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我国企业住所制度及改革的法理检讨与前瞻性构想

郭富青    2020-11-18  浏览量:43

摘要: 我国无论企业立法还是执法均对企业住所与经营场的性质、功能存在认识上的误区。企业住所的立法依据缺乏统一性,无法理逻辑可循,相应的法律规范呈混乱状态;企业登记时往往将住所与经营场所混为一谈,变相地使住所登记扭曲成企业准入的门槛。这成为妨碍大众创新、创业和企业扩张的最后一块绊脚石,背离了知识经济时代企业发展的趋势。全国各地开展的企业住所登记改革,并未从根源上拨乱反正,仍须进一步深化改革。对企业住所应作出去物理空间化的重新界定,使住所与经营场彻底分离。住所是塑造企业主体的必备要素,每个企业都必须登记住所,但是经营场所则不属于登记事项。企业住所登记在去财产化、去门槛化之后,应强化对住所、经营场所的事中、事后监管。

关键词: 企业住所;经营场所;功能;改革

正文:

经过40年改革开放的孕育,我国企业法治环境基本形成,由企业组织法与企业调控法构成的企业法律体系已经初具规模,执法和司法机关适用企业法的能力和水平,也有了极大的提高。然而,我国企业法仍然存在粗略、滞后、有漏洞、重复、交叉,甚至矛盾冲突等缺陷;存在着执法和司法偏差,实际调整效果不佳等现象。企业住所制度虽然并非企业法中处于基石地位的制度,但是,我国现行有关企业住所的立法和执法暴露出的立法理念混乱、依据不统一,调整功能扭曲的严重缺陷,不仅致使企业法缺乏科学性和实效性,而且已经成为阻碍企业进入市场、大众投资、创新和创业的最后一块绊脚石。
一、企业住所规制应然的法理依据与制度功能考察
(一)住所是民商法上人的主体性要素之一
根据罗马法的规定,住所应当具备两个要件:第一当事人要有久住的意思;第二,要有居住的事实。因此,仅有久住的意思而没有居住的事实,或只有居住的事实而没有久住意思,则均不能构成住所。[1]据此,我国台湾学者将住所定义为:“凡以久住之意思,住于一定之地域,该地域即为其人之住所。” [2]追随古罗马法对住所的界定方式,大多数国家的民法均规定,自然人以有永久居住意思或事实的居住地为其住所。[3]住所通常是一个人的生活根据地或业务活动中心地,采取户籍登记制度的国家或地区往往规定一个自然人的户口所在地为其住所。
住所是人的事物和利益的主要所在地,它是人的法律属性之一。[4]作为民事主体制度的重要构成要素,大陆法系各国的民法典普遍对住所设置了相应的规定。其中最能彰显住所是民事主体制度不可或缺构成部分的,应属德国和意大利的民法典。《德意志联邦共和国民法典》第一编“总则”第一章“人”第一节“自然人”,其中第7条规定了自然人住所的设定和废止;第二节“法人”第24条规定了法人的住所。《意大利民法典》第一编“人与家庭”,其第一章“自然人”;第二章“法人”;第三章“住所与居所”,其中,第43条规定了自然人的住所与居所,第46条规定了法人的住所。除此而外,其他大陆法系国家的民法典对住所也均设有类似的规定。[5]我国《民法总则》也不例外,其第二章“自然人”第25条规定:“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。”第三章“法人”第63条规定:“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的,应当将主要办事机构所在地登记为住所。”由此可见,住所是作为民事主体的自然人、法人或其他民事主体制度不可或缺的构成要素,缺少这一要素则难以将民事主体特定化或证明其存在,从而影响其享有权利,履行义务和承担责任。
(二)企业法人的住所是运用法律拟制技术类比自然人住所的产物
法人拟制说认为,法人并非客观存在而是法律拟制的产物。“团体人格不是基于法人的本质产生的,即法人之为主体,取得人格,是法律规定就某种团体类比自然人拟制的结果。” [6]《智利共和国民法典》第545条第1款明文规定:“能行使民事权利和承担民事义务,并能在法院内外被代表的拟制人,谓法人。”沃尔顿(Walton)法官在Northern countries Securities Ltd.v. Jackson and Steeple Ltd.一案中指出:“确切地说,公司是唯一的法学上的想象物,不但缺少可以触摸到的身体,而且缺少可谴责的灵魂。从这一点来看,作为事实问题必须有一个或更多的自然人为公司的利益而行为,基于这一点考虑,他们的行为因此必定是公司本身的行为。” [7]法人与自然人存在本质上的不同,将法人视为如同自然人一样的权利主体,只是主观拟制的结果。法人是“模仿自然人”而产生的法律拟制物,不是自然人的“对应物” [8]。要让法人能够成为客观现实的民事主体,还必须通过建构与拟制的方法赋予其意思形成和意思表示机制。企业发起人必须借助制定章程,招募股份,组建法人机关,办理企业注册登记等一系列创设活动,才能使企业取得法人资格。企业法人一旦成立运行,股东的出资则成为法人财产,由自然人组成的公司机关依法或按章程规定程序作出的决议,则拟制为法人的意思,并由法人的执行机关以法人的名义向交易相对人进行意思表示,缔结法律关系,并将设定的权利、义务和责任均归于法人。可见,对内,法人机关的功能在于为法人提供完全的意思活动,使法人具有健全的行为能力;对外,则消除法人机关的独立性,名义上只有法人是权利主体。法律上的构造“要把个人的行为引入到法人权利和义务、法人行为的实现环节之中” [9]。此外,对自然人来说,具有重要法律意义的主体要素,即姓名、住所与国籍等,同样是类比构建法人不可或缺的要素。正如有学者所揭示的那样,“公司为法人,与自然人同具有人格,有一定之住所,以享有权利履行义务” [10]。所不同的是,自然人的住所分为法定住所和意定住所,而公司仅有法定住所。
(三)住所是企业法人格塑造的必要构成要件
公司作为独立的民事主体必须有住所,才能表明自身的存在,使其交易相对人能够及时地找到它。公司通常以主要办事机构所在地、总机构所在地或营业中心所在地为住所。例如,《德意志联邦共和国民法典》第24条规定:“法律无其他规定时,社团的事务执行地视为住所。”《意大利民法典》第46条第1款规定:“法人的住所系指法人确定的主要活动场所所在地。”公司选定的住所属于公司章程、公司营业执照的绝对必要记载事项,同时也是公司注册登记事项。我国《公司法》第23条第5项、第76条第6项均规定,“有公司住所”是设立有限责任公司、股份有限公司应当具备的条件之一。《民法总则》第85条规定,法人应当依法成立,应当有自己的住所。在德国,如果一家公司将管理机构所在地迁往国外,那么按照德国的冲突法则该公司将丧失权利能力。因为按照德国主流观点认为,这种情形已经构成公司解散和清算的强制性原因。[11]
按照法国公司法理论,公司身份由财产要素与非财产要素共同构成,其中公司名称与住所均属于财产外的要素。[12]然而,公司住所必然涉及一定的地址及其附着的房地产,所以,在法国公司住所原则上要求应确定在公司享有“私人用益权的场所”。这种将非财产要素财产化的要求必然会给公司的创设和市场准入造成障碍。于是,为了方便公司设立,法国法律又例外的允许:公司在成立后头两年可以将公司法定代表人的住所作为公司的住所;多家公司可以将同一地点作为共同的总机构所在地。各公司之间若属于母子公司则不受任何条件的约束,若不是母子公司,则各公司应当分别订立设定住所的合同,以确保各公司对同一场所具有切实的使用权。[13]
由于公司经营活动的区域会不断地扩展,或者因创办人出于公司设立成本的考虑,往往会出现在某地注册登记取得法人资格,却选择在其它地区开展经营活动的现象。结果是,公司章程记载的住所或注册登记的住所与其开展经营活动的地点不一致,即公司住所地是虚设的现象。这种现象有助于淡化对公司住所财产化的要求,使之回归非财产构成要素的本质定位。美国许多州的公司法规定,公司必须在注册证书中指定一个登记办公室和登记代理人,并列明地址和姓名,登记办公室并不一定是公司的营业办公室。登记办公室和登记代理人的主要职能是接收法院的传票和诉讼文书,以及州政府纳税通知和其他公务文件。[14]可见,美国公司立法始终恪守住所的非财产性,住所不是公司必须拥有所有权或用益权的财产,而只不过是使公司的交易相对人能够找到公司,将其特定化的地址。
