制度变革的法律论证：先例推翻的启示——基于美国最高法院2018年两个判例的研究

2018年适逢我国改革开放四十周年的特殊时间节点，因此社会各界都在隆重地庆祝和回顾四十年来我国取得的举世瞩目的伟大成就，并展望着未来深化改革、扩大开放的美好前景。法学界也同样在总结四十年来法治发展、法学教学与法学研究的成就，并对未来法治与发展、研究与教学进行思考、展望与憧憬。在这样的背景下，思考与研究“改革与法治的关系”这一主题，同样是恰逢其时。2014年中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确地提出了“重大改革于法有据”这一重要命题：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。”这一命题强调地是，改革举措必须要有法律依据，在法律的框架内、轨道上进行。换言之，在程序上应当立法先行以保障改革的合法性。然而，进一步的问题便是：在实体上，作为改革依据的法律，应如何对待改革举措？简言之，如何论证改革的正当性？
改革，一般而言是指旧有规则、制度的废止，而代之以新的规则、新的制度，可简称为制度的变革。当立法机关将涉及制度变革的改革举措写入法律或者上升为法律规范时，应如何进行该立法内容正当性的论证呢？这正是本文拟进行讨论的问题。当然，改革的必要性、正当性论证，无论是四十年来我国改革开放的光辉历史，还是社会各界特别是理论界的各个学科均已经进行了充分的理论研究与实践操作。本文则试图从另一个角度加以分析，即能否从美国法的先例推翻制度与理论获得借鉴与启示，以从法律论证的角度对这一问题进行探讨。为此，本文将首先分析先例推翻与制度变革之间的关系，以探讨推翻先例的论证能否用于分析制度变革的正当性；其次，解读美国最高法院2018年6月判决的两个案件即Janusv.State,County,andMunicipalEmployees案和SouthDakotav.Wayfair,Inc.案，从制度变革的角度总结美国法院论证推翻先例的正当性理由；第三，借鉴上述先例推翻的论证，尝试分析制度变革的正当性理由。最后得出一些初步的结论。

一、先例推翻与制度变革
表面上看，制度变革与先例推翻具有不可比较性，因为两者涉及不同的领域、不同的主体、不同的考虑等诸多差异。例如：第一，适用领域不同。制度变革更多是政策、政治层面的判断与选择，既可能涉及国家的根本制度、基本制度与具体制度，也涉及某一地区、单位的政策措施；而先例推翻则主要是由法院作出的法律判决，涉及某一法律规则的变化；第二，选择方案不同。制度变革是多项选择，既可以维持旧有制度、修改旧有制度，也可以推翻旧有制度。而在推翻旧有制度后，也可以有多种新制度设计与替代的选择方案；而在先例推翻问题上，法院只能单项选择：或者推翻先例，或者维持先例；第三，考虑因素不同。制度变革往往涉及社会、经济、技术、文化、心理、具体资源与国情等诸多因素的综合考量，而法官推翻先例或许仅仅只是法律的判断，类似于我国司法实务中所谓的“社会效果”、“政治效果”与“法律效果”的关系。第四，美国法院特别是美国联邦最高法院推翻先例具有一定的人为因素，即九位大法官在意识形态上的差异及相应人数的比例，往往对先例的推翻具有决定性意义。正如有美国学者指出的：保守派的大法官们，往往也是文本主义者，更愿意去推翻那些由自由派法院或法官们作出的先例，而目的论主义者的大法官们，则更愿意去维持与保护那些自由派的先例。因此，确实不宜简单地将先例推翻的论证理由用于制度变革的理论研究。
但是，在一定范围内，特别是从法学研究的角度看，推翻先例的论证框架与理由，可以对法学角度研究制度变革提供有益的启示。在笔者看来，下列几点理由有助于我们认识和接受这一观点，通过分析先例推翻的法律论证来加强制度变革的法理研究。
（一）制度变革与先例推翻均需充分论证
