市场与政府关系的法学解构

引言
如何正确处理市场与政府的关系是社会主义市场经济中的基本命题。为此, 2013年11月12日党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 (下称《决定》) 历史上首次提出:“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系, 使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。” 在依法治国的基本国策之下, 无论是市场还是政府来配置资源都必须严格依据相关的法律法规进行, 因此如何在法律体系中解读市场与政府的关系是党和国家迫切需要解决的问题。但十八届三中全会至今已逾五年, 研究市场与政府关系的成果多集中于经济学与政治学等领域, 法学领域的相关成果不多。在既有的法学成果中, 多数学者或只在经济法的框架内理解二者的关系, 认为政府干预应当依附于市场之手, 只有存在市场失灵的时候才进行政府干预, 没有市场失灵的时候并不需要政府干预;1或仅在竞争法的体系内通过竞争政策与产业政策的二元关系来解析市场之手与政府干预的关系。2虽然既有成果中也有探讨市场与政府关系在其他部门法中应用的成果 (比如行政许可法3、商法4、土地法5等) , 也有学者提纲挈领地指出应当从保障市场主体经济自由权的角度系统性地建构市场与政府之间的关系, 6 但时至今日, 对于市场与政府关系在法律层面具体落实的系统性研究几乎没有。此外, 目前多数学者往往认为政府干预与市场之手是单向转化关系, 也即政府干预应当在市场可以自己运行的时候逐步退出市场。但实际上政府干预与市场之手除了单向转化关系之外, 还存在重合与双向转化的关系。鉴此, 本文拟选取市场法律体系中三个最为重要的部门法——民法、竞争法、市场规制法来系统性分析市场与政府在法律层面之间的交互关系以及边界, 并在此基础之上重新解读这些部门法的逻辑与关联。
 
一、作为市场基础的民法与民法的基础
市场之手与政府干预同为规制市场法律关系的两种方式, 市场之手由市场主体之间的合意进行自治, 政府干预则以外力来改变市场主体、交易客体、交易条件或者竞争关系等来重构市场条件。作为私法代表的民法自然成为市场之手在法学领域的最基本作用方式。因此, 研究市场与政府关系的法学起点非民法莫属。而民法虽然是私法, 但也体现了市场之手与政府干预的结合。
(一) 民法中的市场机制与政府干预
民法被认为是万法之母。虽然早期的民法就跟市场经济存在不可分割的关系, 但因其内容包罗万象, 往往被认为是市民法, 而非专门针对某个法律部门的立法。这也使得早期的民法跟其他调整市场经济的部门法之间缺乏对比性。但后续现代民法经历了六法分离, 7从最初调整市民主体资格的工具, 逐渐演变为调整财产关系的社会组织制度, 并最终又发展成为市场经济的民法观念。8在市场经济的民法观念形成之后, 民法就具有了自身独特的调整对象, 从而也和其他调整市场经济法律关系的部门法产生了直接可对比的关系。现代民法脱胎于罗马法。罗马法在19世纪初为法国民法典继承, 形成了人法、财产法以及取得财产权方法的三章立法模式。919世纪下半叶以民事法律行为为核心的形式逻辑体系的建立促使德国民法典创设了总则与分则的立法框架。10但无论是法国民法典抑或是德国民法典, 现代民法的骨干元素无非有三:人法、物法、债法。此三者正是从市场主体、交易客体、交易条件等三个维度通过市场之手来调整市场法律关系。
人法、物法、债法, 何者为现代民法的核心制度是个仁者见仁的问题。首先, 市场经济是以平等主体之间的商品交换为核心的经济体制;商品交换在市场经济存在之前就已存在, 但只有到了现代社会才发展出了平等主体的概念, 所以有学者认为人法在现代民法体系中应当具备核心地位。11人法是物法和债法的前提, 无政府认可并保障的平等资格就无法实现市场经济中的市场准入。民法中的人分为自然人和法人。自然人的概念来源于现代社会形成之初产生的“天赋人权”观念, 并以此为核心构建了一系列与人身相关的各种权利义务关系, 比如人身权、婚姻家庭权等。12政府按照民事行为能力的不同将自然人分为无行为能力人、限制行为能力人和完全行为能力人, 同时也限定只有具有行为能力的自然人才能成为真正的市场主体。法人概念的产生晚于自然人。虽然法人又可分为社团法人和财团法人, 但多数学者认为法人的概念也是基于自然人产生的, 是对自然人权利的一种拓展性保护。13法人以其注册的经营范围为基础作为市场主体参与经济活动。现代民法仅规定法人的外部权利和义务关系, 法人的内部组织则往往被认为是由商法来构建。虽然民法在传统上被认为是市场调整之法, 但人法实则具有较强的政府干预性, 代表着政府对于市场主体资格的认可与保护。对于自然人来说, 由于天赋人权观念的强烈影响, 政府的干预性可能已经不是特别明显;但政府干预在法人上面就得到了充分的体现——只有遵循政府设置的程序性和实体性条件之后才可成为市场主体。对市场主体的干预可以直接确定市场经济的范围和规模, 所以限制市场主体往往是政府进行市场规制的首选, 比如房地产限购等。
