论我国带薪年休假制度之立法完善

一、问题导出
带薪年休假制度向来是劳动者休息休假制度的核心内容之一，是调剂劳动者身心，提升劳动效率的重要保障。适当的休假制度安排能够避免长时间劳作给劳动者健康和工作安全带来的不利影响，通过赋予劳动者一定闲暇时间恢复精力和体力，调适工作压力，以提升工作、生活品质。正如黄越钦教授所言：“此种制度即已非纯然为劳动力之再生之狭隘考虑而已，而有高度的劳动者人格发展与家庭生活、社会生活促进之意义。”{1}可见为使劳动者努力工作，提高生产效率，应给予其充分而合理的休息时间与休假。
我国带薪年休假法律制度体系经历了从上世纪50年代初创到80年代的重构过程，为了落实1982年《宪法》关于休假制度的原则规定，大量地方性立法出台，规定各异。为了统一带薪年休假制度，1991年6月15号中共中央、国务院《关于职工休假问题的通知》的颁布实施，标志着统一的带薪年休假制度的恢复。1994年，《劳动法》颁布，该法对国家实行带薪年休假制度做出原则要求，并授权国务院制定具体办法；2007年国务院依据授权颁布了《职工带薪年休假条例》(以下简称《条例》)，规定劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。这之后，又先后出台了《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》(以下简称《办法》)两个配套规章，至此，我国劳动者带薪休假权法律制度保障体系的重构与充实基本完成。
然而，制度的重构与充实并未给劳动者带薪年休假权实现带来现实的红利，带薪年休假制度在实际执行中的情况并不乐观，“据人社部调查显示，目前带薪休假的落实率仅有50%”{2}。探究其原因，除了劳动执法不力、就业生存压力等因素之外，现行制度的规则设立简单，权利属性不清等已成为劳动者带薪休假权实现的最大掣肘。2015年《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》中强调，“切实保障职工休息休假的权利，完善并落实带薪年休假的规定”。落实与完善带薪年休假制度成为保障劳动者休假权、构建和谐劳动关系的重要课题。随着社会经济的飞速发展，我国的带薪年休假立法将会面临越来越多的问题和挑战，在现有制度框架体系中剖析制度不足，寻求解决最佳路径以实现劳动者带薪年休假权成为本文研究的重点。

二、带薪年休假和带薪年休假权
带薪年休假，在有的立法例中称之为“特别年假”或“年次有给休假”，依据1970年国际劳工组织第132号《带薪休假公约(修订)》第3条规定：“每个劳动者有权享有规定的最低长度的年度带薪假期(annual paid holiday of a specified minimum length)；该假期在任何情况下都不得少于一个工作年的三个工作周(in no case be less than three working weeks for one year of service)”，即劳动者依法工作满一定期限，享有的有工资收入的连续休息的假期。带薪年休假具有慰劳之性质，视劳动者作业时间长短决定其休息时间，给劳动力恢复与提升提供保障，是对劳动者一定时间劳动力提供所支付的对价。1936年国际劳工大会通过的《带薪休假公约》(52号)，最早以国际劳动立法的形式确立了带薪休假制度；1948年12月联合国通过的《世界人权宣言》[1]，从人权保障的角度明确规定了带薪休假权，使得其成为休息和休闲权的重要内容之一；为了保护公正与良好工作条件的获得，1966年联合国《经济、社会和文化权利国际公约》第7条要求各缔约国需确保“休息、闲暇和工作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬”。国际立法促进和丰富了劳动者休息休假权的内容，带薪年休假立法保障在世界范围逐步形成。