无论是广义上的制度，还是判例制度中的先例，其在调整相应社会关系的同时，均存在着为人们提供行为的规范引导与合理预期的功能。显然，制度的变革与先例的推翻均存在着共同的法律后果，均对人们的生活与利益产生相应的影响。因此，制度的变革与先例的推翻，均需要有充分的理由加以说明与论证，以展示其正当性、必要性、合理性，并对人们的信赖利益及可能的未来变化提供一定的保障或救济。从这个角度看，制度变革的论证与先例推翻的论证，总体上是一致的，至少两者可以相互借鉴、启发与补充。
（二）先例推翻的法律论证具有充分性
与一般的制度变革不同，推翻先例属于司法系统特别重要的司法决定，必须依赖于充分的法律论证。一般来说，在美国司法传统与实践中，遵循先例被视为是法治的基石，因此不会轻易推翻先例[1]。推翻先例是一项例外的行动，需要特殊的正当化论证[2]。而在司法实践中，这种特殊的正当化论证又是充分展示法律分析的复杂过程，以美国联邦最高法院推翻先例的过程为例。首先，当事人需要基于自己的利益损害和法律规定而提起诉讼，并主张推翻先例以保护自己的利益。于是在诉讼中，原被告当事人必然围绕着是否应当推翻先例而展开事实与法律层面的辩论。此种辩论，在初审法院、上诉法院依次展开并不断深化，直到最后上诉至最高法院；其次，相关利益主体与社会各界特别是法律界、法学界以及利益团体，鉴于对先例推翻的利益关系和学术关切，会以法庭之友意见的方式参与到推翻先例的讨论之中，从而为社会公众提供充分讨论的平台，并对最高法院的裁判产生影响；再次，最高法院在通过原被告双方律师提供的各种诉状、口头辩论、法官讨论基础上，作出裁判并撰写充分论证的判决意见，对先例推翻进行终局性的全面论证。尤其值得重视的是，美国最高法院法官撰写并发表异议意见的传统与实践，可以充分展示少数法官的观点与论证，而撰写多数意见的大法官则需要在其论证中对于异议意见进行反驳与回应，以增强其论证的力量。因此，法院推翻先例的过程，可以说充分地展示论证的广度与深度，对于制度变革的法律论证极具参考意义与价值。
（三）全面依法治国背景下改革的法治化要求制度变革的充分论证
正如前文指出的，我国在进入全面依法治国的新时代后，党和国家强调在全面深化改革过程中，要实现重大改革于法有据，将改革纳入法治的框架内。显然，强调改革的法治化，除了在程序上做到立法先行外，也必然要求改革内容符合法治的精神、原理与规定，因此对制度变革进行充分的法律论证也成为其应有之义。而推翻先例的法律论证自然也就可以为这一论证提供相应的启示与借鉴。
因此，本文在前面所述的各种限制前提下，试图对美国最高法院两个推翻先例的判例进行分析，并从中总结一些启示。

二、先例推翻的论证框架：Janus公共雇员工会案
（一）先例的概况及挑战
在美国的社会、经济与政治生活中，工会在维护职工利益、推动社会进步中发挥着重要的影响，也是诸多法律问题的重要主体。在20世纪的美国，经过长期的工人运动与法律斗争，工会获得了重要的法律地位，享有着相应的法律权力，独家代理企业员工进行集体谈判的权力就是其中之一。1956年的Hanson案中，美国最高法院依据1951年修订的《铁路劳动法》作出裁决，确认了由企业员工选举工会作为集体谈判唯一代表的工会商店条款的合法性，并指出：由于享受了集体谈判的利益，为避免搭便车现象，非工会会员也应承担工会为集体谈判所付出费用的合理部分[3]。此后，最高法院在其他判例中逐渐处理了该案引发的其他法律问题，相继确立了相关规则。例如，1961年的Street案指出：为保护非工会会员的言论自由，工会用于政治意识形态等与集体谈判活动无关的费用，不应向非工会会员收取[4]。
在私营企业领域工会运动的影响下，美国各州的政府雇员也逐渐成立了工会，以更有力地推动和保障公共雇员的利益。相应地，私营企业领域的工会商店条款也被引入公共雇员的集体谈判中，于是，非工会会员是否也同样需要分担相应的费用呢？换言之，私营领域的工会商店条款及相关规则是否同样适用于公共雇员领域？1977年的Abood案对此作出了肯定的回答[5]。