其次, 若从交易客体的重要性来看, 我们又可以认为物法是现代民法的基础。既然市场经济的本质是商品交换, 那么物权的基础性地位就不言而喻了。但物法作为私法的基石, 却具有天然的政府干预性。处于自然状态的“物权”只有占有这种事实性的证明, 14合意自治也无法对抗弱肉强食等严重影响交易稳定的负面行为。因此, 物权的拥有客观上需要政府的背书, 也有学者称物权的本质是物权公示。15由于物权需要政府的背书, 物法必然以物权法定为基本原则, 也即由政府来规定物权的种类和内容。16同时, 物权的优先性使得其超越了私法相对性的约束, 可以对第三人产生效力;因此, 为了保护交易的安全、便捷与透明也需要政府进行干预。近来我国有学者主张物权法定原则过于僵化而无法面对新型需求, 从而提出意定物权的概念;但意定物权也只是适度扩张物权法, 没有也不可能从根本上冲击物权法定原则。17此外, 科斯定律的出现也给政府干预物权做了全新的注脚。科斯定律认为:当交易成本为零时, 政府无需设定物权, 当事人总是可以通过交易实现最优的资源配置;但交易成本不可能为零, 因此需要政府干预物权来降低交易成本。对物权的限制可以直接限定市场经济的深度和广度, 再加上物权天生的政府干预性, 政府在做市场规制的时候也经常会采用限制物权的做法, 比如机动车限行等。
最后, 若从市场经济的内容来看, 交易 (或者债法) 也可视为民法的核心。无法参与市场交易的主体或者财产失去了作为主体或者财产的本意, 或者说只有能够参与市场交易的主体或者财产才是真正的主体或者财产。债法主要包括合同之债和侵权之债。18合同之债是市场交易的主旨所在, 以当事人平等协商交易条件为核心。合同法相较于人法和物法较少体现政府干预。人法和物法代表政府从市场进入的维度对市场经济的干预, 也即干预何者可以参与交易、何者可以被交易;一旦进入市场之后, 交易的进行则主要以私法自治作为原则, 以保护公共利益 (或者政府干预) 作为例外。这也是为何一旦政府对交易条件 (比如价格、质量等) 进行干预时, 往往会被认为干预强度过大的主要原因。与合同法相比, 侵权法代表了较多的政府干预, 但这种干预的目的既非控制市场准入, 亦非调整交易方式, 而是保障上述三法 (人法、物法、合同法) 的有效实施。同时, 侵权法中的主要归责原则 (也即过错责任) 代表着对个人人格的尊重, 也代表着政府认为只有如此方能充分发挥人的聪明才智, 方能促进社会发展。19此外, 如果说过错责任尚可解释为纠正非理性自然人不法行为的自然法则, 那么无过错责任的产生则具有强烈的分配正义的特征, 20从而在很大程度上也暗含着政府对市场的干预。
因此, 现代民法以平等主体、物权法定、私法自治等为原则, 从市场主体、交易客体、交易条件三个方面来调整市场经济中的法律关系。平等主体代表政府对于市场主体的调控, 物权法定是政府对于交易客体的干预。但经过如此限定之后, 政府基本上也就退出市场机制的规制, 由市场主体通过合意来管控市场经济的运营。同时, 民法之所以被称为私法的另一个重要原因是民事法律关系的保护主要由私人提起。政府对于民事关系的干预仅仅体现在立法层面, 一旦立法行为结束之后, 政府就退出市场, 而仅仅承担“守夜人”的角色。
(二) 脆弱的隐含假设
市场经济的要素主要包括市场主体、交易客体以及交易条件。其中, 市场主体与交易客体一旦在立法上确定之后就处于相对静态的状态, 这也契合现代社会从农耕文明向工业文明转型初期的社会状况。但交易条件却无时无刻不处于动态变化之中, 因此政府干预也存在客观难度, 所以现代民法主要从市场主体与交易客体两个角度对市场经济进行政府干预, 而对交易以自治为基本原则。这种自治必然要求政府假设交易是可以自我运行的。这种假设所对应的思想是18世纪末19世纪初的经济自由主义。当时的古典自由主义为此创设了“理性经济人”假设。该假设的核心思想有二:其一, 每个经济人 (也即市场主体) 都是利益最大主体, 同时也都能对自己的市场行为准确地判断;其二, 社会福利的最大化是个人利益最大化自然结果。21在这种思潮之下, 政府被认为无需对于市场交易进行任何管控, 市场机制或“看不见的手”, 可以及时有效地处理所有问题。经济自由的理论魅力促使诸国在19世纪上半叶减少甚至取消政府对经济活动的限制, 22私法自治成为实现经济自由主义目标的法律化载体。23从这个角度而言, 民法中的私法自治实则仅存在于债法领域, 人法与物法则更多体现的是政府干预。但假设之所以被称为假设皆因假设必须建立在隐含假设之上;若一假设所依赖的隐含假设破灭, 该假设也无法幸存。理性经济人假设的隐含假设颇多, 但在19世纪中后叶首先被冲击的主要有二:一为竞争自足假设, 一为竞争充足假设。
竞争自足假设是指理性经济人假定竞争机制可以自发运行, 无需政府的干预。依理性经济人假设, 社会福利的最大化来源于每一个经济人交易利益的最大化。因此, 交易关系成为市场经济的核心, 这映射到法律层面则表现为债法逐渐成为现代民法的中心。24但市场关系既包括交易关系, 也包括竞争关系。理性经济人假设对竞争关系采取了不置可否的态度。但这并意味着该假设对竞争关系完全不予考虑, 只是认为既然理性经济人 (既包括卖方也包括买方) 可以自己做出最优的选择, 那么每个理性经济人都做出最优选择的集合可以抵消恶性竞争所带来的负面效果。恶性竞争在前现代社会主要由行业协会通过铁腕手段进行维护, 但经济自由理念的盛行迅速瓦解了行业协会的管理职能。25随着工业化进程的加剧, 恶性竞争对于交易关系的破坏开始暴露出来, 而现代民法对此却无能为力。譬如通过贿赂代理人获取商业机会的行为, 虽然被代理人可以用合同无效来对抗贿赂人, 或可向受贿人主张代理合同责任, 但其他竞争者却无法通过现代民法来维护自己竞争利益的损失。