由于公司住所是公司法人创制的重要要素,是公司作为一个法律实体存在的主要表征,公司法通常要求公司在开展经营活动中明示其住所。《1972年欧洲共同体法案》有关公司注册办事处的条款规定,公司在其商业信件和订单上必须用清晰的字体列明,公司注册办事处的地址。没有按此要求行事的公司,将被处于50英镑以下的罚款,如果公司的职员或公司任何人违背此项规定,代表公司发出或授权发出商业信件或订单的,亦将被处于50英镑以下的罚款。
(四)住所是确定、度量企业法律事实及法律关系空间的基点
因为住所具有重要的法律功能,所以公司法要求每一个公司只能有一个确定的法定住所。公司章程记载的住所或经注册登记的住所为公司的法定住所。企业住所可以确定合同的履行地。依据我国《合同法》规定,对于合同约定履行地点不明确的债务,给付货币的,在接受方的住所地履行,其他标的在履行义务一方的住所地履行。[15]《公司登记管理条例》第45条规定,分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。
公司章程所确定的住所与实际开展经营活动的地点不一致时,起决定作用的因素是公司“从事法律行为的中心”,即确认公司章程规定的住所,而不是公司实际从事经营活动的场所。[16]对此,公司则不能援引实际住所地对抗第三人。[17]在英国法上,公司注册住所的地点不得改变。公司成立证书中表明的注册住所为绝对证据。在Baby moon(UK)Ltd一案中,法官认为,如果公司成立证书表明的住所位于英格兰,但实际住所位于苏格兰,则视该公司在英格兰注册成立。[18]在Gasque v. Commissioners of Inland Revenue一案中,1920年8月1日,M. D.公司在根恩西岛注册成立,从成立之日到1936年1月31日,该公司的住所一直在根恩西岛,在1936年1月之后,该公司将业务转移到伦敦。法官认为该公司并没有放弃在格恩西岛的住所,以至于转移业务到伦敦不能使其在伦敦增加另一个“住所”。[19]我国有学者主张,住所是公司注册登记事项之一,若公司不登记住所,其成立的合法性则存在瑕疵。公司住所一旦纳入登记便产生对抗第三人的效力。如果公司变更住所不变更章程、不办理变更登记,则不能以此变更对抗第三人。[20]也就是说,公司不可能擅自变更住所,因为公司的法定住所才是确认公司法律关系及其效力的基准。
公司通常依托住所或以住所为基地从事生产经营活动,缔结各种法律关系。因此,住所是联结公司参与的各种法律关系的基点,决定着公司法律关系的空间范围。[21] “住所在法律上的作用,是赋予公司行为以一定的法律意义,并使其参加的法律关系集中于一处。” [22]住所的法律功能集中体现于它的法律效力。其主要法律效力包括:(1)住所是确定诉讼管辖和行政主管的依据;(2)住所是公司诉讼文书和其它法律文书的送达地,同时也是公司法律文件的置备地;(3)住所是确定合同履行地的依据;(4)对于跨司法区域的经营活动,住所是确定适用准据法的依据。
公司诉讼的地域管辖以公司住所而得以确定。世界各国通常规定涉及公司的诉讼由公司住所地的法院管辖。例如,德国法律规定对公司包括其在国外的成员提起诉讼,以公司的住所地为通常的法院管辖地。[23]《法国民法典》第1837条规定:“公司总机构所在地在法国领土上的公司受法国法律管辖。”我国《民事诉讼法》第26条规定:“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。”
在国际私法领域,公司住所是决定公司纠纷适用法律的重要连接点。它甚至能够沟通属人主义与属地主义两大法律适用原则。属人主义以国籍作为标准,凡是具有一国国籍的公司无论在何处从事经营活动均适用其本国法律。换言之,本国公司适用本国法,外国公司适用外国法。关于公司国籍确定的标准,在世界各国主要有住所地说与成立地说,大陆法系国家采取住所地说,而英美法系国家则依成立地说。[24]属地主义则是以领土作为管辖范围,只要公司经营行为发生在该国领土上,无论哪国公司均由该国管辖。一方面,公司住所是确定公司国籍的依据。法国法院的判例一般将公司章程规定的总机构住所地作为认定公司国籍的主要标准,但是,当章程所记载的公司总机构所在地与真正的决策中心或实际领导机构所在地不一致时,法院会以后者作为辅助的标准确认公司的国籍。[25]公司适用其属人法通常是指,公司的产生、存续和消亡均适用其本国法。具体而言,包括公司的法人资格、章程,股东与公司组织机构之间的法律关系统一适用其本国法。另一方面,公司的住所总是处于一国领土某一具体方位,因此,它又是决定属地管辖的依据。例如,欧盟《罗马条约》第58条首段规定:“在本章中,任何公司或商号,只要根据某一成员国法律设立并在共同体内有其注册场所、中心管理机构或主要营业地,则应与成员国国民这类自然人作同等对待。”1968年9月27日,关于管辖权与民商事判决执行的《布鲁塞尔公约》第53条明确把法人实体及合伙的“本座” [26]等同于被告的住所地法。因而,从领土的角度看,通过住所地位于欧共体内,而且在共同体内从事经济活动的外国人有权享受公约项下的权利,并获得最好的法院审理。这种更自由的解决方法是对平等原则的一种支持。2000年获得通过的欧盟委员会《关于在民事和商事领域的司法管辖以及相互承认和执行裁决的条例》重申了被告住所地管辖的一般原则,并对法人住所的概念进行了统一定义。[27]

二、我国企业法对住所规制依据的错乱与制度功能扭曲的检讨
(一)企业住所立法依据缺乏统一性
我国各类企业立法分别规定了企业是依法享有权利,承担义务和责任的民事主体。其中,关于中外合资、中外合作、外商独资经营的各项企业立法均规定,在中国境内设立的中外合资经营企业、合作经营企业、外资企业符合中国法律关于法人条件规定的,依法取得中国法人资格,受中国法律的管辖和保护;有关国有企业、集体企业、公司与合作社的立法规定,企业依法取得法人资格,以其全部财产独立承担民事责任。[28]1997年制定的《合伙企业法》与1999年制定的《个人独资企业法》,均未对合伙企业和个人独资企业的法律地位作出明确规定,直到2017年制定《民法总则》才明确承认这两类企业具有民事主体资格。这是因为随着我国经济社会的发展,在实际生活中,存在大量不具有法人资格的组织以自己的名义从事各种民事活动。赋予这些组织民事主体地位有利于其开展民事活动,也与其他法律的规定相衔接。[29]所以,《民法总则》除了第二章“自然人”、第三章“法人”的规定之外,还在第四章规定了“非法人组织”,突破了传统民事主体的二元结构,创造了三类民事主体并列的模式,完善了我国民事主体制度。《民法总则》第102条规定:“非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”
从以上对我国企业立法的考察中,我们已经得知,我国所有法定形态的企业都具有民事主体地位,并分为两类:企业法人与非法人企业。
根据住所是民事主体必备的要素,是企业法人存续的必要条件的基本法学原理,企业立法在构建企业民事主体资格的过程中,应当毫无例外地规定企业的住所及其确认标准。然而,我国企业立法在承认所有法定形态的企业均拥有独立的民事主体地位的前提下,却没有统一地将住所作为塑造各类企业主体资格不可或缺的构成要素。通过对各类企业立法加以梳理,可以概括归纳为3种情形:第一,立法没有规定住所。例如,《中外合资经营企业法》《全民所有制工业企业法》《乡村集体所有制企业条例》与《合伙企业法》的条文中均无企业住所的任何规定。第二,立法规定了住所,但未将其作为企业创设的条件之一。例如,《民法通则》第37条把应有自己的“场所”作为法人的一般条件。第41条第1项则进一步将全民所有制企业、集体所有制企业有经营场所作为其取得法人资格的具体条件。第39条规定了法人住所的确认标准。《个人独资企业法》第3条规定了个人独资企业住所的确认标准。第10条第1项规定了个人独资企业的设立申请书中应当载明“企业的住所”。《外资企业法实施细则》第14条第2项,第15条第1项分别规定,设立外资企业的申请书和章程中应当包括拟设立外资企业的“住所”。属于类似立法情形的还一些其它法律文本。[30]值得注意的是,这些企业立法虽然将住所作为企业的主体要素,但是,并未将其设定为企业设立的条件之一,而是不约而同地将有“固定的生产经营场所”作为企业依法设立的必要条件。第三,立法不仅规定了住所而且将其作为企业创设的必要条件之一。《公司法》第7条第2款规定,公司的营业执照应当载明公司的住所。第10条规定:“公司以其主要办事机构所在地为住所。”第25条第1项,第81条第1项分别规定,有限责任公司与股份有限公司的章程应当载明“公司的住所”。第23条第5项、第76条第6项均将“有公司住所”作为设立有限责任公司与股份有限公司的必备条件。《农民专业合作社法》与《民法总则》也作出了与《公司法》类似的规定。[31]