该案的基本案情是：密歇根州在1973年修订了公共雇佣关系法，授权工会代表当地政府的雇员，并允许其与政府雇主达成工会独家代理的协议，非工会会员的雇员也必须支付与工会会员交纳费用相等的服务费作为雇佣的条件。底特律教师联盟被选举为该市教育委员会所雇佣教师的独家代表，与该委员会达成了集体谈判协议，规定了相关的独家代理条款，不能满足交费义务的教师将被解聘，但并未要求教师必须加入工会或者支持、参与工会事务。部分教师提起集团诉讼，指出他们不愿或者已经拒绝交付，也反对在公共部门进行集体谈判，指控该条款违反州法和联邦宪法，剥夺了他们的结社自由。在由斯图尔特大法官撰写的判决意见中，最高法院指出：公私部门集体谈判的区别并不能转化成第1修正案权利的区别。因此，基于Hanson案和Street案的先例在本案中的适用，有关代理费使用于集体谈判等活动是合法的[6]。
此后，Abood案所确立的公共雇员工会的这一先例规则经过最高法院的其他判例并不断援用与强化。但是随着时代的变迁和最高法院司法哲学的转向，Abood案的先例不断地遭到质疑，其最为核心的理由与挑战便是，此种规则强制非工会会员资助违反其意愿的集体谈判活动，违反了美国宪法第1修正案所保护的言论自由与结社自由。尽管在2012年的Knox案[7]和2014年的Harris案中上诉人未能成功说服最高法院推翻这一先例[8]，但在2018年的Janus案中该先例最终被最高法院推翻。
（二）推翻先例的论证框架
就本文的意旨而言，阿利托大法官撰写的法院意见中，最值得关注的是其对推翻先例的系统论证。
阿利托首先分析了遵循先例的重要意义与价值（促进法律原则的公正、可预见与持续的发展，强化对司法裁决的信赖等），并指出推翻先例需要有强烈的理由，接着提出了推翻先例需要考虑的五个因素：先例论证的质量；先例确立规则的实际可行性；先例与其他相关案例的一致性；先例确立后的发展；对该先例的信赖利益。然后，分别针对这五个因素，阿利托在判决意见中进行了具体的分析。
1.先例论证的质量。阿利托认为Abood案的论证是非常糟糕的，存在着诸多的错误：其所依赖的先例即Hanson案和Street案，并未涉及第一修正案问题；错误地运用遵从标准裁判公共部门工会费用的合宪性问题，而这一标准在言论自由案件中是从来没有过的；独家谈判代表与支付代理费并不必然存在联系；未能充分考虑到公共部门与私营部门集体谈判中工会费用的区别，公共部门的工资、养老金等都是重要的政治问题，不同于私营部门的工资福利谈判。
2.先例的可行性。阿利托指出，Abood案界定的可征收与不可征收的工会开支已被证明是不可能准确划定的，会导致没完没了的尝试性诉讼；挑战工会收取费用决定的雇员将面临昂贵而使人气馁的任务，阿利托认为非工会会员要质疑工会提供的这些复杂的费用类型，需要聘请律师、会计师，而且工作将会非常吃力与昂贵。
3.先例确立以来的法律与实践发展，已经侵蚀了该先例的基础，也使其与第1修正案领域的判例格格不入，特别是经济与社会背景已经发生了重大的变化。在判决意见中，阿利托着重指出了这些问题：Abood案将其结论建立于未获支持的经验假定，即公共部门的独家代表原则取决于工会商店制度，但经验已经表明这个结论是错误的；Abood案中法院的决定也与法律与经济背景相反，公共部门的工会成员数量剧增，也带来了公共开支的剧增，有些观点将许多城市的破产归咎于无法维系的集体谈判协议；就法律发展而言，Abood案未能适用严格审查标准对于第一修正案的问题，当时就遭到该案中鲍威尔大法官异议意见的批评，而此后最高法院一直都是使用这一标准或更严格的标准来审查强制言论与结社自由案件的。