竞争充足假设是指理性经济人会自发进行竞争, 不存在不竞争或者竞争不足之情形。现代民法的基础是平等主体之间的商品交易关系。为了保证市场机制的顺利运行, 市场主体数量之充足与市场竞争之充分是必然的隐含假设, 否则交易条件就存在被特定个体控制的风险。第一次工业革命虽然大大提升了生产力, 但并未改变生产结构;甚至, 直到1870年小规模的手工作坊依然是社会的基本生产单位。26这种非集中化的市场结构客观上保证了竞争充足假设的成立。但随之而来的第二次工业革命从两个方面迅速击破了这个隐含假设。其一, 第二次工业革命使得资本主义完成了从自由资本主义向垄断资本主义的转型, 并在重工业、交通运输业、石油开采业等行业造就了大量的垄断企业。垄断企业的存在从竞争数量以及竞争质量两个层面严重削弱甚至排除了竞争机制。其二, 第二次工业革命也使得人类社会在19世纪70年代首次见证经济危机的威力。为了应对经济危机, 各种形式的垄断组织 (如卡特尔、辛迪加、托拉斯等) 纷纷出现。27这些垄断组织成立的目的是统一价格、固定产出, 通过限制成员之间的竞争形成人为创设的垄断企业。面对这种竞争不足甚或不竞争的局面, 即便是理性的经济人也无法与垄断者对抗, 而只剩下交易或者不交易的自由。2819世纪末各国政府对垄断的危害都有所察觉, 并尝试通过拓展民法的适用范围进行解决。29但很多民法学者都质疑这些突破民法体系的做法, 认为从长期来看得不偿失。30
综上, 现代民法从市场主体和客体两个维度对市场进入进行了政府干预, 但对市场交易条件却以理性经济人假设构建了私法自治的框架。现代民法的安排在竞争自足和竞争充足的时候确实能够充分发挥市场主体的主观能动性, 提升社会福利;但当竞争自足和竞争充足的隐含假设破灭之后, 现代民法所依赖的哲学基础就不复存在了, 从而失去市场调控的能力。并且, 这种体系性的风险无法通过改良现代民法得以解决, 因此要求新型市场经济法律的出台。
 
二、竞争法的市场调节与政府干预
虽然学界经常将竞争法视为“经济宪法”, 但若从处理市场经济法律关系的深度和广度来看, 民法却是市场经济法律中“经济宪法”的不二之选。但第一次工业革命中出现的现代民法更多的是在保护农耕经济以及小商品经济中的简单市场关系。在进入第二次工业革命之后, 现代民法中与竞争相关的两大隐含假设 (竞争自足与竞争充足) 相继破灭, 从而导致理性经济人假设的社会基础岌岌可危。竞争法的出台正是为了重构隐含假设, 保证民法的顺利运行。具体而言, 反不正当竞争法主要是为了弥补竞争自足的假设, 而反垄断法则是为了保证竞争充足的假设。
(一) 反不正当竞争法的政府干预本质
反不正当竞争法的出现要晚于现代民法, 大致成型于19世纪中叶。现代民法假设市场交易不会产生外部性的问题, 或者说交易给交易主体带来的收益会高于对第三方造成的损失。而市场经济的快速发展开始暴露交易对于竞争的外部性问题, 因此不正当竞争法被创设出来。但一是由于竞争关系与交易关系的不可分割性, 二是由于早期立法的简单性, 反不正当竞争法“更多是历史传统与实用主义的产物, 而通常不是理论设计的产物”。31体系性和逻辑性的欠缺导致反不正当竞争法的功能和目的即便在现代学术界也存在重大争议。其中影响该法与其他部门法分野最为深远的理论问题有二:第一, 反不正当竞争法是否只保护竞争者, 还是兼顾保护消费者;第二, 反不正当竞争法是否是民事侵权法的特别法。
第一个问题实则跟竞争关系与交易关系的复杂联系密切相关。市场经济的终极目的是促进交易, 因不交易则不产生价值。但忽视竞争关系的民法在竞争不自足的时候会影响交易关系, 因此需要创设特别法对竞争关系进行调整。不过竞争关系并不独立, 所有破坏竞争关系的行为最终都是为了获取交易机会。由于竞争与交易这种不可分性, 即便创设目的只是为了调整竞争关系的反不正当竞争法也不可能只保护竞争关系, 而不保护交易关系。我国2017年新修订的《反不正当竞争法》第2条将不正当竞争行为界定为“损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”, 也正是体现了这一点。但在反不正当竞争法的框架内, 保护竞争者与保护消费者存在因果关系远近的差异。该法的直接目的是保护竞争者, 间接目的才是保护消费者, 因此反不正当竞争法应当以竞争关系作为实施的先决条件。竞争关系作为反不正当竞争法实施的先决条件在早期并不是问题, 但是近来产生了一种较为主流的观点——我们应当在反不正当竞争法中弱化竞争关系。32但若依从这些学者的主张, 则反不正当竞争法中的受害主体将被扩张为所有的市场主体, 这不但违背该法的基本逻辑, 而且容易造成该法与其他部门法的冲突。33
此外, 由于竞争与交易的不可分性, 不正当竞争行为法也与其他部门法 (尤其是消费者权益保护法) 存在竞合。比如虚假宣传同时损害竞争关系与交易关系, 该行为在我国同时被反不正当竞争法、消费者权益保护法、广告法等规制。但严格来说, 虚假宣传对交易关系的损害应当由调整交易关系的消费者权益保护法管辖;在此, 消费者权益保护法可以视为侵权法的特别法, 目的是为了提升交易中弱势群体的市场地位。34虚假宣传对竞争关系的损害应当由反不正当竞争法来调整, 而广告法可以视为反不正当竞争法在广告行业中的特别规定。此外, 反不正当竞争法早期立法的简单性也导致了该法被掺入了很多消费者权益保护的内容。比如不正当的有奖销售既包含欺骗性的有奖销售, 也包含超过法定金额的抽奖式有奖销售。前者更多的是在保护交易关系, 而属于消费者利益保护的范畴, 后者则是为了调整竞争关系。
