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反不正当竞争法视角下互联网平台屏蔽行为的违法性认定研究

叶明,张洁    2020-10-13  浏览量:137

摘要: 互联网平台屏蔽行为已成为当下互联网竞争中比较常见的行为,但此类行为是否构成不正当竞争在理论界和实务界争议较大。该类行为具有行为主体特殊、主观目的多样、不利影响具有双方性等特征。《反不正当竞争法》互联网专条具有不周延性,建议将一般条款作为认定该类行为违法性的依据。传统的多元利益定性比较认定方法和比例原则认定方法存在主观性、不确定性等问题,建议采用动态竞争观下的比例原则认定方法,遵循“适当性→必要性→均衡性”的路径,判断互联网平台屏蔽行为的违法性。

关键词: 互联网平台 屏蔽行为 不正当竞争 违法性 比例原则

正文:

2020 年初,为了防止疫情恶化,很多人不得不在家办公,因此,一些会议软件不断受到人们的追捧。为了保证自己的市场份额,一些互联网公司在自己的产品中屏蔽其他公司的会议软件,最典型的例子就是“微信屏蔽飞书事件”。该事件发生之后,对于微信屏蔽飞书的行为是否违法可谓争议较大,观点纷呈。这种分歧也存在于反不正当竞争法学界。有观点认为微信屏蔽飞书的行为违反商业道德与公序良俗,构成变相的不兼容行为,是不正当竞争行为。亦有观点认为飞书要求无对价的分享,不利于鼓励互联网企业的创新和投入,因此,该屏蔽行为是合法、正当的市场竞争行为。
其实,除了该事件,在互联网领域,还存在诸多与之类似的行为,如淘宝不支持微信支付、微博屏蔽抖音链接、头条号平台禁止推广微信账户及二维码等。虽然该类行为在行为方式上表现多样,但实质上均属于某一互联网平台经营者拒绝对其他互联网经营者所运营的产品或服务开放自家产品的行为,本文将该类行为统称为互联网平台屏蔽行为。目前,对于此类行为的性质认定争议较大。按照《反不正当竞争法》的规定,我国应该依据该法第 2 条(下称一般条款或者第 12 条(下称互联网专条)对互联网平台屏蔽行为的违法性进行认定。在运用《反不正当竞争法》认定互联网平台屏蔽行为的性质时,认定机关必须解决三个难题:一是认定依据究竟是一般条款还是互联网专条;二是选择什么方法进行认定;三是遵循什么样的路径进行认定。因此, 本文在介绍互联网平台屏蔽行为特殊性的基础上,针对上述三个问题展开分析,旨在明晰该类行为的法律性质,规范互联网市场的竞争秩序。