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在以上企业立法的3种情形中,第一种情形显然不符合法理,缺少住所的企业,无论是企业法人还是非法人企业组织,其民事主体人格均存在缺陷。第二种情形虽然明确了企业住所的确定标准,却没有将住所规定为企业设立的必要条件,取而代之的是没有法律意义的“经营场所”。这说明立法者对住所的法律功能缺乏全面而清晰的认识。只有第三种情形才完全符合法理,即住所既是企业设立的必备条件之一,同时也是企业法人存续的基础性要素。我国各类企业立法在确立企业民事主体资格时,对待住所的3种立法情形实在令人困惑不解。一方面,同为民事主体的企业法人与非法人企业组织之间没有规律可遵循,立法依据混乱不清。例如,立法没有规定具有法人资格的中外合资经营企业须有住所,却规定了个人独资企业应以其主要办事机构所在地为住所,而对同为非法人组织的合伙企业则又不要求有住所。另一方面,同为法人的企业组织形式之间是否必须具备住所这一法律要素,也规定的极不统一。例如,立法规定公司须有住所,却对国有企业的住所没有规定。总之,立法者在对待性质上同样具有民事主体资格或法人资格的各类企业,在是否应当具备住所上予以了差别对待,呈现出立法理论依据不统一、法律规范混乱的格局。这种针对同类调整对象适用不统一法律规范的制度安排,不但违背了“同一律”的逻辑规律,而且也不符合法理。在执法方面还会出现相关法律不配套和不衔接的弊病。例如,中外合资经营企业、国有企业和乡村集体所有制企业,相关立法均未规定其住所,但是,在办理开业登记时,根据《企业法人管理条例》第9条的规定却要求其必须登记住所。这种上位法与下位法,实体法与程序法规定不衔接、不配套的状况,必然会对执法产生困扰和带来不便。
探寻企业住所立法产生严重缺陷的深层原因,笔者认为,可以从以下3个方面切入:其一,我国民事主体制度不健全,长期受传统民事主体二元结构理论的束缚,不承认非法人组织的民事主体地位。新中国建立以来,大陆地区在长达30多年的时间里,没有民事主体制度,直到1986年制定《民法通则》才确立了由自然人与法人构成的传统二元民事主体制度。个体工商户、农村承包经营户与个人合伙均被纳入自然人的范围。受民事主体二元结构理论的影响,1997年制定的《合伙企业法》,1999年制定的《个人独资企业法》均未明文承认这两类企业具有民事主体资格。致使有学者认为,合伙企业不具有独立的权利能力和行为能力,个人独资企业没有独立的法律地位,只能以业主的个人人格从事经营活动,个人独资企业的无人格性与合伙企业相同,而与公司等法人企业相异。[32]在这种理论影响下,合伙企业与个人独资企业立法者不可能意识到住所作为主体要素的意义。即使是《个人独资企业法》第3条规定了住所,也不可能是出于建构其主体人格的考虑。其二,我国学者对企业法人的研究多聚焦于其法律地位、财产要件、民事责任的独立性与法人分类[33],而对其名称和住所等非财产要素则缺乏应有的关切。因而无法为创制企业住所法律条款提供科学而成熟的理论指导。其三,分散立法的体例造成不同企业立法中同质性的制度,难以相互照应。我国企业立法是按照所有制、投资人的国籍、责任形式等标准对企业先进行分类,然后按不同的企业组织形式分别、分散立法。立法时空跨度大,立法背景、理念和技术不断的变迁,极易造成同类性质的法律规范,所依据的理论基础及构建的制度不统一、不协调。从我国企业立法的发展和演进过程中,我们依稀地可以看出立法者对住所与企业主体的关系,在认识上的转变和提高,并最终在理论层面取得正确的共识。20世纪70年代末到80年代中期,由于我国尚未建立民事主体法律制度,企业立法者无法认识到住所对于企业设立和运行的重要意义,也不可能对其加以规定;从《民法通则》的制定,立法者开始认识到住所对企业主体的重要性,但是没有认识到住所应当是企业设立的必要条件;直到2005年《公司法》修订时,立法者才全面地认识到住所不仅是企业成立的必备条件与人格构成要素,而且是维持企业主体人格存续,明确其权利、义务和责任,实现法律调整的基础。
(二)企业立法、执法时常将住所混同于经营场所
企业的住所即企业的注册地,主要用以业务联系,确定相关法律行为的效力及其管辖;而经营场所则是企业开展业务的场地或处所。我国已经有学者指出,公司住所与经营场所不同,一个公司只能有一个住所,但是公司根据经营需要可以有多个经营场所。公司的住所与经营场所可以在同一地点,即住所就是公司唯一的经营场所,也可以不在同一地点。[34]在地理位置上,企业住所地与经营地实事重合的现象,并不能抹杀二者在概念的本质区别。笔者认为,企业的住所与经营场所,二者不仅性质相异,而且功能显著不同。首先,企业的住所是主体性要素,是企业取得民事主体资格或法人资格的必要条件。如果企业没有住所则主体人格存在瑕疵,甚至会丧失主体地位。然而,企业的经营场所尽管是企业重要的生产、经营要素,但是,并无建构企业主体人格的法律意义。它与企业民事主体地位的取得、存续和丧失,以及企业权利的行使、义务的履行没有任何关系。其次,住所是企业法律生活的中心地,与其法律关系的产生、变更和消灭具有密切的联系,能够确定企业行为的行政主管与司法管辖,并决定相关法律的适用,从而将企业权利、义务和责任具体化和现实化。而企业的经营场所,即使是固定的经营场所也不具备这些法律功能,充其量只能作为企业经营活动稳定性或真实性的佐证。因此,企业必须明确其法定住所,而经营场所的选择应当交由企业依法自治,属于企业商业判断的范畴。现实中,有很多企业,尤其是小微企业、初创企业、新业态的企业等,对经营场所实际需要很低,一些纯互联网经营的企业甚至根本不需要实体经营场所。企业立法要求企业必须有经营场所并进行工商登记,不仅无法发挥有效的调整功能,而且必定妨碍意思自治原则的实现,阻碍大众创新、创业,窒息经济发展的活力。
在理论上,我国企业立法长期存在着对企业住所与经营场所的错误和模糊认识,不恰当地以经营场所取代住所作为企业设立的条件。1993年制定的《公司法》第19条第5项,第73条第6项要求,设立有限责任公司、股份有限公司应当“有固定的生产经营场所”。从此以后,其它企业立法模仿公司法的规定,均要求设立企业应当“有自己的生产经营场所”或“有固定的生产经营场所” [35]。为贯彻执行各项企业立法而颁布的,有关企业登记的行政法规和规章,则要求企业登记经营场所。《企业法人登记管理条例》第7条第2项规定,申请企业法人登记的单位应当具有“固定的经营场所”的条件。第9条则将企业法人的“住所、经营场所”并列为企业法人登记注册的主要事项。直到2005年修订的《公司法》第23条第5项,第77条第6项,在规定设立有限责任公司与股份有限公司应当具备的条件中,才将“有固定的生产经营场所”修改为“有公司住所”。至此,这种不符合法理的规定,才得以在公司法中拨乱反正。笔者认为,只有住所才是民事主体必备的构成要件,无论是法人还是非法人企业都必须具备住所才能依法成立,并以住所为基础确定其法律关系的设定、变动和消灭。对企业进行登记管理时,有主体资格的企业应将其住所作为登记事项;而不具有主体资格的分支机构,则应将其“经营场所”作为登记事项。[36]这里的“经营场所”实质是“类住所”或“准住所”,因为分支机构登记的经营场所有决定其诉讼管辖的功能。