第二个问题的本质是反不正当竞争法主要保护个人利益还是主要体现政府干预。从表面上来看, 反不正当竞争法的主要职能是平衡具体交易中特定竞争者之间的利益, 追求局部和个案的公正, 保障静态的财产权和人身权。35这确实使得反不正当竞争法与侵权法的诸多理念不谋而合。如果此处的侵权法所指的仅仅是“行为+损害+因果关系”这种分析模式的话, 那么我国的不正当竞争行为似乎都属于民事侵权行为的延伸。但反不正当竞争法终究不是只保护个体利益的部门法。即便在分析传统的不正当竞争行为时 (比如市场混淆或者虚假宣传) , 我国法院也不是只考虑具体案件中的消费者有没有被混淆或者误解, 而衡量的是“相关公众”36的理性有没有被影响。相关公众概念的引入证明反不正当竞争法衡量的是社会整体利益, 而非只保护私个体利益。
那么为何依然还存在反不正当竞争法是特殊侵权法的论断呢?这主要是因为不正当竞争行为经过近两百年的类型化发展, 已经不仅仅只是法律规定, 更深深地嵌入到了我们日常的行为模式之中, 这种下意识中的违法性使我们忘却了政府干预的存在。但令人欣喜的是, 近期出现的一些新型的不正当竞争行为给我们提供了重新思考不正当竞争行为本质的契机。比如在我国最近涉及广告屏蔽软件的几个案件中, 虽然暂时同时存在支持和否定屏蔽视频网站广告的行为为不正当竞争行为的判决书37, 但所有法院分析的重点并非是原告的私个体利益有没有受损, 而是在线广告屏蔽软件的商业模式有没有严重阻碍视屏网站这个行业的生存和发展。因此, 我国《反不正当竞争法》所禁止的“损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”, 指的应当是对整个社会或者整个行业造成严重负面影响的行为。同时, 不正当竞争行为对于社会利益的损害不仅包含对经济利益的损害, 也包括对非经济利益的损害。比如, 我国《反不正当竞争法》中将“未如实入账”的行为纳入商业贿赂的范畴, 就超越了传统上对于贿赂的理解。38这些特殊性使得反不正当竞争法远远超越了民事侵权法的私法范畴, 也使得反不正当竞争法与民法在执法层面存在重大差别。虽然二者均允许私个体提起损害赔偿之诉, 但反不正当竞争法对于公共利益的保护必然要求政府代表市场进行行政执法。
此外, 竞争具有双面性:一方面竞争可以促进市场经济, 另一方面竞争又具有零和性, 也即某个体竞争的胜利意味着他个体竞争的失利。现代民法希望利用经济人利益最大化的天性来化解恶性竞争的负面效果, 或者说假定交易的负外部性可以被交易本身带来的收益所超越。但竞争终究必须遵循一定的范式, 否则会造成社会整体福利的损失。因此, 反不正当竞争法将竞争关系纳入市场经济法律体系, 通过保护竞争者的权益来维系现代民法的隐含假设。但由于竞争关系与交易关系的不可分割性, 反不正当竞争法与民法不但存在差异, 也存在交叉与转化。二者交叉关系的体现, 如侵犯商誉的不正当竞争行为与侵犯法人名誉权的侵权行为。虽然民法也能在一定程度上保护法人的商誉, 但却在理论层面上存在名誉权是人格权还是财产权以及适用何种民事责任的争议, 39因此需要反不正当竞争法的补充性保护。二者转化关系的体现, 如商标侵权在我国原先由1993年的《反不正当竞争法》予以保护。但随着商标法的颁布, 商标正式成为民法中的物, 《反不正当竞争法》在2017年的修订中也就删除了该方面的内容。
(二) 反垄断法的竞争机制
虽然反垄断法与反不正当竞争法均保护“市场公平竞争”, 但二者分别处理市场竞争的两种极端情形:反不正当竞争法关注的是竞争不自足或者是过度竞争, 反垄断法处理的则是竞争不充足。即便是不正当竞争行为, 也是竞争者为了提升竞争力而实施的“竞争行为”, 只是这些过度竞争的行为对于市场机制损害过大, 从而被禁止。垄断行为则旨在限制甚至消除竞争者之间的竞争;失去竞争的市场机制无法自行运行, 因此需要反垄断法来提升竞争程度, 恢复市场机制。但也因二者同时调整竞争关系, 反垄断法与反不正当竞争法不可避免地存在重合。此外, 由于竞争关系与交易关系的不可分割性, 反垄断法与民法也存在交叉。
反垄断法和反不正当竞争法的重合在历史上有着诸多体现。我国1993年的《反不正当竞争法》就吸纳了限定交易、行政垄断、掠夺性定价、搭售、串通投标等五类垄断行为。后由于《反垄断法》的颁布, 《反不正当竞争法》在2017年的修订中删除了这些行为。不过, 至今仍有一些国家对某些侵害竞争的行为同时适用反垄断法和反不正当竞争法。比如, 在比利时、法国、英国、卢森堡、瑞士等国也可适用反不正当竞争法来处理掠夺性定价的行为。40但反垄断法与反不正当竞争法在分析方法上还是存在重大差异的。虽然这两个部门法在分析竞争行为的时候都需要判断社会利益是否受损, 但在反不正当竞争法中这种判断一旦完成, 涉案行为就永远被定性为违法行为。随后的类似案件基本遵循“行为+损害+因果关系”的侵权法三要件的分析逻辑, 这也是反不正当竞争法被认为是民事侵权法的原因之一。但所有的垄断行为都同时具有促进竞争和限制竞争的效果。如果缺乏具体的场景, 反垄断执法机构无法抽象地判定某个垄断行为是否违法。因此, 所有的反垄断分析都必须结合具体案件才能判断是否产生排除限制竞争的效果。从这个角度而言, 现代反垄断分析中所强调的“合理原则”在方法论层面主要是在传统侵权法三要件分析之外增加了“合理性”要件, 也即不对涉案行为的违法性进行抽象性的价值预判, 而是具体案件具体分析。但即便如此, 时至今日仍有一些垄断行为 (比如固定价格、限制产出、分割市场等) 并不要求合理性分析, 依然遵循传统侵权法三要件的分析范式, 被称为“本身违法”的行为。这种保留或许是因为这些行为大体上不具有促进竞争的效果, 或许是为了便利反垄断机构的执法工作。本身违法行为的存在可能是那些在反不正当竞争法中保留垄断行为的国家的逻辑基础。但本身违法的行为一来为数甚少, 二来也并不决然本身违法, 因此对违法行为做不做抽象性价值预判体现了反垄断法与反不正当竞争法的逻辑分野。