4.信赖利益。阿利托大法官特别指出，在有些案件中信赖利益为坚守先例提供了强烈的理由，但在本案中信赖利益并不具有决定性的份量。对此，阿利托从五个方面进行了具体的论证。一者为了保护那些几年后就期限届满的集体谈判合同条款而允许对言论自由的权利进行永久的侵害，这是不合理的。二者Abood案并未提供清晰与容易适用的标准，因此不存在基于清晰规定而产生的信赖。三者公共部门的工会多年来已经被告知，最高法院对Abood案存在着质疑，2012年、2014年和2015年最高法院均有涉及质疑Abood案先例的案件，虽然并未明确地予以推翻，但当事人各方均已经知道该先例是不确定的；四者如果先例被推翻，工会仍然可以保护自己的利益，因为集体谈判协议中一个条款被宣告无效后，其他条款仍然继续有效；五者尽管20多个州制定了授权代理费规则的相关规定，但这并不能成为推翻先例的理由，否则立法活动将阻止最高法院推翻先例。
基于上述论证，阿利托大法官总结道，上述理由构成了推翻Abood案的特殊正当性[9]。
虽然对于上述判决，最高法院有四位大法官表示反对，卡根大法官撰写了异议意见，主张维持Abood先例而不应予以推翻，但其论证的框架也同样是围绕着上述五个方面而展开。首先，她高度评价了先例，认为该案40年来很好地平衡了雇员的第一修正案权利与政府在运营其劳动力方面的利益。其次，卡根大法官严厉地批评了多数意见在推翻先例问题上的错误，主要在于其没有特别的论证。卡根认为：该先例具有实际可行性，没有最新的发展已经摧毁了先例的基础，而该先例深深地扎根于法律与真实世界之中，这些法律支撑着数以千计的合同、涉及数百万的雇员，围绕着该先例的信赖利益没有更强大的，而今天最高法院的判决将引发巨大的分裂。然后，卡根分别从先例的正确性、先例以后的发展、先例的可行性、信赖利益等角度进行了具体的阐述，对多数意见进行了反驳。
由此可见，尽管对于相关问题的认识与评价完全对立，但对于推翻先例的论证框架，大法官们基本上是一致的。
（三）启示
Janus案系统地展示了美国法院系统推翻先例的论证框架，对于我们从法律角度分析制度变革具有一定的启示。借鉴其推翻先例的特殊正当性论证，我们可以将制度变革的法律论证总结为下列几个方面。
1.旧有制度的正当性问题。就法律视角而言，制度作为权利、义务、责任、程序等内容组成的规则体系，必然有其正当性基础。如果该制度的正当性在设计与建立之初，便存在着瑕疵或者缺陷，则必然存在着未来被变革的可能性。例如，此种正当性的论证，如果只是假设的，则随着制度的实践，一旦其假设被证明是错误的，则该制度应当被废止。
2.旧有制度的可行性问题。最完美的制度也是需要在实践中推行与实施的，从而产生其应有的制度功能与效益。倘若在实践中，该制度由于巨大的实施成本或与现实严重违背，而产生与制度初衷完全相悖的效果，则或者通过制度的扩张解释，或者通过制度的适当修改予以实施。但是，当这种扩张或修改，反面导致制度的基础被侵蚀、制度的原则被否定，则应当适时地予以改革。
3.旧有制度的时代性问题。任何制度都是时代的产物，其正当性、可行性也往往是建立在特定的经济社会技术背景与基础之上。因此，随着时代的变迁，建立在旧有经济基础之上的上层建筑，也需要与时俱进加以变革。
4.旧有制度的信赖利益保护问题。在强调改革创新的时代，美国判例中信赖利益保护对于推翻先例的论证尤其值得我们关注与重视。作为规则集合体的制度，也是制度中各种主体行为的指南与预期的依据。生活在制度中的人们，依据制度的指引，投入自己的时间、金钱、精力，也寄托着自己的希望与理想。于是当旧有制度发生变革，也就意味着人们以往的信赖与期待将发生变化甚至是颠覆。因此，在为制度变革提供了前述的正当性论证后，我们还应特别重视此种变革可能对人们信赖利益产生的重大影响。事实上，反思改革开放四十年来我们在处理某些制度变革的教训，或许对人们的信赖利益保护不足、考虑不周就是其中的重要一项，而这也是引发部分社会公众心理落差、利益受损的重要原因。

三、先例推翻与社会变迁：Wayfair网络税收案
（一）先例的概况与挑战