[37]不具备准住所意义的经营场所不应纳入工商登记管理,而应归属于规划、住建、安全、环保、文化、卫生等领域的法律、法规和规章及其归口部门主管监管的范围。依此而论,登记机关对企业法人在其住所以外从事经营活动是否应当进行登记管理所作的解释尚须检讨。国家工商总局认为,企业法人在其登记主管机关辖区内设点从事经营活动,可以按设立经营场所办理,也可以按设立分支机构办理。按前者,该企业法人应当办理增设经营场所的变更登记,并在其营业执照上标明经营场所具体地址。对未经核准登记,擅自设点从事经营活动的,应按《企业法人登记管理条例》第30条第1款第2项和该《条例》施行细则第66条第1款第3项进行查处。[38]企业在原登记机关辖区内增设经营场所只是表明经营区域和规模的扩大,其主体地位及其相关的法律状态并未发生丝毫改变,强制企业办理变更登记,不但无实际法律意义而且只能增加其负担,妨碍其营业自由。例如,某企业只在其总部附近仅有一条马路之隔或只隔着几间房子位置,增设生产、经营场所扩大经营规模,既不会改变企业的组织结构、经营范围和其他登记事项,也不损害其他民商事主体的利益和社会公共利益。企业的这种行为完全是企业依法自治、营业自由的体现,不应当通过登记管理加以干涉。另外,企业法人在其登记主管机关辖区内设点从事经营活动,并未超越其原登记法人资格的营业能力和经营范围,根本没有必要采取分支机构的形式。如果强制其“按设立分支机构办理”,不但对企业法人从事经营活动造成不当干预,增加其经营成本,而且还会产生登记机关对其先前登记授予法人资格的不尊重或一定程度限制,甚至否定的后果。
当然,企业立法长期张冠李戴地将“固定的经营场所”作为公司设立的条件之一,有其产生的历史和社会背景。改革开放之初的1984年,我国开始公司试点,由于没有相应的公司法规范,管理和监督不力,结果导致流通领域中,公司的发展过多过滥,甚至出现许多一无固定的经营场所,二无固定的工作人员,三无资金或商品的皮包公司。这些公司进行不正当的违法经营活动,严重破坏和干扰了正常的社会经济秩序。为此,国务院先后两次下文要求清理整顿公司。[39]在这种社会背景之下,1993年制定的《公司法》就顺理成章地将“有固定的经营场所”规定为公司设立必备条件之一。然而,这一条件除了徒增公司进入市场的障碍之外,对防止公司设立和运行中的欺诈行为并无实效。因为公司欺诈设立和运行是人为的结果,而与是否有经营场所,以及经营场所是否固定不存在任何必然的逻辑联系。
(三)企业设立登记使住所变相成为准入的门槛
企业住所与名称、章程一样,本是企业成立取得主体资格的非财产要件,而不是财产要素。正如德国民法学者所强调指出的“自己有住房并不是设定住所的必要条件” [40]。但是,在我国企业法的执行过程中,实施企业住所登记的相关法规往往将住所视为公司的财产。例如,《企业法人登记管理条例》第15条第6项规定,申请企业法人开业登记,应当提交“住所和经营场所使用证明”。《公司登记管理条例》第20条第2款第8项规定申请设立有限责任公司,应当向公司登记机关提交“公司住所证明”。在企业登记的规范文件中类似的规定十分普遍。[41]公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件。[42]因此,“住所”又被《公司登记管理条例》的制定者看成公司对之拥有所有权或他物权的不动产。[43]根据实质审查的要求,公司登记机关在办理公司设立登记时,须核查公司住所或主要经营场所是否客观真实。如果申请人不能提供公司住所或经营经营场所的证明,或提供了虚假证明,登记机关将会驳回申请不予登记注册。这使住所衍生或附加了一个负面效应的功能,即妨碍企业市场准入。企业住所功能的扭曲造成创设企业成本的上升,增加了企业进入市场的难度。

三、我国企业住所登记制度改革的评析
(一)企业住所登记制度改革的背景与目的
我国实施改革开放政策以来,经济飞速发展,取得了举世瞩目的成就。2008年全球金融危机以前,我国经济年平均增长速度达到了10.02%,而在此后,年均经济增长速度逐步下降,到2013年为7.7%。这表明经过40多年的高速增长,我国经济已转为中高速增长,进入了新常态的发展阶段。新常态必然伴随着新问题、新矛盾,因此,我国必须加大改革力度,进一步简政放权,释放市场活力,才能解决问题、化解矛盾,从而稳定经济增长,阻止经济下行。
具体到企业法领域,我国自1994年《公司法》实施以来,随着经济快速发展,社会投资热情高涨,公司已经成为最主要的企业组织形式,然而,在制度设计中注重政府管控,准入成本过高的弊端也日益显现。住所场地资源日益成为投资创业的制约因素之一。公司设立登记要求必须提供公司住所证明文件。例如,如果企业创办人以自有房屋作为住所的,提交的《房屋所有权证》应载明“房屋用途”,未记载用途的,还应提交《建设工程规划许可证》或《土地使用证》复印件。使用未取得《房屋所有权证》的房产作为住所的,则应提交房屋建设管理部门出具的证明文件。不能提供该证明文件的,则提交规划主管部门出具的《建设工程规划验收合格通知书》和房屋建设管理部门出具的《竣工验收备案表》。这两个文件中记载的建设单位与产权单位不一致的,还应提交房屋建设管理部门出具的有关证明文件。不能出具上述两个文件的,住所位于城镇地区的,应提交区县人民政府或区县规划主管部门出具的证明文件,位于农村地区的,应提交乡、镇人民政府出具的证明文件。如此繁文缛节的要求使住所登记成为企业市场准入无法轻易跨越的门槛,严重妨碍了大众创新、创业的步伐。
为了搬开妨碍企业市场准入的绊脚石,2013年12月28日,十二届全国人大六次会议审议修改了《公司法》,取消了公司注册资本最低限额制度,并将公司注册资本实缴登记制改为认缴登记制。2014年2月7日,国务院以国发〔2014〕7号印发《注册资本登记制度改革方案》。主要目标是,通过改革公司注册资本及其他登记事项,进一步放松对市场主体准入的管制,降低准入门槛,优化营商环境,促进市场主体加快发展;转变监管方式,强化事后信用与协同监管,激发各类市场主体的创造活力,增强经济发展内生动力。其中,明确提出简化住所登记手续。对市场主体住所的条件,要求各省、自治区、直辖市人民政府根据法律、法规的规定和本地区管理的实际需要,按照既方便市场主体准入,又有效保障经济社会秩序的原则,可以自行或者授权下级人民政府作出具体规定。
(二)企业住所登记制度改革的举措
各级人民政府纷纷自行或者授权下级人民政府,按照方便注册和规范有序的原则,制定了适用本地区关于企业住所登记的规范性文件,推动本地企业住所登记制度改革。各地改革的主要措施可以概括归纳为以下几个方面。
1.放宽住所登记的条件,释放住所场所资源
各地为了释放住所场所资源,均采取放宽企业住所条件的措施,允许以下情形的住所进行登记:(1)企业住所和经营场所可以实行分离登记。这包括两种情形,一是住所可以设在经营场所之外的某个地方;二是没有办公实体的企业可以通过住所托管,使用受托人商务秘书企业的住所或者办公区域作为拟设立企业的住所进行登记。(2)同一地址可以申请登记为两家以上企业的住所。对此,有的地方附加了限制条件,允许有直接或间接投资关联关系的市场主体,使用同一地址作为住所登记;允许在集中办公区以同一地址作为多家市场主体的住所予以登记。区(县)政府或者其授权单位可以指定一处或多处非居住用房为集中登记地,供本区内从事不扰民、不影响周边环境和公共安全经营项目的企业登记住所。(3)符合法律规定,经有利害关系的业主同意,创办人可以将住宅登记为企业住所。(4)商务楼宇分隔为多个独立空间,并对每个独立空间编号对外出租的,该独立空间可以作为承租企业的住所申请登记。[44]
2.简化住所登记程序,提高登记的效力