如果说反垄断法与反不正当竞争法的交叉是法律竞合的话, 那么反垄断法与民法的重合则是“法律冲突”了。我国《反垄断法》主要禁止三类垄断行为:垄断协议、滥用支配地位、经营者集中。41这些行为或者是经营者之间依据合同自由所签订的协议 (如垄断协议与经营者集中) , 或者是经营者依据物权法对财产设置的交易条件 (如滥用行为) 。如此看来, 反垄断法必然跟民法存在冲突。但反垄断法并非要取代民法, 而是在民法无法顺利运行的时候进行补充。古典经济学界定了两种极端的市场结构:完全竞争与垄断。在完全竞争的市场中没有任何个体能够控制市场, 因此市场价格会在竞争价格上下浮动, 从而使得社会生产与消费者的需求完美匹配。但在垄断市场中, 垄断者为了获取垄断利润会将价格提高到垄断水平;此时产量的降低一方面造成社会资源的浪费 (垄断者的部分产能闲置) , 另一方面造成部分消费者的需求无法满足, 从而损害社会福利。42理性经济人假设正是建立在完美竞争的市场结构之上, 但第二次产业革命中出现的卡特尔以及垄断企业摧毁了竞争充足的假设, 使得社会生产无法按照最有效的模式运行。反垄断法的出台正是为了恢复竞争机制, 保证民法的运行基础。
民法在具体交易中保护交易双方的利益, 反垄断法则是在社会整体层面衡量竞争程度是否足以支撑民法的顺利运行。譬如, 拒绝交易是典型的滥用市场支配地位的行为。但拒绝交易在民法领域受到所有权神圣和合同自由的双重保护, 即便是反垄断法也无法强迫垄断者在任何情况下都必须跟其他人交易, 否则会颠覆民法的逻辑基础。我国反垄断法为政府干预设置了三个严格的条件:第一, 拒绝交易的经营者对上游商品有市场支配地位;第二, 被拒绝交易的商品为其他经营者从事下游生产所必需, 且既无法从他处获得也无法自行投资、开发;第三, 实施拒绝交易的主体有能力进行交易。43此时, 如果依据民法允许垄断者拒绝交易, 那么其他经营者即便生产效率更高, 也会被排挤出市场;由于竞争程度降低, 垄断者即便生产效率较低, 也可以轻松获得竞争优势, 从而造成劣胜优汰的负面效果。如此设置之后, 反垄断法就在极大尊重民法基本原则的基础之上, 将执法范围限定在严重减损社会整体福利的垄断行为。44
此外, 反垄断法与民法和反不正当竞争法在执法层面也存在重大差异。反垄断法通过调节竞争程度来恢复市场竞争机制, 因此保护的是社会整体利益, 其对个体利益的保护是“间接的、延伸的、不确定的、或然的、相对的”45。也正是如此, 反垄断法原则上应当由政府代表整个社会执法。这一点有别于以私人诉讼为基点的民法, 也不同于公力执法与私人诉讼比重相当的反不正当竞争法。虽然在实践中我们也看到各国都在不同程度上允许反垄断私人诉讼, 但反垄断私人诉讼从本质而言从属于政府的公力执法。这一方面是因为反垄断诉讼中的原告天然难以抗衡具有市场地位的被告, 另一方面也是因为推进反垄断民事诉讼的主要目的之一是为了帮助执法机构发现违法信息。反垄断法中的政府干预除了体现在依赖政府执法之外, 也体现在反垄断执法机构的执法自由裁量权之上。竞争程度只是一个度的概念, 不同时期不同的执法主体对于合适的竞争程度存在不同的理解, 46因此反垄断执法往往呈现宽严交替的历史趋势。47但正是这些不同的执法门槛揭示了反垄断法强烈的政府干预色彩, 代表着政府对于市场发展的预期。
总体而言, 民法创设市场交易的框架规则, 反不正当竞争法判断竞争行为的品性, 反垄断法则保证市场机制架构在一定的竞争程度之上, 此三法在各个层面确保市场机制的自我运行, 也都体现了不同程度的政府干预。民法中的政府干预仅仅体现在立法进程中, 立法调控后则完全由市场接手。反不正当竞争法与反垄断法都可以在个案中进行政府干预。但反不正当竞争法中的个案干预具有先例性;而反垄断法中的政府干预则不具有先例性, 需要政府在具体案件中进行个案的精准衡量。因此, 反垄断法对政府干预的技术性要求要远远高于反不正当竞争法。这种高技术性的要求甚至使得一些反垄断学者认为反垄断执法机构应当考虑执法的错误成本, 并可以通过大概率来定案, 48这在其他部门法的执法中是非常罕见的。
 
三、政府干预的市场与市场机制的重现
在民法和竞争法的框架下, 市场之手与政府干预在市场主体、交易客体、交易条件、竞争关系等四个方面得到了较好的平衡。但此时的市场之手与政府干预存在一个主从关系:政府干预的主要目的是为了恢复市场机制, 而非替代市场机制。这与《决定》所确立的“使市场在资源配置中起决定性作用”的基调是完全一致的。但问题是如何理解《决定》中的下半句——“更好发挥政府作用”。对此, 习近平同志做出过重要指示:“市场在资源配置中起决定性作用, 并不是起全部作用”;健全社会主义市场经济体制需要政府“着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题”。49那么也就明确了只有在市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位的时候, 我们才不能完全依赖市场机制, 而必须更好发挥政府干预的作用。同时民法和竞争法并非是解决市场经济中法律问题的唯一法宝, 还存在着市场之手从属于政府干预的其他部门法。