带薪年休假权是法律赋予劳动者的一项基本权利，是劳动者休息权保护的重要内容。作为一项由制度规范的权利，带薪年休假权保护了劳动者对于自由时间的支配，也反映出人类本性对权利的需求，即在工作之余也需要适当的休息；同时，带薪年休假权也给实现劳动者全面发展和社会发展提供了闲暇时间。带薪休假权制度化保障使得劳动者继续性工作和安全工作成为可能，也为劳动者参与社会生活，自由支配闲暇时间，实现人格的完整与健全提供保证。从我国1954年第一部《宪法》明确规定带薪休假制度，以保障休息权的实现开始，带薪休假权就纳入了宪法立法保障的范围。这之后的几部《宪法》(除1975年宪法之外)也在规定中体现这一保护精神。1995年实施的《劳动法》为落实宪法对休息权的保护要求，规定劳动者连续工作1年以上的，有权享受带薪年休假；之后，2007年《条例》不仅明确了休息休假权保护的立法目的，同时为带薪年休假权的实现提供了具体的量化标准。

三、我国带薪年休假法律制度问题剖析
带薪年休假权本质上属于劳动者休息权，是劳动者实现内在尊严所必不可少的基本人权之一。在《劳动法》45条的“国家实行带薪年休假制度”的原则要求下，目前我国已构建起以“一个《条例》、两个《办法》”为核心的带薪年休假法律规范体系，但由于制度规范内容简单，刚性约束不足、“操作性”不强等问题，使得制度实效落空，权利实现乏力。现对我国带薪年休假制度存在的问题逐一分析剖析。
(一)带薪年休假的权利性质定位，不利于制度目的实现
制度对权利的规范目的不仅是要确认权利，还应能够确实实现权利。从目前的规范来看，毫无疑问，带薪年休假有明显的权利属性，仅是劳动者的一项权利，而非必须要履行的义务。按照《条例》第5条的规定，用人单位无法安排劳动者休假的，可以劳动者协商不安排休年休假，但须给予较高的应休未休补偿；《办法》10条还规定，用人单位安排休年休假，劳动者可以主动放弃不休，且没有应休未休补偿。这样规定是认为，一方面，作为“理性经济人”的用人单位，在较高的未休假补偿成本和安排劳动者休假之间能够做出理性选择，以实现制度安排的初衷；另一方面，既然是权利，劳动者自然可以主动选择放弃，“作为理性人的劳动者能够衡量自身利益”{2}。
这样的“可以替代”“可以放弃”的权利规范设计，看似思虑周全，实则忽视了资强劳弱以及劳动力供方市场的现状。有的学者认为：“劳动者有权处分其休假时间，法律不能强迫劳动者休息。年休假不是劳动者的负担，而是劳动者的利益。”{2}但实际情况是，用人单位也许根本不需要去做“所谓的理性选择”，因为一纸“自愿放弃带薪年休假的文书”就可以不负任何代价的合法剥夺劳动者的带薪年休假权；而在激烈的就业竞争压力下，劳动者宁可放弃也不愿、不敢争取年休假权。可见，带薪年休假的权利定位增加了其实现的不确定性，带薪年休假之提供休息机会、恢复劳动力以提升效率的目的无法达成。
(二)带薪年休假的认定标准探讨
1．获得带薪年休假的条件规定粗糙，弹性较大
根据《条例》的规定，劳动者要获得带薪年休假权，需在连续工作1年以上。即劳动者的最低服务期限为1年，且应当是“连续”的服务。并规定了当劳动者请事假达到法定标准，依照工龄请病假累计一定时间或者依法享受寒暑假的休假天数多于年休假天数的，不得享受带薪年休假。从规定来看，其一，何为“连续”并未明确界定，依百度百科，“连续”是“一个接一个，一次连一次”，即没有间断。但对判断连续工作是应以工作状态为标准，还是以劳动关系的实际存续状态为标准，制度却未做出解释，这给用人单位通过工作安排故意制造间断状态来分割服务期以规避法律留下空间。其二，我国规定带薪年休假最低服务期限1年，并设立了排除情形，这与国际劳工标准及国外普遍的规定的6个月有差距。在“当前经济下行的巨大压力和扩大内需的迫切需求下，政府保障带薪年休假权的政治意愿更为强劲”{3}，带薪年休假保障标准也应适时调整，以扩大享受人群。