主要措施包括:(1)企业在其住所地辖区内设立经营场所且无需前置行政许可的,可申请办理经营场所备案,不再办理分支机构登记。企业在住所地辖区外设立经营场所的,应当依法办理分支机构登记。企业办理经营场所备案的,应当提交《经营场所备案申请书》及其相关的证明材料。登记机关收到申请后,应当在营业执照的“住所”栏目内加注“(经营场所:具体地址)”,换发相应数量的营业执照副本。企业应当将营业执照副本放置于新增经营场所醒目位置。[45](2)申请企业住所登记,申请人在房屋产权证、租赁(借用)合同等复印件上注明“与原件一致”的,登记机关不再查验房屋产权证、租赁(借用)合同等原件。(3)申请企业住所登记,申请人可通过电子数据交换等方式提交登记申请。(4)实行住所信息申报制。申请企业登记注册及备案时,除了例外情形[46],申请人只须向登记机关申报住所信息作为其住所使用证明,无需提交房地产产权证明、租赁合同、村(居)委会证明等住所使用证明材料。申报的住所信息应包括:住所联系人及联系方式;市场主体住所地址及邮政编码;房屋所有权人、使用权取得方式;住所的法定使用功能或用途;其他有关情况说明。住所登记实行申报制的,登记机关不再审查住所的产权权属、使用功能及法定用途,由申请人对提交材料的真实性、合法性负责。有的地方要求申请人签署《企业住所(经营场所)申报承诺书》,载明提交的材料真实、合法、有效,住所不属于非法建筑、危险建筑等内容。
3.推行住所“负面清单”管理模式
一些地方政府制定了经营场所禁设区域目录并向社会公布,明确哪些地域不能作为住所开设企业。例如,《合肥市市场主体住所(经营场所)登记管理暂行规定》第7条规定,下列场所市场主体不得用于住所(经营场所):(1)违法建筑;(2)经鉴定为危险建筑的房屋;(3)被依法征收即将拆除的房屋;(4)超过批准期限的临时建筑物;(5)非规划为经营性用途的地下空间;(6)法律、法规规定不得用于住所(经营场所)的其他建筑物。第8条规定,下列市场主体不得将经营场所设立在居民住宅楼、商住综合楼中与居住层相邻的楼层以及饮用水水源一级、二级保护区内:(1)宾馆、旅馆服务企业;(2)餐饮服务企业;(3)娱乐服务企业;(4)沐浴服务企业;(5)机动车辆维修、保养、清洗服务企业;(6)五金修配、加工等服务企业;(7)烟花爆竹等危险品销售、储存企业;(8)畜、禽、宠物饲养企业;(9)互联网上网服务企业;(10)法律法规规定的其他市场主体。[47]
(三)企业住所登记制度改革的评析与期待
在这一轮全国范围的企业住所登记制度改革中,各省、市出台了一系列富有建设性的具体措施。为建立公平竞争的市场秩序,创造良好的营商环境服务,改革促使政府主管部门的监管方式和职能,从传统的“重准入监管,轻运行监管”向“放宽准入,强化市场主体行为监管”转变;由事前审批为主,向事中、事后监管为主转变。企业住所登记改革不仅释放出大量的场地资源,极大地简化了住所登记程序,降低了创业成本;而且有力地促进了投资创新、创业,激发了市场主体的活力,有效地推动了经济发展。
然而,由于这次企业住所登记制度改革是通过授权和下放权力的方式,在各省、地、市层级开展的改革活动。因而,无法触及和消除企业住所立法依据不统一,住所与经营场所性质混淆、功能混同,住所扭曲成企业市场准入门槛等方面的缺陷,也未能从法理层面,清算和纠正对企业住所与经营场所的错误和模糊认识。因为各地对住所性质的认识和理解不完全相同,对改革原则的把握存在差异,所以,不可避免地导致各地改革的力度与具体举措不统一。其主要表现是全国各地在住所登记改革中,普遍存在一些既不合理又与便利注册的目标相悖的举措。
第一,依然存在住所与经营场所混淆不清的现象。《东莞市市场主体住所(经营场所)登记管理试行办法》第2条第4款规定,“本办法有关住所的规定适用于市场主体的经营场所”。第6条规定,住所依法应当经规划、住建、国土、公安、消防、环保、文化、卫生、安监、城管等有关部门审批方可开展经营活动的,开展经营活动前须依法办理审批。第7条第2款规定,市场主体的住所应当具备必要的经营条件,并且以独立空间的形式存在。这些规定,一方面仍然是以土地用途、房屋用途等事项的审批作为住所登记的前置条件;另一方面,显然是将经营场所的帽子戴到了住所的头上。企业的住所就是依法登记的地址,只要能依据该地址随时找到企业,确定法律文书的送达地和诉讼管辖,就足以实现住所的法律功能。从住所的本意和功能而言,任何住宅均可以作为企业的住所,但是,并非所有的住宅均可以作为企业的经营场所。只有那些以创意、智力或技艺服务为主对周边环境基本没有影响的行业,例如从事计算机数据处理、软件和信息服务、网络技术、文化创意、动漫游戏开发、翻译服务、工业设计、股权投资等无污染、不扰民的行业,才允许以住宅作为经营场所。而那些将住宅作为经营场所可能改变居住、生活环境,妨碍邻里或其他利害关系人既有权利和利益的,则应当禁止将住宅充作经营场所。
第二,错误地规定,“住所是各类市场主体法定登记事项,经营场所是特定市场主体(非公司企业法人、合伙企业、个体工商户、各类企业分支机构)法定登记事项” [48]。首先这一条款不符合逻辑,因为各类市场主体包括特定市场主体;其次,该条本意是指住所是企业法人的法定登记事项,而经营场所则是合伙企业、个人独资企业、个体工商户、企业分支机构等非法人企业的法定登记事项。然而就这一本意而言,同样是一种误解。本文前述已经明确指出,凡具有民事主体地位的企业均必须有住所,住所不是企业法人专有的构建要素。
第三,仍然保守旧的观念,认为住所是企业享有所有权或使用权的不动产,致使塑造企业主体资格的住所异化为财产要件。各省市已出台的简化住所登记手续的管理办法,均未取消申请人在申请住所登记时应当提交房屋产权证明和相关产权归属证明文件的规定。[49]按照此项要求,企业要取得作为住所的不动产的所有或使用权必须付出高额的成本,致使住所登记成为我国公司法在废除最低资本限额之后,阻碍企业进入市场的最后堡垒。这不但与国际上其他国家在法理上将住所作为企业构成的非财产要件难以接轨,而且与法理上仅要求住所具备确定法律文书的送达、行政及司法管辖的功能不相称。因为它使住所在法律预设的功能之外,额外地增加了控制企业准入的功能。然而,在美国和德国住所的法律意义,仅限于明确向企业送达法律文书的通信联络地址,不要求提交房屋产权和使用权证明。住所的登记与企业准入无关。
第四,一些地方政府制定的经营场所负面清单,实际上是对经营场所涉及的相关法律、法规和规约禁止某些场地作为经营场所使用的重述,对企业选择经营场所具有警示作用。然而,由于企业的性质、业务和经营方式千差万别,哪些场所适宜作为企业的经营场所,难以全面而准确地进行类型化列举。此外,特定企业如何确定经营场所才完全合法,不妨碍他人的权益,必须灵活掌握,具体问题具体分析。这就使负面清单的调整方式暴露出现过于生硬、刚性,缺乏弹性,如果只是简单地对号入座地执行,必定会背离释放场地资源的改革目标。有鉴于此,笔者认为,在考虑哪些场地依法适宜作为经营场所的问题上,较之于负面清单的制定者,投资者或企业才是最佳判断者,加之相关部门的监管足以尽善其事,无须登记管理的介入。
这次企业住所登记制度改革,虽然在放宽住所条件,简化登记程序方面取得了一定的成果,但是,未能毕其功于一役。我国企业住所制度存在的根本性问题,尚未彻底解决,无论是立法和执法都留有继续改革和完善的空间。
未来住所制度的改革方向应当是,首先,从法理上认清住所与经营场所的性质和功能定位,科学地划分行政管理职责、监管与自治的边界,不仅有助于简化登记程序而且有利于选择适当、有效的管理方式。依据企业法理,住所是企业之所以为法律主体必不可少的法定要素,每个企业都拥有唯一的法定住所。它是企业章程的必要记载事项,是企业设立的必备条件,同时也是企业的登记事项。其法律功能在于在公示法律文书的送达地,确定企业的行政和司法管辖。因此,企业的住所必须入纳登记管理,才能塑造健全的企业人格,确保交易安全。而企业的经营场所即企业生产、经营地。它虽然是企业从事生产、经营活动的重要条件,但是,却没有住所的法律功能。它对企业法律地位,权利、义务的设定和责任的承担没有影响。因此,将经营场所纳入工商登记管理,除了增加创业门槛,阻碍企业顺利进入市场外,并无积极意义。根据企业营业的需要,经营场所在不违反规划、建筑、国土、环保、消防、文化、卫生、质量、安监、城管等相关的法律、法规和规章制度,不妨碍他人的民事权利,不损害社会公共利益的前提下,应该属于自治的范畴,企业创办人和企业有权自主地选择经营场所。其次,从立法的顶层设计到执法的下层环节,上下衔接,既要彻底纠正住所立法方面的失误,又要在登记的执法层面准确地理解和适用法律,完全消除住所登记阻碍企业准入的消极效应。因此,进一步全面深化我国企业住所制度的改革,值得世人期待!