(一) 市场规制法的立法逻辑
民法与竞争法均认可市场机制是可以自我运行的, 但这又引发了现代民法的第三个隐含假设——市场机制是可以自我运行的。随着市场经济的深入发展, 不能自我运行的市场开始逐渐显露出来。由于这些市场不能自我运行, 就需要政府通过干预来创制市场规则, 以外力改变市场主体、交易客体、交易条件或者竞争关系等来模拟市场机制的运行。实施这些外力的法律法规在本文中被统称为市场规制法。与民法和竞争法修补自创生市场中的某些环节不同, 市场规制法旨在从无到有拟制市场要素, 并使市场机制在拟制的环境中发挥作用。
不能自我运行的市场, 或者说“体系不完善的市场”, 在学界往往被称为市场失灵。从20世纪下半叶始经济学界就从多个维度证明了市场失灵的存在, 并提出各种解决方案, 比如公共物品理论、50信息不对称理论、51负外部性理论52等。这些理论均认为如果不施以政府干预, 那么市场经济在这些行业中就无法建立。不过市场失灵理论仅为政府干预提供了契机, 并未建立二者之间的必然因果关系。最早分析市场经济与政府干预关系的学说为“公共利益”理论。该理论认为:为了保护公共利益, 只要存在市场失灵就需要政府干预。53但鉴于政府干预所产生的“干预过多和监管不到位”的问题, 后续经济学家又提出了“管制失灵”的理论。该理论认为公共利益理论假定政府干预没有成本, 并且能够有效纠正市场失灵。但一方面, 政府的干预并不总是有效率的, 干预过多或者过少均会导致越改越乱、越乱越改的无效干预;另一方面, 政府干预也会导致市场主体管制套利的行为。管制失灵的存在使得20世纪中后叶的经济学界甚至开始反对政府干预。较有代表性的理论有二。其一, 以斯蒂格勒为代表的经济学家们构建了“政府捕获论”, 认为政府监管并非总是服务大众利益, 也可能是私个体寻租 (或者说政府被捕获) 的结果, 并由此认为政府干预在大多数情况下是不效率的。54其二, 以哈耶克为代表的新奥地利经济学派则更为极端, 他们甚至预言任何企图改善市场条件的政府干预最终都会失败。55
直到20世纪70年代新制度经济学出现之后, 市场失灵与管制失灵的紧张局面才得以缓解。新制度经济学将政府规制认定为公共服务, 也存在成本与收益问题。该理论认为市场失灵并不必然导致政府干预, 政府干预只有在收益高于成本的时候才具有合理性;同时, 政府干预的目的应当是为了降低交易成本, 并应当在竞争机制能够发挥作用之后退出市场, 或者说不再规制。如果这些目的不能实现, 那么宁可让市场持续失灵, 也不进行政府干预, 否则就会对市场造成双重伤害。20世纪80年代以后在全世界掀起的去管制化浪潮正是在这些理论的支持下逐渐展开的。
(二) 政府干预的补充作用与转化
市场规制法从市场主体、交易客体、交易条件、竞争关系等四个层面构建市场条件, 使得市场机制按照政府的意志运行。但市场规制法中的政府干预并非没有限制。首先, 市场规制法的出发点必须且只能是市场失灵。其次, 为了治愈市场失灵, 市场规制法必须构建市场条件, 从而可以施加超越正常市场条件的要求, 比如增加市场主体的进入难度、限定市场客体的交易范围、限定市场主体的交易自主权以及竞争自主权等。再次, 市场规制法的终极目的是让市场机制能够自我运行;该目的一经实现, 政府就不再干预, 必须让位于其他部门法。因此, 市场规制法与民法、不正当竞争法、反垄断法之间的界限非常明显:后三法旨在恢复市场机制, 而市场规制法则是构建市场机制, 并且代表了政府对于市场发展的预期, 具有更为强烈的政府干预特征。此外, 市场规制法与其他三法的区别还在于:上述三法中的政府干预都是永久性的;而市场规制法中的政府干预虽然力度强烈, 但只是临时的、过渡的。
最具有代表性的市场规制法当属电信管制法, 我国电信行业的改革历程较为充分地体现了市场规制法的各种特性。电信行业因具有公共财产、自然垄断、网络效应、信息不对称等市场失灵的因素而迫切需要政府干预。56在1994年以前我国的电信业务完全由政府通过行政的方式进行供给;之后我国开始着手电信行业的现代化改革, 也即在电信行业逐步构建市场机制。57在改革之初, 我国的电信行业缺乏形成市场的必要因素, 因此需要政府拟制各种市场条件, 对电信行业的市场主体、交易客体、交易条件 (价格、质量等) 、竞争条件等进行严格和明确的设定。因此, 2000年颁布的《电信条例》对于电信业务经营设置了很多现在看起来非常苛刻的要求。比如, 对电信经营者的市场主体身份提出了远高于正常市场主体的要求, 并且当时也只有国有企业才会被授予运营资格。其次, 电信市场中的交易客体为电信服务, 而电信服务的实质载体为有线网络或者无线电频谱。我国1993年的《无线电管理条例》规定无线电频谱不能进行交易 (转让、出租或者变相出租) , 只能由无线电管理机构分配, 这也即是从物权角度限定了无线电频率的交易范围。最后, 在交易条件方面规定基础电信业务的价格由政府进行规制等等。