2．带薪年休假天数标准过低，分段间隔时间设计不合理
我国带薪年休假的天数根据劳动者的工龄分段确定，最长为15天，最短为5天。即根据劳动者实际工作时间，累计“已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。从带薪年休假天数给付标准来看，与国际劳工组织第132号《带薪休假公约(修订)》至少3个工作周的标准有不小差距，也低于世界上大多数国家至少20天以上的标准[2]，这也与我国经济高速发展、全球领导力不断提升的现实不相匹配。同时，依工龄分段时间间隔设计过长，造成诸如工作1年和工作近10年的职工年休假天数无差别等现象，一定程度上也会影响老职工工作积极性，造成利益享受的实际不公。再者，我国现在的工龄计算模式依据累计工作时间，而累计工时按照劳动部办公厅的2009年149号函的规定，仅指的是“从事全日制工作期间”，这样的规定实则非全日制工作时间置于累计工时计算范围之外，“明显不利于农民工等原来自主就业者以及非全日制工人，与国际劳工公约关于对全日制与非全日制工人在带薪休假方面同等对待的规定明显矛盾，也与联合国相关‘意见草案’要求不符”{3}。
(三)带薪年休假安排规定的概括简单，不易操作
《条例》第5条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”若因工作需要无法安排的，需“经职工本人同意”并支付日工资3倍的年休假工资补偿。从中可知，为平衡劳动者的休假意愿和用人单位的经营自主权，虽然年休假安排需要考虑到“职工本人的意愿”，但用人单位如何安排即年休假安排决定权却由用人单位掌握，劳动者对最终年休假安排并无实际话语权；同时，规定中“工作需要”的用语模糊，何为“工作需要”无明确判断标准，给用人单位规避法律，不履行安排休假义务提供理由；加之在劳动者协商力量单薄或担心失去工作等因素的影响下，许多人放弃了权利主张，不休年假也不愿去要补偿。
另外，立法虽规定了年休假安排方式，即在1个年度内可集中也可分段安排；年休假一般不跨年度安排，确因用人单位工作生产需要时，可以跨1个年度安排休假。但对如何分段未做任何规定，诸如分段标准、分段休假中的一段连续休假时间保证等问题在规定中并未涉及。这样的规定增加了用人单位分段安排休假的随意性，年休假“碎片化”情况严重。
(四)带薪年休假法律责任模式单一，处罚不力
依《条例》第7条，用人单位不安排休假又不给付补偿的，由相关部门责令限期改正；逾期不改的，除责令支付补偿外，还应按补偿标准加付赔偿金；拒不执行补偿、赔偿金行政处理决定的，依法给予行政处分或申请人民法院强制执行。可见立法对年休假法律责任模式规定比较单一，先责令限期改正、超出期限不改才需承担加付赔偿金的法律责任规定威慑力不足。因为“责令限期改正不给用人单位增加任何成本，在违法成本为零、受益成本为正并且劳动监察缺位的情形下，缺乏社会责任感的用人单位自然会趋于既取消休假又不给付加班报酬”{3}，虽说不改会有惩罚性赔偿，但低力度的事后处罚措施却无法切实有效保证劳动者带薪休假权的实现。

四、我国带薪年休假法律制度完善建议
我国带薪年休假制度是平衡劳资之间利益，保障劳动者带薪年休假权实现的重要机制。作为一项重要的制度规范，通过劳资相互博弈不断推动制度调整，寻求利益的平衡与劳动关系的和谐。“他山之石，可以攻玉”，劳动者带薪年休假权保障已成为国际劳动立法、世界各国和地区劳动立法的重要内容，笔者将通过参考和借鉴域外立法的经验，对我国带薪年休假制度提出几点完善建议。
(一)重新定位带薪年休假的性质，以确保制度目的实现