美国是联邦制国家，各州具有相对独立的主权地位，但对于跨州的商业活动则由联邦政府管辖。由于一个州对州外企业在本州销售活动征税，涉及对跨州贸易活动的调整，因此要受美国联邦宪法州际商业条款的约束。在1977年的判例中，最高法院确立了州征收此类税收的条件，包括不被州际商业条款所禁止、与征税州有实质联系、公平地分摊、不歧视州际商业、与州提供的服务公平相关[10]。
事实上，早在1967年涉及一州能否对州外的邮购销售公司征收销售税的案件中，最高法院已经作出了明确的裁决：该邮购公司仅仅只是通过公共运输或美国邮政系统将货物送到消费者手中，并没有与征税州存在最低限度的联系和实质联系，因此该征税要求违反正当程序条款和州际商业条款。该案正式宣布了实体存在规则：只有当州外公司在本州有销售店面、仓库甚至雇员等情形时，本州才能对其施加征税的义务[11]。
在1992年的Quill案中，上诉人诉请最高法院推翻1967年的BellasHess案先例。该案中，北达科他州要求那些并无实体店的邮购企业也交纳税收。Quill公司是从事办公设备销售的公司，在北科州无销售雇员也无居所和有形财产，但通过邮购和电话销售。由于拒绝交税，被北科州税收委员会诉至法院。州初审法院适用先例支持了被告，州最高法院则推翻了原判，认为经济与法律的整体变化使遵循先例不再合适。联邦最高法院尽管认为州最高法院的理由有道理，但仍然维持了先例，即维持了实体存在规则的合宪性[12]。
在这种规则下，由于州外销售者并无征集并缴纳销售税的义务，则只能依赖从这些销售者处购买商品的州内消费者缴纳使用税，但实践证明这显然是不可行的[13]，因为消费者过于分散且征税机构缺乏足够的信息与精力。有些统计资料估计，各州的此类税收流失总额在80亿至130亿美元之间。
这一税收规则对南达科他州的影响尤为严重：该州没有州的个人所得税，其财政收入的60%部分均依赖于销售税或使用税。而在实体存在这一先例规则下，政府税收部门估计该州每年损失4800万至5800万美元之间。于是州议会在2016年制定了法律，对州外的远程销售商视同其在本州有实体存在，课以征集并缴纳销售税的义务，同时也设定了相应的豁免规定（如年销售额不超过10万美元或者每年交易量不超过200笔的不承担此项义务）。由于清醒地意识到，这一州法明显存在着与联邦最高法院先例规则的冲突，南达州以Wayfair公司等三家公司为被告①，向州法院提起宣示判决诉讼，要求法院宣告州法合法有效并适用于被告，并请求下达命令要求被告登记以征集并缴纳销售税。州初审法院和最高法院均依据联邦最高法院的先例判决宣告州法律违反宪法，指出：无论州要求重新审查先例的观点多么有说服力，由于先例尚未被推翻，因此依然主导着州际商业条款对州际销售税征收的限制。于是南达州快速地上诉到联邦最高法院，后者发出调卷令，重新审查Quill案的先例，并在2018年6月作出Wayfair案的判决，推翻了该先例[14]。
（二）推翻先例的论证
在该案中，美国最高法院推翻了上述两个先例。在由肯尼迪大法官撰写的判决意见中，有关推翻先例的论证虽然也同样涉及了前文所提及的相关理由，但最值得我们关注的，是其中有关社会变迁与先例推翻关系的论述。
肯尼迪大法官首先梳理了美国最高法院有关州际商业条款的司法判例，然后分析了Quill案先例所存在的问题，最后集中论证了推翻该先例的正当性。综合其判决意见的全文，我们可以发现，其最为关键的理由实际上是因为技术与商业的变迁，需要改变废除实体存在规则。
1.先例所建立的实际基础发生了变化。肯尼迪认为，当年Quill案维持实体规则的重要原因是避免增加州际商业活动的不合理负担。由于美国各州有着独立的销售税或使用税的法律规定，再加上各州的不同地方政府也有着不同的税目、减免税规定，因此一个企业如果在全美国范围内销售商品，则其在数以千计的税收辖区内遵守各种不同税法的合规成本将是非常昂贵的，从而为州际贸易设立了不合理的负担。相反，如果企业在一个州内设有实体存在（如销售门店或销售人员），则因为了解当地的税法规则就可以避免此类负担。但是今天互联网科技基础上的现代经济已经使合规的管理成本与实体存在没有关系了，例如有关软件的开发将使得这种复杂的税法及其合规成本大幅度地下降。