但是, 这些超越正常市场条件的要求只是为了模拟市场机制, 因此也必然要具有过渡性的特征。我国的电信立法自颁布之初就已预设了市场充分竞争后政府干预的退出机制。这主要表现在如下两个方面。第一, 虽然《电信条例》规定基础电信业务的价格由政府规制, 但同时也规定当市场竞争充分时也可实施市场调节价。随着电信行业改革的深入, 我国首先在2014年放开了基础电信业务资费定价的行政审批制度, 后又在2016年修订《电信条例》的时候完全取消了政府价格规制, 使得原先没有定价权的电信经营者能够控制交易条件。第二, 为了在市场中培育竞争者, 世界各国均会对电信运营商施加互联互通的义务。58在正常的市场条件下, 任何市场主体都没有以自身财产来扶助其他竞争者的义务, 这只能通过市场规制法中的强制性义务来实现。但鉴于这种政府干预的强烈程度, 国际上的通行原则是政府应当逐步降低干预强度, 并在竞争达到一定程度之后就退出市场。59我国的《电信条例》也充分体现了这一点, 将电信运营商的互联互通义务仅限定于主导的电信经营者, 也即“控制必要的基础电信设施并且在电信业务市场中占有较大份额, 能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者”。可以预见随着市场竞争的充分发展, 主导电信经营者的市场力量也必将逐渐减弱, 并最终不再承担互联互通的义务。
进而, 在随后的电信立法修订中我国更是充分体现了政府干预的过渡性特性。比如, 自2013年起我国开始颁发移动通信转售业务的运营牌照, 鼓励民营资本进入基础电信业务, 不但扩张了电信市场主体的范围, 而且也提升了竞争程度。又如, 2016年修订的《无线电管理条例》开始允许无线电频谱可以在主管机构批准之后进行转让。虽然无线电频谱的交易依然受到一定限制, 但已经从无到有, 转变为可交易的交易客体。市场规制法退出之后, 由于市场竞争已经充分, 其他部门法也可以自然取代市场规制法留下的空位。时至今日, 我国已经出现使用《合同法》《反垄断法》等来调整原先由《电信条例》来调整的法律关系的案例。60因此, “更好发挥政府作用”和“使市场在资源配置中起决定性作用”不但存在单向转化的理论性, 也已具有现实性。
另外, 虽然这种单向转化主要是从市场规制法向民法和竞争法的转化, 但也存在着向商法和消费者权益保护法转化的可能。商法是调整平等主体之间商事关系的部门法, 其目的在于组织商事主体、促进商事交易、保障交易安全。61组织商事主体属于民法中广义的市场主体法的范畴, 但民法一般只规定商事组织 (也即法人) 的外部权利义务关系, 商法则往往承担着法人内部具体组织的职能, 从而实现企业资产与企业管理人资产的分割, 使之成为真正的市场主体。62而财产如何分割就不是市场机制本身能够产生的制度了, 因此商法比民法体现了更多的政府干预。此外, 商法在涉及商事交易的内容时更是承担了一定的市场规制功能, 比如保险法就是对保险合同的成立、内容、履行、解除等方面所做的政府干预, 因此商法传统上也被认为是公私法结合的法。63同样, 消费者权益保护法也是通过政府干预改变交易条件, 建立消费者的倾斜保护理念。64
虽然商法和消费者权益保护法都带有政府干预的印记, 但市场规制法在干预强度以及干预的频繁程度方面都要远远高于商法与消费者权益保护法。比如, 从我国电信改革的发展历程来看, 电信行业在市场主体、交易客体、交易条件、竞争关系等方面都经历了从无到有的变化, 这在商法或者消费者权益保护法涉及的领域都是不曾见的。而对电信资费进行价格管制的方式, 在其他部门法中更是罕有所闻。随着市场程度的进一步发展, 随着电信行业竞争程度的加强, 政府必须要放松干预, 但随后的电信行业能否完全由民法或者竞争法管辖存疑。比如, 无论竞争如何发展, 政府对于电信运营商不可能没有任何资质要求, 这些可能会在未来形成电信商法的范畴。又如, 电信规制中的普遍服务义务等保护电信消费者权益的条款并不会随着竞争提升而失去意义, 这些在未来也可能会以电信消费者权益保护法的方式予以保留。因此, 随着政府干预在规制行业中的逐步弱化, 某些市场规制法也会逐渐向商法和消费者权益保护靠拢。
(三) 市场规制法与反垄断法的融合
就立法原则而言, 市场规制法与反垄断法的界限是分明的。反垄断法以正常市场条件为基础来判断垄断行为是否违法, 市场规制法则给受规制的经营者施加超越正常市场条件的义务。因此, 市场规制法和反垄断法之间应当是单向转化关系。但反垄断法的执法体系在20世纪末出现了巨大变化, 该变化的背后隐含着反垄断法和市场规制法相互转变的趋势。反垄断法原则上属于行为管制法, 也即在事后通过对个案中的垄断行为进行一次性处罚来恢复市场机制。这跟市场规制法往往在事前对市场进行持续性、全面性的干预有着很大区别。但现代反垄断执法在全面引入经济学分析之后, 执法成本和执法时间被大大提高, 65这促使反垄断执法机构开始寻找替代性的执法模式, 此即承诺机制。