带薪年休假作为“雇主对劳工提供满一年之劳动力，所支付之对价”{4}，是对劳动者“忠实”履行劳动义务的奖赏。休假目的是让劳动者能够获得休息，以维持和恢复劳动力，因此保证劳动者享有充分的休假时间并能确实用于休假尤为重要，而对“替代”“放弃”的态度成为重新定位带薪休假性质的关键。法国的带薪年休假法律规范属于强制性规范，任何人不得违反也不得约定取消。带薪年休假作为权利，规定为雇员的强制休息时间，雇主既要保证雇员能切实享有年休假，还要主动安排其休假日期；法国又将年休假规定为义务，要求休假期间必须休息，禁止从事任何有报酬的劳动，也禁止双方通过协商取消年休假{5}。按照德国法律，“每个雇员在每个日历年中享有法定而带薪休假请求权(《联邦休假法》第1条)。雇员对于法定最低休假不能通过放弃债权合同处置，见BAG NZA 1991，935。”{6}除此之外，国际劳工立法也持同样的态度，“替代”或“放弃”年休假的协议应属无效。这样的制度要求使得劳动者现实的享受带薪年休假权成为可能。我国带薪年休假制度可参考这些规定，对“可替代”、“可放弃”的条款予以修正，规定用人单位有主动安排劳动者休年假的法定义务，确因工作原因无法在当年休假的，应当转移到下一年度补休，绝对禁止使用年休假补偿金的方式替代，除非劳动关系终止无法再休年假，这时才可以补偿金替代；明确劳动者的带薪年休假法定义务规定，无论是否劳动者本人意愿，用人单位都不得与劳动者通过订立协议的方式取消年休假。
(二)带薪年休假认定标准补正
1．细化获得带薪年休假的条件，降低最低服务期限
带薪年休假的享受条件是劳动者获得带薪年休假的认定标准之一，享受年休假需要连续工作达到一定的期限标准。对于立法规定的“连续工作1年”，首先，对于如何认定连续状态，我认为应该以劳动关系的实际存续状态为标准，只要劳动者依合同为用人单位提供劳动，受用人单位指示权的约束，对于具体的工作安排和状态可不予考虑。如德国《联邦休假法》第4条规定，全部休假请求权在劳动关系存在6个月后获得，即在法中明确了劳动关系存续状态的认定标准。我国立法规定也可做相应调整，以“劳动关系存在”取代“连续工作”，便于实践操作。
其次，对于带薪年休假的最低服务期限，各国规定各有差异，总体的发展趋势是逐步缩短，并考量不同因素。如日本《劳动基准法》39条规定“必须连续受雇达到6个月以上，且出勤率需达到80%”。德国将年休假分为完整和部分两种，“劳动关系无间断存续6个月后，雇员获得完整的年休假”;“劳动关系每存续一个月，雇员就获得完整年休假1/12部分年休假”{6}。法国目前立法中规定的年休假享受甚至没有任何工龄条件限制。这些制度设计给我国年休假最低服务期规定提供了有力的参考。诚然，最低服务期限规定越低，可享受年休假的人数越多，如今我国经济发展水平虽不断提升，但人口基数大，劳动者众多，最低服务期限还不宜规定过短，同时又考虑到不同服务期限劳动者身心健康的需要，因此可借鉴德国相关规定，渐进式调整我国立法，以1年服务期为常例，以3个月服务期为例外，劳动关系每存续3个月，劳动者即可获得完整年休假的1/8部分年休假。
2．提高带薪年休假的天数标准，完善分段间隔时间设计
为推动国内消费，改善社会经济环境，适应人们对休闲不断增长需求，带薪年休假天数的因应调整就成为必要。笔者认为，其一，目前可以参考国际劳工公约中至少三个工作周的规定，先将带薪年休假的最低期限提高到10天，以后逐步提高到3个工作周；最高期限提高到20天，条件许可再增加到25天；其二，调整年休假期限的计算模式，将依工龄分段时间间隔缩短，以平衡新老职工的权益。对此，日本的计算模式可以给我国制度重新设计提供一个新的思路。为提高年休假的利用率，降低劳动者的年工作时间，日本立法规定，“年休假的天数最长为20天，从受雇6个月后开始享有年休假权。在出勤率达到80%的前提下，满6个月的10天，满1.5年的11天，满2.5年的12天，这之后每满1年增加2天年休假，一直到年休假达到20天的最高标准”{7}。我们在制度重新设计时，可考虑借鉴日本的计算模式，将工龄分段间隔缩短到1年，从受雇满1年开始以后每年增加休假天数1天，直到达到最高期限标准。例如，连续工作1年，有权休年假10天，2年11天……依次类推。
