类,目的是分离出法人的第三种形态,即中间法人,借助这种介于“营利”和“公益”之间的中间法人为商事组织从事公益事业预留通道,同时不触动现行法的总体结构。至于解释论上的思路,《民法典》第96条的“特别法人”或可通过内容重构担此重任。
(二)营利概念二要素的解释思路
除了分类层级的深化外,中国法人法的深层次矫正还要回到营利概念。现行法显而易见的问题是,从非营利法人不得分配利润的原理中反推出营利法人必须分配利润。这束缚了营利法人的权利能力、限制了企业法人的公益潜能,并导致经济单行法的适用范围长期受制于行为人是否分配利润的无关事实。因而需要重构营利概念。解释论上只需在营利法人一侧,剔除利润分配要素的限制,由营利法人自主决定财产归属,仅保留非营利法人不分配财产的限制。对于可能带来的营利与非营利法人界限模糊,以及与公法相衔接的问题,其配套措施如下。
第一,关于法人界限模糊的问题。当剔除利润分配要素后,营利概念的含义仅剩下逐利目的这一要素,由于非营利法人也可能附带开展经营活动,这使得营利法人与非营利法人的界限将不再清晰。要解决这一问题,必须反思界限清晰的意义何在。从现行法来看,其核心意义在于方便民、商事行为在法律适用上的界分以及税制的区别对待。清晰的法人分类标准固然可从主体角度廓清民、商之边界与税制差异——将营利法人的行为推定为商行为,将非营利法人的行为视为民事行为,所得税的课征也因此泾渭分明,一切看起来都简洁明了。但在“全民皆商”的市场经济时代,这种仅从商主体角度作民、商界分的做法,实则将复杂问题简单化,与现实情况不符。这正是大陆法系国家致力于从商主体和商行为的双重视角区分民、商的缘由,也是税法兼顾主体标准(如所得税)与行为标准(如增值税及税收抵扣规则)的原因。若加入行为法视角,以是否从事营业或有偿活动来区分民、商,再辅之以商主体视角,问题将迎刃而解。而我国民法借营利概念二要素构建的非此即彼的区分标准,实乃削足适履,其以僵化的标准限制了营利法人的社会活力。此类经验比比皆是,德国法以“有偿”取代营利概念,日本商事立法删除营利概念、尝试剔除利润分配要件,均为前车之鉴。
第二,如何回应公法上的法人区分管理体制的问题,其本质在于如何看待公法与私法的关系。对此,理论上存在三种立场:“公私法二分论”“公法优位论”和“公私法接轨论”。《民法典》的法人法构造完全遵从公法的既定格局,乃“公法优位论”的体现。这虽然使私法与公法保持连贯,但影响市场自治。实际上,公法管制的重点是非营利法人,只是为了堵塞可能出现的以营利法人之“形”施非营利法人之“实”的规避渠道,《民法典》才对营利法人增设利润分配要素,但这伤及无辜,负面效应显著。本文建议,从解释论上剔除营利法人概念中的利润分配要素,释放营利法人参与公益事业的权利能力,不反对其献身公益事业,以此分担政府的部分公共服务负担。退一步讲,即便要禁止营利法人涉足公益,也应选择行为规制手段,不宜将利润分配作为管制工具。对于规避公法的行为,应以行为监管的方式堵漏,不宜在事前以不合比例原则的方式进行主体管制。更何况,公法的区分管理体制也非一成不变,一旦公法缓和对营利与非营利法人的区分管理,私法也要及时腾出自治空间,这是“公私法接轨论”之精髓。
(三)法人组织法与行为法的关系调适
最后一个问题是法人性质与组织形式的关系,其本质上是法人组织法与行为法的关系。如前所述,法人性质与其组织形式本无必然联系,《民法总则》创设的捆绑模式源于立法时面临的公法管制格局。这也预示着,随着公法管制格局的动态调整,法人性质与其组织形式的关系也将发生变化。在理想意义上,未来应让法人组织法回归应有的技术中立地位,由行为法承担起民、商事行为评价/管制功能。除了基金会这种独特的组织形式外,应允许以社团法人的组织形式从事任何法不禁止的事业,释放法人组织法的社会活力,由设立者根据各自营利或非营利事业的组织管理需要,在法人组织形式清单中自由选择,借“用户”的选择实现组织形式之间的竞争,透过竞争不断发展更高效的法人组织形式。
立足中国现实,上述理想方案的实施尚需时日。尤其是在公法对非营利法人坚守许可制的今天,追求法人组织形式的中立性并不现实,否则,将因私法与公法的正面冲突而破坏法秩序。作为发展方向,法人组织法与行为法的关系可随着深化经济体制改革的步伐而逐步调适:第一步,在不触碰营利与非营利法人二分格局的前提下,通过分类层级的深化衍生出中间法人,允许其以公司的组织形式从事公益事业,解释论上视之为营利与非营利法人的中间状态,纳入《民法典》第96条的“特别法人”管理。第二步,为企业法人的权利能力松绑,允许企业法人从事任何法不禁止的营利或非营利事业,只要在章程中公示其目的和范围即可。借此释放企业法人的市场活力,鼓励其奉献公益事业。对于借助企业法人从事非法活动者,由行为法加以规制,严重者,撤销组织法上的法人资格。第三步,待公法放松“法人区分登记管理+组织形式法定”的管制格局后,非营利法人的许可制将统一于营利法人的登记制,此时,民法上的法人法构造才能完全回归自治理性,实现法人组织法与行为法的脱钩,各类法人的组织形式方可被置于平等竞争的地位,除基金会法人的组织形式法定外,允许人们将各类法人组织形式运用于任何法不禁止的事业,实现法人组织形式之间的自由选择与竞争。