2.确立先例的经济背景与商业状况发生了巨大的变化。由于Quill案在1992年作出决定时就存在着错误，而此后互联网时代所带来的系统性和结构性变化使这些更为巨大与有害。例如，1992年时只有不到2%的美国接入互联网，今天则是89%；当时的法院不可能预料到世界上最大的零售商是远程销售者；1992年邮件订单销售额是1800亿美元，2017年的电子商务零售额则是4535亿美元，从而使得各州面临的财政短缺更为加剧；1992年估计每年各州由于实体存在规则而损失6.94亿至30亿美元之间的销售税，现在则是80亿至330亿美元。
3.先例规则在互联网时代使得不公平竞争的危害不断放大。由于互联网的发展，远程销售商特别是电子商务企业由于先例的实体存在规则而无需向消费者所在州交纳销售税，从而实际上使得这些消费者享受了免税的优惠，而企业将此种不交税宣传为他们的竞争优势与亮点。此类电子商务企业规模越大，其对当地企业的损害就越大，而此种以不交税作为竞争策略显然也是不正当的，对于那些支付了消费税的消费者、对于寻求销售税公正实施的州，也是不公平的。因此41个州均要求最高法院废弃这一先例规则。
4.先例中的实体存在规则在互联网时代难以作各种扩张性的解释，因此无法应对当今的商业现实。例如，马萨诸塞州和俄亥俄州将可从网上下载的APP也视为实体存在，科罗拉多州则对州外无实体存在的销售商课以通知和报告义务，但这些均受到法律挑战并卷入诉讼。而实际上，通过网页与APP而非实体商店展示商品与价格，其功能与实体存在并无区别，而且消费者也容易接近。
（三）启示
通读肯尼迪大法官的判决意见，我们可以将其推翻先例的论证总结为技术与社会变迁的核心理由。
即便Quill案先例所确立的实体存在规则是正确的，由于其基础是建立在邮购和电话销售这种商业模式之上，而且对经济生活的影响并不十分巨大，那么在互联网经济时代，这一规则的基础发生了根本的变化。由于互联网的发展，电子商务这一新的商业模式在经济活动中产生了结构性的影响，消费者的购物习惯也发生了重大的变化，并无实体存在的远程销售模式将使各州的税收利益产生严重的损害。
何况Quill案的先例规则在其确立之处就存在着一定的问题，而这些问题尽管在当时并未凸显或者说并不严重，但这些缺陷在互联网经济时代便会无限放大，从而使此类规则不仅不具有实际意义，而且成为经济发展、公平竞争的严重障碍。此种障碍也难以运用对先例的扩张解释方法加以根本性的消除与避免，因此必须予以推翻。
此外，在制度变迁过程中，技术有时会起到重要的作用。Quill案的实体存在规则，很大原因是当时的税收合规成本考虑，而相关软件的开发与运用则可以大幅度地降低甚至消除此类合规成本，从而使实体存在规则的正当性基础被严重地削弱。
虽然推翻先例与广义上的制度变革或改革有着巨大的差异，虽然美国判例制度中的先例推翻有着具体的限制条件，并不能完全适用于中国的改革实践，但是其中蕴含与展示的论证框架还是具有借鉴意义的。特别是：鉴于既有制度稳定性与提供人们可预期行为规则的需要，制度变革应当慎重进行；当然，处于社会转型与经济社会条件特别是技术变革日新月异的时代，改革又是必需的，因此应当对改革进行充分深入的论证，以保障改革的正当性与人们的合法权益；此种正当性的论证，应当重点在于旧有制度的缺陷、旧有制度的不可行性、经济基础变迁所引发的严重挑战以及其他制度的变化；而社会公众对旧有制度所产生的信赖利益是制度变迁论证中的特别重要的内容，即便制度变革势在必行，也应在新制度的设计与构建中对于人们的信赖利益给予充分的考虑、保障与救济，以此保障改革的稳步推进与社会的安定。