四、知识经济时代进一步深化企业住所制度改革的构想
(一)深化企业住所制度改革是知识经济时代的客观要求
随着电脑、互联网技术、生物工程和人工智能等高新技术的飞速发展和应用,标志着人类进入了知识经济时代,使企业发展的外部环境与内部组织结构皆发生了巨大变化。知识经济和传统的农业经济与工业经济截然不同。传统经济形态是以物质资本为主导,人力资本只起辅助性作用的经济增长模式;而知识经济则是以人力资本为主导,物质资本为辅助的经济形态。[50]知识是人创造、掌握和运用的“,知识型劳动力是一种从事创造性劳动的劳动力” [51]。企业只有充分发挥人的积极性,激发人的潜能和创造力,才能将知识、信息和技术等资源最终转化为人力资本。知识经济不再是资源消耗型的工业经济,因而,企业对土地与自然资源要素的需求迅速相对下降。互联网经营企业拓展业务、扩张规模,不再依赖或受制于实体经营场地;纯线上运作的互联网银行无营业网点与柜台,使传统银行通过物理网点拓展客户和渠道失去价值。电子商务争夺实体商业市场,致使以房地产为主导的传统商业模式难以为继。[52]在知识经济条件下,高新技术的广泛运用,提高了产生能力,降低了经营成本,一些在工业时代只能由大企业进行规模化生产经营的业务,如今在小微企业甚至由单个人就可以完成和实现。这为大众创业,万众创新提供了前所未有的条件和机遇。可见,在知识经济时代,企业规模的扩大不再单纯地依赖营业场地的扩张、物质财富的增加,而更多地依靠知识的应用。企业间的竞争主要表现为以知识应用为基础的创新能力的竞争。
互联网络空间全球化、虚拟化与无地域性,对传统法律以当事人的住所为基础连接因素的地域管辖原则,以及“场所支配行为”的法律适用规则,均提出了严峻的挑战与巨大的冲击。在网络案件中,被告与法院地的地域关联度可能无迹可寻,致使地域性连结因素在决定管辖权上变得无所适从。[53]其中最主要的原因是,网络空间与物理空间并非一一对应关系,使得在物理空间中已经发展成熟的管辖权规则难以适用在电子商务案件。[54]互联网的非中心化、非特定化的倾向性,使互联网交易与场地失去关联性。这必然突破传统上基于当事人依附特定的地理空间缔结法律关系,行使权利,履行义务,以及确定诉讼管辖解决纠纷的法律构想,即以属地主义为主导的传统法律制度。
2014年12月18日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第135条规定,电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介。第138条规定,公告送达可以在信息网络等媒体上刊登公告。2015年广东省开始试行全省统一的电子送达方式。主要是通过电子邮件送达诉讼文书,受送达人同意采用电子方式送达并在送达地址确认书中予以确认后,法院即为当事人及代理人建立专用邮箱并告知其账号及其密码,当事人只要打开电脑、手机等设备便可以随时登录、査看并下载诉讼文书。到目前为止,电子送达在司法实践中已经广泛使用。[55]
由此可知,知识经济时代对企业的住所与经营场所,无论是作为企业生产经营的要素或方式,还是确定法律文书的送达与诉讼管辖的功能,均发生了突破时空观念和旧的法律制度的显著变化。物理住所的重要性日益淡化,企业联系方式由实体住所向虚拟住所转变已经成为时代的大趋势,法律以“电子化住所+协议管辖”方式解决司法(或行政)管辖的问题,完全具有可行性。[56]然而,我国现行企业立法和执法仍然抱有以经营场所界定住所的陈旧观念,将经营场所与住所混为一谈,将住所视为企业拥有的不动产,并要求有适合生产经营的物理空间作为企业设立和存续的条件。这不但严重阻碍着企业市场准入和大众创新、创业,而且也与当今以企业住所确定法定送达和诉讼管辖时,淡化住所物理空间的趋势不符。2014在全国各地开展的企业住所登记改革,除了放宽了经营场所的条件,简化登记程度外,并未从根本上改变企业住所在立法层面的不合理性,以及在执法上对企业进入市场产生的羁绊。因此,企业住所制度的改革依然是未竟的事业,是知识经济时代的客观要求。
(二)进一步深化企业住所制度改革的具体构想
1.重新界定企业住所的内涵使之与经营场所彻底分离。在企业立法层面上,应重新界定住所的概念,厘清住所与经营场所在性质与功能上的本质区别。我国企业立法一向将企业住所定义为:“企业住所是企业的主要办事机构所在地”。这是传统工业经济时代住所概念延续的体现。在工业经济时代要求企业住所必须是特定地理位置的经营场所,是附着于土地与房屋的空间。企业住所就是其从事生产经营活动的中心,是其发号指令的中枢。然而,随着企业业务的增加或出于降低成本的考虑,出现了企业往往跨越住所之外开展经营活动,并有多个经营场所,甚至不在住所地进行任何业务活动,却仍然保留其住所的现象。这种情形并不影响住所原有的公示企业法定送达地和确定司法、行政管辖地的法律功能。这种企业经营场所与住所完全分离的现象,逐渐使经营场所具有了与住所不同的内涵。企业经营场所是企业从生产、经营和服务活动的场所,是企业生产经营要素,但是,它没有建构企业主体的法律意义和决定企业法定送达和管辖的功能。此外,如前所述现代知识经济时代,从事互联网经营的企业,其开展业务根本无须依托于有形的实体场所,不但经营活动不依赖于物理场所,而且在确定法定送达和管辖上也使住所的物理空间变得无关紧要。在这种时代背景下,如果仍然坚守企业的住所是企业的主要办事机构所在地的传统概念,必然难以满足现实的需要。因此,笔者认为,应当将企业住所定义为:“企业住所是企业选定的向其送达法律文书,决定其行政、司法管辖和其他法律事务的具体地址。”所有的企业都必须拥有法定的住所,我国应当修订关于国有企业、外商投资企业、集体所有制企业、合伙企业和个人独资企业的立法,增加企业住所的规定,并将住所作为这些企业设立的条件之一,同时废除这些法律中将经营场所作为企业设立条件的规定。
2.统一企业登记规范,企业住所与经营场所实行分别管理。制定统一的《企业登记法》,明确所有的企业进行住所登记,经营场所不再作为登记事项。我国有关企业登记的行政法规和规章众多,造成同类性质的规范,要么重复、交叉,要么不统一的散乱格局。这一点在企业住所、经营场所何为登记事项,如何登记的规定中表现的尤为突出。一方面造成立法资源的浪费,另一方面造成执法困难。笔者认为,应当整合企业现有的登记法规和规章,编纂一部统一的《企业登记法》。该法应规定每一个企业,无论是否具有营业实体均必须将住所作为登记的事项。企业的分支机构也应当登记准住所。因为住所是企业作为民事主体不可或缺的构成要素,没有住所的企业不可成为健全的民事主体。企业选定的住所只有按照法定程序纳入登记,才能取得法定住所的地位,并且具有确定企业法律关系及其效力的功能,以及对抗第三人的效力。企业登记的住所可以是其营业地,也可以是其经营场所之外地址,还可以是其委托的住所托管机构的住所地。值得庆幸的是,根据电子商务的虚拟性、开放性的特点,为了促进电子商务的发展,国家市场监管总局充分运用互联网思维,采取互联网办法,已经允许个体工商户电子商务经营者,将其网络经营场所作为经营场所进行登记。[57]由此,将来法律许可电子商务企业将其虚拟网址作为住所登记,值得期待。
企业住所与经营场所的分离已成为一种国际趋势。美国许多州的公司立法只要求公司指定一个登记办公室及其代理人,并且不要求该办公室必须开展业务。因指定业务办公室作为登记办公室,以公司职员作为登记代理人,存在公司的法律文书与日常业务信件混在一起,可能无法受到应有重视的缺点,所以律师一般建议公司指定他们的办公室为登记办公室并将他们登记为代理人。美国90%以上的公司成立于免税的特拉华州,但却在该州没有业务办公室。这些公司常常利用住所登记服务公司提供的服务。[58]百慕大群岛有很多离岸公司,虽然以位于当地的住所注册成立,但是却在境外的其他国家或地区开展业务。此外,一些互联网经营公司通常无须实体经营场所。江苏,广西、湖北、山东、浙江等省、市,在住所登记改革的过程中已经借鉴美国的做法,推行商务秘书企业住所托管制度。在此之前的2010年深圳市早已开始了这方面的试点,率先成立了国内首家商务秘书公司:深圳网邦商务秘书有限公司。[59]在企业设立登记时允许没有办公实体的企业使用为其承担托管业务的商务秘书企业的住所作为企业住所登记。商务秘书类企业应当在企业信用信息公示平台公示所托管企业的名录和联系方式。[60]笔者认为,应当总结、推广商务秘书类企业住所托管的经验,扩大适用于所有的企业,并将其上升为《企业登记法》的规范,从而降低企业住所登记的成本,使住所登记不再是影响企业进入市场的门槛。商务秘书类企业为委托企业提供住所托管服务及其他配套服务,更加有利于企业法律文书的及时送达,便于行政和诉讼管辖的确定。