承诺机制在美国被称为Consent Decrees, 在欧盟被称为Commitment Decisions, 是在执法实践中形成的一种特别和解程序。66承诺机制因其快捷性、便利性、适应性的特点, 自出现之后就被各国反垄断执法机构广为接受, 我国《反垄断法》对此也有规定。依其目的不同, 承诺机制可以分为:停止已经发生的垄断行为的承诺 (消极性承诺) 和规制尚未发生的行为的承诺 (积极性承诺) 。消极性承诺与既有的反垄断执法模式类似, 均以停止违法行为作为主要目的。区别仅在于消极性承诺案件无须做出复杂的经济分析, 同时也没有处罚措施。从实质而言, 消极性承诺是通过当事人承认违法来换取反垄断执法机构免于处罚的和解。而积极性承诺则是给当事人施加积极性的义务, 从而保证未来的市场机制不会受到损害。积极性承诺一方面拓展了反垄断执法机构的执法手段, 另一方面也使得反垄断法具备了一定的市场规制职能。67具有历史意义的积极性承诺案件是美国1982年的“美国电话电报公司案”。68依据该案中的承诺, 美国电话电报公司不但被分拆, 而且被施加互联互通等积极性义务。鉴于美国的电信管制法直到1996年才被颁布, 该案中的承诺在之后的十几年间实际上承担了规制美国电信行业的职能。69通过积极性承诺拓展反垄断执法权能的做法也被我国的反垄断执法机构使用。2012年国家发展和改革委员会在“电信联通案”中接受了中国电信和中国联通的承诺:“ (1) 尽快与骨干网运营商进行扩容; (2) 降低与其他公司的互联价格, 进一步提升互联互通质量; (3) 进一步规范互联网专线接入自费管理, 按照市场规则公平交易, 适当降低自费标准; (4) 大幅提升光纤接入普及率和宽带接入速率, 五年内公众用户上网单位带宽价格下降35%左右”。70这些内容已经接近甚至等同于市场规制法。
积极性承诺自其出现之后就成为各国进行政府干预的重要工具。但过度利用积极性承诺的做法也遭到一些学者的批评, 被认为是 “不恰当地扩展反垄断法的适用范围”。71因此, 虽然反垄断法和市场规制法在实践中存在双向转化的空间, 但政府还是应当尽量尊重二者的内在逻辑分野。我国国务院在2016年决定设立公平竞争审查制度, 通过对市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、生产经营成本标准、生产经营行为标准的审查, 防止政策制定机关出台排除、限制竞争的政策措施, 并逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。72随后发布的实施细则将公平竞争审查的重点放在涉案政策措施是否具有排除、限制竞争的效果上面, 无则可以实施, 有则不得出台。73很多学者将公平竞争审查简单等同为反垄断法审查。74但公平竞争审查关注的应当是破坏竞争关系的政策措施。调整竞争关系的部门法除了反垄断法之外, 还有市场规制法。因此, 公平竞争审查的逻辑基础不应当仅限于反垄断法的分析方法, 也应当充分考虑市场规制法中的特殊竞争规制。
 
结语
市场与政府的法学关系并不单单映射在经济法领域, 而是涉及所有与市场经济相关的法律。同时, 市场与政府的关系在这些部门法之间也并非简单的“国退民进”, 更包括相生共栖、相互转化等其他关系。因此, 系统性地理解政府干预与市场机制在各个部门内部以及各个部门法之间的联系与区别, 对于完善社会主义市场经济法律体系至关重要。总体而言, 市场与政府的法学关系可以总结为如下三个方面。
其一, 随着市场经济的健康、全面发展, 政府对市场干预的程度会逐步降低, 但政府干预会一直存在于市场经济法律体系的各个层面。即便传统上被认为是私法代表的民法, 也在人法和物法中较为明显地体现了政府的干预。此外, 合同法虽然较少体现外力干预的情形, 但也存在损害公共利益的无效合同。进而, 反不正当竞争法似乎并不存在政府干预, 但对新型不正当竞争行为的研究表明不正当竞争行为是政府为了维护公共利益而进行的干预。反垄断法和市场规制法则更是政府干预市场经济的两大典型部门法。前者维护市场竞争的强度, 并可在个案分析中考量非竞争因素;后者则更是代表了政府对市场的判断与预期, 具有更为强烈的干预色彩。
其二, 虽然政府干预在市场法律体系中是持久地且又广泛地存在的, 但政府干预在不同的部门法中也存在干预的强弱之分。政府干预表现为政府对市场主体、交易客体、交易条件以及竞争条件等方面的外力干涉。依据干预强度的不同, 政府干预可以分为立法干预、一次性个案干预与多次性个案干预三种。民法中的政府干预主要为立法干预, 政府原则上不在或者较少在个案中对于具体民事行为进行价值判断。反不正当竞争法原则上也属于立法干预, 但是政府在特殊情形下可以进行个案干预, 不过此时的干预旨在创设先例, 因此属于一次性个案干预。反垄断法的执法不具有先例效应, 执法机构必须在个案中具体判断相关市场竞争程度的高低与否。与单单调整竞争关系的反垄断法相比, 市场规制法也需要政府在个案中随时干预, 但市场规制法中的政府干预却会涉及市场关系的方方方面。
其三, 民法、反不正当竞争法以及反垄断法旨在保证市场机制的顺利运行。虽然这些部门法的适用范围存在交叉, 但因其界限较为明显, 其中的政府干预与市场机制较少存在转化关系。市场规制法中的政府干预相较于其他三法最为强烈, 为了对抗这种政府干预, 市场规制法往往都是过渡性的。因此, 政府应当为干预设置明确的日程表, 也即政府干预的退出机制。政府干预的使命完成之后就退出市场, 由其他部门法来补充空位。值得注意的是, 积极性承诺的出现使得反垄断法也具备一定的市场规制职能。但反垄断法的市场规制职能应当被慎用, 原则上仅限于市场规制法临时缺位, 并不得与既有的市场规制法相冲突。
政府在对市场经济实施外力干预的时候应当严格遵循依法治国的原则, 遵循各个部门法之间的逻辑分野。原则上, 民法和反不正当竞争法中的政府干预因其永久性特质, 涉及的应当是核心社会利益。反垄断法中的政府干预应当以恢复 (而非提升) 竞争程度为目标;积极性承诺虽可产生规制功能, 但应当以市场规制法的缺位为前提。市场规制法则应以解决具体的市场失灵为导向和目标, 一旦目标实现则应当退出市场。如此方能建立张弛有度、与时俱进、尽如所期的社会主义市场经济法律体系。