另外，随着我国灵活用工方式的大力发展，在全日制与非全日制劳动关系中不断转换的劳动者越来越多。全日制亦或非全日制仅是用工形式的区别，无论参与哪种形式劳动关系，劳动者休息休假的权利不应剥夺。笔者认为，可在制度中明确规定，计算累计工时应包括从事全日制和非全日制的工作期间，并依照一定的比例标准将非全日制工作期间换算为全日制工作期间。具体比例标准如何设立就待于立法者的智慧了。
(三)明确带薪年休假安排的规定，增加其可操作性
首先，为确保劳动者在最终年休假安排上的话语权，就需要在劳动者的“预想期间”和用人单位的“正常生产经营”冲突之间寻求制度制衡。德国立法规定，“休假的确定要保证相应的雇员的意愿。除非存在《联邦休假法》第7条第1款第1项的拒绝权”{6}。即无例外情形，雇主要尊重雇员确定的休假时间。我们可以参照德国法律，将我国带薪年休假制度中的“考虑劳动者意愿”修改为“保证劳动者意愿”，明确年休假安排中劳动者的主动地位；规定除非有法定的例外情形，用人单位安排年休假时间通常须同意劳动者提出的休假请求和对时间期间的要求；同时对法定例外情形在制度中予以说明。例如，为避免劳动者“以集体休假方式造成类似于罢工之状态者”{1}，在有确切事证前提下，用人单位可对劳动者要求的时间予以变更。其次，确定“工作需要”判断标准。笔者认为，可将劳动者是否为企业生产运营的关键或核心，是否可以比较容易找到替代劳动者作为基本判断标准。在具体操作中，“判断是否存在‘急迫的经营需求’，并不要求达到雇员休假就会造成企业重大损失的程度，但是，像雇员休假造成某些工作暂时无法展开等雇主可以预料到的一般性负担，不构成拒绝休假的理由”{8}。
为防止带薪年休假“碎片化”，保证劳动者能够充分休息以释放压力、缓解疲惫，一段连续时间的休假必不可少。如：“《俄罗斯联邦劳动法典》第125条规定，分段休息时至少有一段假期不少于14个日历日。”法国立法也要求不超过12个工作日连续年休假必须连续使用。因此，我国制度在“可分段、可集中”的休假方式的基本规定外，应该明确规定，年休假采取分段方式的，必须保证劳动者一段连续时间的休假，并对该时间的标准做出明确要求，如，可规定为劳动者有权享受的年休假天数的1/2。同时，为保障年休假的连续使用，实现制度目的，对用人单位违反该规定致使休假碎片化的，认定为未休年休假。
(四)修正带薪年休假法律责任制度，加大违法处罚力度
法律责任是保障制度有效实施的最后屏障。只有完善的年休假法律责任制度，才能更好地实现对侵害年休假权行为的规制，以及对劳动者的权利救济。一方面，取消无实际强制意义的“责令限期改正，不改才加付赔偿金”的规定，只要用人单位不安排劳动者休年休假或又不支付年休假工资报酬的，就需要承担加付赔偿金的法律责任；另一方面，加重对违法用人单位的处罚力度。对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，我国只规定了给予违法的机关事业单位的负责人行政处分，对包括企业在内的其他单位却没做出进一步的规定。因此，对包括企业在内的其他用人单位违法的，可按照每涉及一位劳动者为准，由劳动行政部门对用人单位处以罚款的处罚。具体罚款数额的标准应能对企业等单位形成威慑为准。
制度构建“重要的是法律权利背后的要求”。带薪年休假法律制度是劳动者休息休假权实现的重要保障，满足了人们工作之余恢复劳力、追求休闲幸福生活的目的。面对“工作还是休假”的选择，在和谐劳动关系构建的语境下，剖析并不断完善带薪年休假制度，实现带薪年休假权成为尊重人权、促进劳动者全面发展的题中应有之义。