企业根据自身的性质、规模、业务类型和经营成本等因素,选择经营场所应当属于其行使经营自主权的范畴。由于企业经营场所的选定或增减并不影响其既有的法律地位和法律关系,没有必要通过登记加以行政干预。只要企业选定和使用的经营场所,不违反房管、住建、规划、国土、公安、环保、安监等方面的法律、法规和规约,不妨碍他人的权利和利益,不损害社会公共利益的,就应当受到法律的支持和保护。凡经营场所涉及以上专门的法律、法规和规章的禁止性或限制性规定的,应当接受相应的行政归口管理部门的监管。例如,申请人拟设立一家网吧,其经营场所将会涉及是否存在干扰中、小学的教学秩序、改变居住环境、消防安全隐患的问题。因此,根据《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定,其营场所应当经县级以上地方人民政府文化行政部门及同级公安机关审查许可。因为该条例第4条规定,文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批与经营活动的监督管理;公安机关负责对其实施信息网络安全、治安及消防安全的监督管理。第9条规定:“中学、小学校园周围200米内和居民住宅楼(院)内不得设立互联网上网服务营业场所。”
3.住所登记实行申报注册制,住所的登记管理必须去财产化。企业创办人或企业只须详细、明确、规范地填报住所的具体地址,由登记机关记载于登记薄,并加注于营业执照。住所地上应当按省、市、县(区)、街道(路、乡、镇)、小区(村)、门牌、房号填写。企业住所的地址只要能确保法律文书准确送达企业,交易相对人能够按照该地址联系到或找到企业,即可。企业住所委托商务秘书企业托管的,登记时,应当提交“住所托管服务合同”,受托企业的营业执照副本复印件,由登记机关将受托企业的住所登记为委托企业的住所,并在核定的企业住所后加注“(由××托管)”。住所是企业主体的非财产构成要素,因此,无须申请人提交与住所相关的产权证明。对申请人填报的企业住所地址,登记机关只进行形式审查,不进行实质审查。住所地址的真实性、可靠性应由申请人或企业负责。
4.对住所与经营场所应当按照其功能的不同分属于不同的部分监管,并且由事前监管为主,转向事中、事后监管为主。首先,企业住所应继续由企业登记机关登记和监管,而经营场所的使用应当分别不同的情形由归口管理部门监管。企业违法、违规选用经营场所致使周边环境发生改变,有损他人权益和社会公共利益的,应由房管、住建、规划、国土、公安、环保、安监等归口管理部门,依法进行查处,并将该信息录入信用信息公示平台进行公示。其次,我国2013年的《公司法》已经废除了最低资本限额作为限制企业市场准入的门槛。在这一前提下,企业住所登记一旦去财产化,无须申请人提交与住所有关的任何产权证明文件,意味着我国已经完全放开了市场准入。这项改革措施必定能够奠定对市场主体以事中、事后监管为主的制度基础。今后,对企业住所的事后监管的方式主要是:第一,对登记地址与实际地址不相符的情况,一旦发现通过企业注册登记的住所无法与企业取得联系,应将企业列入异常名录,并进行公示。这样会警示潜在的交易相人注意交易安全。第二,企业住所发生变更但未依法办理变更登记,造成登记的住所地址与实际地址不相符的,企业不得以实际地址对抗第三人,并因此承担不利的法律后果。我国《民事诉讼法》规定对企业提起的民事诉讼,由被告企业住所地的人民法院管辖。[61]如果企业登记住所的地址与实际地址不相符,造成无法通知其参加诉讼,企业有可能丧失为自己辩护的权利,并承担缺席判决的不利后果。企业如果擅自变更住所造成债务人无法履行债务,其应当承担债权无法实现的后果。此外,如果企业违法在禁止使用的场地从事经营活动,致使他人的人身或财产利益受到侵害的,被侵权人有权通过诉讼要求企业排除妨害,并承担损害赔偿责任。

五、结语法宝
国企业立法一直以经营场所界定其住所,虽然企业的经营场所可以有多个,住所在法律上只能有一个,但是,法律对企业住所的定义实际上意味着住所必须是企业主要的经营场所。这不仅在本质上混淆了二者的不同,而且也与企业住所的功能定位不符。企业住所是企业主体人格的构成要素,是企业法律生活的中心地,具有确定企业法律文书送达及管辖的功能,只须一个特定的企业联络地址就足以实现这一功能;而企业的经营场所则是企业从事生产、经营和提供服务活动的场所。它是企业从事生产、经营的物质条件,须具备一定的物理空间,但是,它不是企业主体人格的构成要素,亦无确定法定送达与管辖的功能。我国企业立法将固定的经营场所作为企业创设的条件,登记机关在企业设立登记时要求申请人提供住所的产权证明和用途证明,显然是将住所视为经营场所和企业的不动产权益。不仅因立法依据不清导致立法不合理,而且在执法上构成了阻止企业市场准入的障碍,不利于大众创新、创业。另外,这种法律状况也不符合知识经济时代企业发展的趋势。随着高新技术尤其是互联网的普遍应用,经营场所已经不再是企业最主要的生产要素,甚至已经出现了无须实体经营场所的网店和互联网银行。企业法律文书的送达,行政、司法管辖的确定,也不再完全依赖企业住所的地理位置。全国各地在执法层面开展放松住所条件,简化登记程序的改革措施,难以从根本上解决问题。因此,必须从企业立法的顶层设计到执行环节对企业住所制度进行系统的深化改革。为此,应重新将企业住所为定义为法定送达与管辖的地址。企业住所与经营场所应彻底的分离,住所作为塑造主体的要素,是企业章程的必要记载事项,是企业设立的必备条件,是企业登记的主要事项;而经营场所不再作为登记事项,立法无须给予其父受式关怀,托付企业依法自治才是优化的选择。企业住所的登记管理必须去财产化,在消除住所妨碍企业市场准入负面功能的同时,应强化对住所与经营场所的事中、事后监管。企业住所制度暴露出来的理论误区、法律规范粗疏,缺乏统一的法理依据和严谨性,以及执法的偏差,只不过是我国企业法治的冰山一角。今后,完善我国企业法治的重心应当立足于法律规范及其体系的精细化、科学化上,注重提升立法质量;在企业法的适用方面,应当注重恰当性和有效性,依法塑造健全的市场主体,促进大众创新、创业,有效地配置社会资源,培育新的经济增长点。

作者简介: 郭富青,西北政法大学教授。

注释: [1]参见周枬:《罗马法原论》(上册),商务印书馆2005年版,第138页。
[2]刘清波:《民法总论》,中国台湾开明书店1979年版,第42页。
[3]参见《瑞士民法典》第23条、《德意志联邦共和国民法典》第7条、《智利共和国民法典》第59条、《秘鲁共和国新民法典》第33条。
[4]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第791页。
[5]《拿破仑法典》第一编“人”之下共设置11章,其中第三章规定“住所”。《瑞士民法典》第一编“人格法”第一章“自然人”在第一节“人格”中首先规定“人格的一般规定”,共分5项加以规定,其中第5项为“籍贯与住所”。第23条对住所分3项加以定义;《日本民法》第一编“总则”第一章“人”下分5节,其中第三节为“住所”。
[6]龙卫球《民法总论》,中国政法大学出版社:2001年版,第360-361页。
[7] [马来西亚]罗修章、[中国香港]王鸣峰:《公司法:权力与责任》,杨飞等译,法律出版社2005年版,第84页。
[8]参见梁上上:《中国的法人概念无需重构》,《现代法学》2016年第1期。
[9]参见江平、龙卫球:《法人本质及其基本构造研究——为拟制说辩护》,《中国法学》1998年第3期。
[10]参见梁宇贤:《公司法论》,三民书局股份有限公司1980年版,第53页。
[11]参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔:《德国资合公司法》,高旭军、单晓光等译,法律出版社2005年版,第910页以下。
[12]参见[法]伊夫·居荣:《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第183-189页。
[13]同注[4],第186-187页。
[14]参见胡果威:《美国公司法》,法律出版社1999年版,第45页。
[15]参见《民法通则》第88条、《合同法》第62条。
[16]个别国家也有例外的规定。例如,《意大利民法典》第46条第2款规定:“第16条规定的住所或登记的住所与法人业务的实际实施地不一致的,第三人亦可将法人的业务实施地视为法人住所。”意大利1995年5月31日颁布的第218号法律第25条规定:“如果公司在意大利以外设立,但其真实总机构在意大利或主要经营对象位于意大利,则意大利法应予以适用。”
[17]参见[法]伊夫·居荣:《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第187页。
[18]参见[美]斯蒂芬·加奇:《商法》,屈广清、陈小云译,中国政法大学出版社2004年版,第240页。
[19] Gasque v. Commissioners of Inland Revenue, High Court of Justice (King’s Bench Division), [1940]2 KB 80, 56 TLR 683, 23 TC 210.