结语:打开企业献身公益事业之门
20世纪以来,波及全球的社会福利运动、环保运动、消费者与劳动者保护运动深刻表明,制度上将企业预设为纯粹逐利的经济组织,已落后于时代需要。继而兴起的“企业社会责任”理论与“社会企业”现象点燃了社会治理理念创新的星星之火,有助于激励企业家的创新精神与企业法人的强大组织能力参与社会公益事业,分担政府供给公共服务的重担。作为典型范例,在“新冠肺炎”引发的公共卫生事件中,营利法人在弥补非营利法人不能及时配送医疗捐赠物资问题上功不可没,尤其是专业的物流企业无偿开创的直达医生的配送渠道,对缓解医疗物资短缺、控制疫情发挥了积极作用。作为对比,非营利法人因组织效率与专业能力壁垒致使捐赠物资在配送环节出现了配送迟延等问题。因此,法律上束缚营利法人的权利能力,绝非明智之举,由非营利法人垄断公益事业,更非济世良方。
中共十九大报告提出“打造共建共治共享的社会治理格局”,国务院在《“十三五”推进基本公共服务均等化规划》中更是明确倡导公共服务供给方式的多元化,提出企业参与公共服务的设想。这为企业法人献身公益事业奠定了政策基础。但政策落实尚面临巨大的法律障碍。问题的症结在于营利概念二要素以及由此决定的法人法构造。近年来国内也有学者讨论通过商事组织创办“社会企业”的可能性及其社会意义。这样的价值判断殊值肯定,但梦想成真仍需法律技术层面的改革。未来要重新解读《民法典》的营利概念,放松营利法人的利润分配要件,有步骤地为企业法人的权利能力松绑,让商事组织法回归技术中立的本源,由行为法承担起行为评价/管制功能,以此打通企业献身社会公益事业的法律通道,实现新时代社会治理的公私合作与双赢格局。

 

作者简介: 宋亚辉,法学博士,南京大学法学院教授。

版权声明: 《中国社会科学》2020年第6期