[20]参见江平:《新编公司法教程》,法律出版社1994年版,第63页。
[21] 参见[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第168页。
[22]史际春:《公司法教程》,中国政法大学出版社1995年版,第76页。
[23]参见德国《民事诉讼法》第22条、《股份法》第246条第3款、《有限责任公司法》第61第第3款,以及《欧共体条约》第16条第2项对公司的撤销和解散之诉作出的相同规定。
[24]公司国籍确定的标准,除了成立地与住所地之外,还有依投资地、依资本控制或成员国籍确定公司国籍的学说。参见余劲松:《跨国公司的法律问题研究》,中国政法大学出版社1989年版,第249页以下。
[25]参见[法]伊夫·居荣:《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第190-191页。
[26] 19世纪,德国法学家萨维尼提出法律关系本座说,指每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个它在性质上必须归属的法域。他主张为了便于国际交往和减少法律上的障碍,必须承认内、外国人法律地位的平等和内、外国法律的平等。法院应根据法律性质确定法律关系的本座所在地,并适用“本座”地法,无须拘泥于是否为外国的法律。探寻各种法律关系的本座所在,主要应从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发。例如,身份关系的本座法应是当事人的住所地法,物权关系的本座法应是物之所在地法;债的本座法在一般情况下应是履行地法,等等。
[27]参见[意]阿尔贝特·桑塔·马里雅:《欧盟商法》,单文华、蔡丛燕译,北京大学出版社2007年版,第70页、第84页。
[28]参见《中外合资经营企业实施条例》第2条、《外资企业法》第8条、《中外合作经营企业法》第2条、《全民所有制工业企业法》第2条、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第2条、《城镇集体所有制企业条例》第6条、《乡村集体所有制企业条例》第10条、《公司法》第3条、《农民专业合作社法》第5条。
[29]参见2017年3月8日,在第十二届全国人民代表大会第五次会议上,全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国所作的《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》。
[30]《城镇集体所有制企业条例》第13条第1项规定,集体企业章程必须载明“企业住所”的事项。《中外合作经营企业法实施细则》第12条第2项规定,合作企业合同应当载明“合作企业的住所”。第13条第1项规定,合作企业章程应当载明“合作企业住所”。
[31]参见《农民专业合作社法》第12条第4项、第15条第1项;《民法总则》第63条、第58条。
[32]参见施天涛:《商法学》(第2版),法律出版社2004年版,第65页、第67页。
[33]参见梁慧星:《论企业法人与企业法人所有权》,《法学研究》1981第1期;马俊驹:《试论我国法人的独立财产和有限责任》,《北京政法学院学报》1982年第3期;马俊驹:《论我国企业法人的条件和能力》,《法学评论》1985年第3期;王利明:《试论企业法人的财产》,《中国法学》1986年第6期;覃天云:《经营权与企业法人产权辩析》,《中国法学》1991第2期;蔡立东:《法人分类模式的立法选择》,《法律科学》2012年第1期;罗昆:《我国民法典法人基本类型模式选择》,《法学研究》2016第4期。
[34]参见赵旭东:《公司法》,中国政法大学出版社2007年版,第34页;史际春:《公司法教程》,中国政法大学出版社1995年版,第130页;顾功耘:《公司法》,北京大学出版社1999年版,第189页。
[35]参见《民法通则》第37条;《全民所有制工业企业法》第17条第3项;《乡村集体所有制企业条例》第13条第2项规定;《城镇集体所有制企业条例》第12条第2项规定;《个人独资企业法》第8条第4项;《合伙企业法》第14条第4项。
[36]参见《公司登记管理条例》第9条第2项规定,公司的登记事项包括“住所”;第46条第1款规定,分公司的登记事项包括“营业场所”。《个人独资企业登记管理办法》第8条规定,个人独资企业的登记事项应当包括“企业住所”;第23条规定,分支机构的登记事项应当包括“分支机构的经营场所”。
[37]参见《民事诉讼法》第48条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条规定,民事诉讼法第48条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。
[38]参见《国家工商行政管理局对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》(工商企字[2000]第203号)。
[39] 1988年10月3日,国务院下发《关于清理整顿公司的决定》,1989年10月又下发《关于进一步清理整顿公司的决定》。
[40]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第793页。
[41]参见《公司法》第92条第7项;《公司登记管理条例》第47条第2款第3项;《合伙企业登记管理办法》第6条第2项、第11条第2款第6项;《个人独资企业登记管理办法》第9条第1款第3项、第10条第1款第1项;《农民专业合作社法》第16第条第6项。
[42]参见《公司登记管理条例》第24条。
[43]参见江平:《新编公司法教程》,法律出版社1994年版,第63页。
[44]参见《河南省简化住所(经营场所)登记手续的规定》《上海市企业住所登记管理办法》《成都市企业住所(经营场所)登记管理办法》《东莞市市场主体住所(经营场所)登记管理试行办法》。
[45]参见《济南市企业住所(经营场所)登记管理办法》第10条。
[46] 这是指以下情形不适用住所信息申报:从事桑拿按摩、沐足、歌舞、游艺、美容美体、旅业、餐饮服务、网吧、电镀、漂染、印花、洗水、制革、造纸、电力生产、垃圾处理、危险化学品、民用爆炸物品、烟花爆竹、放射性物品经营的;以住宅、军队房产、外商投资企业与外国企业的房产作为住所的。不适用住所信息申报的,申请人应当向登记机关提交住所使用证明。参见《东莞市市场主体住所(经营场所)登记管理试行办法》第12条。
[47]参见《成都市企业住所(经营场所)登记管理办法》第8条(场所禁止)规定,详细列举了13类不得作为企业住所(经营场所)的场所。
[48]参见《合肥市市场主体住所(经营场所)登记管理暂行规定》第5条。
[49]参见孙鹏飞:《如何准确理解简化住所(经营场所)登记手续》,《中国工商报》2015年6月16日。
[50]参见刘茂松、陈素琼:《知识经济条件下企业治理结构中权威关系的变化》,《工业经济》2005年第3期。
[51]参见张幼文:《知识经济的生产要素及其国际分布》,《工业经济》2002年第8期。
[52]参见孙洁:《冲击与变革:互联网条件下的传统百货业态转型研究》,《上海经济》2016年第1期。
[53]参见袁泉:《从若干案例看网络发展对传统国际私法的挑战》,《法商研究》2002年第2期。
[54]参见朱颖:《电子商务背景下消费者电子合同的国际管辖权问题》,《学海》2007年第2期。
[55]参见肖建华、柴芳墨:《网络信息技术对司法程序的影响》,载《北航法律评论》2014年第1辑,法律出版社2014年版,第82页。
[56]参见蒋大兴:《〈民法总则〉的商法意义—以法人类型区分及规范构造为中心》,《比较法研究》2017年第4期。
[57]参见2018年12月3日发布,市场监管总局《关于做好电子商务经营者登记工作的意见》(国市监注〔2018〕236号)。
[58]参见[美]罗伯特·W·汉密尔顿:《公司法》(影印本),法律出版社1999年版,第59页。
[59]参见肖健:《国内首家网商秘书公司诞生》,《深圳商报》2010年8月5日。
[60]参见《济南市企业住所(经营场所)登记管理办法》第12条;《武汉市企业住所(经营场所)登记管理暂行办法》第10条;深圳市《关于服务电子商务市场促进健康快速发展的若干措施》第1条第1项《;浙江省放宽企业住所(经营场所)登记条件的规定》第5条第2款;《宁波市放宽市场主体住所(经营场所)登记条件的实施办法》第9条第2款。
[61]参见《民事诉讼法》第21条、第23条、第27-30条。

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