一、互联网平台屏蔽行为的特殊性
(一)互联网平台屏蔽行为的特点
互联网平台屏蔽行为是指互联网平台拒绝对其他经营者提供的产品或服务开放互联网平台,限制其他经营者在本平台内开展经营活动的行为。梳理既有互联网平台屏蔽行为,可以看出该类行为具有以下特点:
其一,屏蔽主体具有特殊性。与传统不正当竞争行为主要发生于普通市场经营者之间不同的是,互联网平台屏蔽行为的实施主体往往是互联网平台经营者。这些互联网平台在发挥自身功能的同时,也往往具有一定的流量优势。因此,很多互联网企业希望借助互联网平台实现为自己引流的目的。但跨界竞争的特点与对用户流量的争夺,决定了互联网平台可能会对其他竞争对手提供的产品或服务采取一些限制性措施。
其二,互联网平台实施屏蔽行为的主观目的多样化。一些互联网平台实施屏蔽行为可能是出于维护平台运行的目的,一些互联网平台实施屏蔽行为可能是出于维护消费者利益的目的,也有一些互联网平台实施屏蔽行为纯粹是为了打击竞争对手,更多的互联网平台实施屏蔽行为是为了不让其他企业搭便车。可以说,大多数互联网平台屏蔽行为具有多重目的,想要识别这些行为的主观目的及其主次性比较困难。
其三,互联网平台屏蔽行为的本质表现为拒绝对其他经营者的产品或服务开放自家经营平台。无论是互联网平台直接完全拒绝其他产品或服务接入平台,还是互联网平台直接或间接拒绝在平台上展示其他产品或服务的相关内容,其行为本质都是拒绝向竞争对手开放自家平台,只是拒绝的程度有差异而已。
其四,互联网平台屏蔽行为可能对行为双方均产生一些不利影响。互联网平台采取屏蔽行为,会对被屏蔽方产生一些不利影响,比如导致被屏蔽方损失一些用户流量。但同时,实施屏蔽行为的互联网平台本身也可能因为屏蔽行为遭受一些不利影响比如用户流失。
(二)互联网平台屏蔽行为与网络干扰行为的辨别
在诸多互联网不正当竞争行为中,与互联网平台屏蔽行为最相似的是安全软件干扰行为和视频广告屏蔽行为。对于此类行为,学者多将其统称为网络干扰行为。根据干扰对象与技术原理的不同,有学者将网络干扰行为分为以下三类:一是在自身软件中设置排斥其他软件的源代码;二是直接修改他人软件产品,包括直接修改他人软件源代码与通过提供“第三方插件”,在安装该插件的电脑客户端修改目标软件的“代码化指令序列所调用的运行数据”;三是通过第三方插件在软件客户端截获并修改他人网页数据。这些行为均是《反不正当竞争法》互联网专条所规制的网络干扰行为。互联网平台屏蔽行为与网络干扰行为虽然同属于互联网新型不正当竞争行为,二者存在一些相似之处,比如,同样可以发生于具有广义竞争关系的经营者之间、同样可以出于维护消费者利益的需求、同样会使竞争对手遭受一定损害等,但是,这两类行为也具有以下区别:
其一,行为手段有差异。互联网平台屏蔽行为未必需要通过技术手段达成。目前学者所描述的网络干扰行为,总体表现为通过技术手段阻碍、干扰、修改其他产品或服务。技术手段是互联网经营者实施网络干扰行为的重要手段。但是,互联网平台实施屏蔽行为,却未必需要借助技术手段。例如,淘宝不支持微信支付的行为,只需要淘宝不开放平台、不与微信支付合作即可,而不需要借助其他技术手段。
其二,行为表现与性质不同。互联网平台屏蔽行为主要表现为互联网平台对其他产品或服务的拒绝行为,同时,无论实施屏蔽行为的具体方式如何,互联网平台往往只针对被屏蔽方在本平台内的行为作出限制,不会超出平台范围实施影响其他产品或服务正常运行的行为,表现出较强的防御性。而网络干扰行为通常表现为干扰者主动采取各种措施对其他产品或服务造成一定影响,甚至有些产品本身就是针对相关产品而设计的,典型的如内置视频广告屏蔽功能的浏览器,因此,网络干扰行为表现出更多的主动性和“侵略性”。
其三,行为后果不同。互联网平台屏蔽行为虽然会给被屏蔽方带来损失一定用户流量、增加推广成本等消极影响,但通常不会影响被屏蔽方产品或服务本身的运行。例如,淘宝不支持微信支付的行为,不会影响微信支付发挥自己的产品功能,微信支付仍旧能够自主运行。但在网络干扰行为中,无论是直接排斥其他软件,抑或修改他人软件产品或他人网页数据,最终都会对其他产品或服务的运行造成或多或少的不利影响。例如,前者可能使消费者无法同时下载、安装两个竞争性软件,被排斥的软件直接丧失运行机会,后者可能导致其他经营者所提供产品或服务的外在形式、内容等被修改,其他产品或服务无法正常运行。

二、互联网平台屏蔽行为的违法性认定依据
为回应互联网经济健康发展的需求,2017 年《反不正当竞争法》修订时,在吸收、借鉴司法审判与行业治理经验的基础上,增设了被称之为“互联网专条”的第12 条。尽管该条文一出台即遭遇不少置疑,例如种类缺乏周延、宣示意义大于实用价值等,但根据穷尽规则原则,要判断互联网平台屏蔽行为正当与否,应首先探讨互联网专条的适用问题。在不能适用互联网专条时,方可考虑《反不正当竞争法》一般条款的适用问题,依循一般条款确立的行为认定标准判断互联网平台屏蔽行为的违法性。
(一)互联网专条的不适用性
互联网专条以“概括 + 列举 + 兜底”的模式规定了互联网新型不正当竞争行为。就条文内容来看,互联网专条首先明确了互联网新型不正当竞争行为的法律适用问题,其次列举了三种具体情形,包括流量劫持、不当干扰与恶意不兼容,在此基础上,兜底规定了禁止“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。据此,如果互联网经营者在竞争过程中实施了前三种行为,则当然构成不正当竞争行为。如果实施的行为不属于这三种行为的涵摄范围,则应当判断是否适用互联网专条的兜底条款。
因互联网平台屏蔽行为在外观上与流量劫持相差甚远而最类似不兼容行为,故此处首先判断是否可以适用《反不正当竞争法》第 12 条第 2 款第三项规制此类行为。一般认为,对于该项规定中“不兼容”的具体含义应作出目的性限缩解释,即“对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”中不兼容的范围仅包含不同产品或服务之间不能在同一客户端上同时正常运行的情形。原因有三:其一,考虑到立法作出该项规定的实践背景,即基于对已有典型个案裁判的归纳提炼,如“3Q 大战” 中的“二选一”行为,对此处的“不兼容”进行狭义理解更为合理。其二,是否与他人产品或者服务兼容,通常属于自由竞争的范围。对不兼容行为进行统一的强制性规定存在将正常的市场竞争行为人为纳入反不正当竞争法规制范围的可能。其三,对该项规定进行宽泛解释也容易造成该项规定与反垄断法的直接冲突。据此,不同产品或服务之间能够在同一客户端上共存,但不能互联互通的情形并不落入此处“不兼容”的评价范围。互联网平台屏蔽行为难以适用《反不正当竞争法》第12 条第 2 款第三项进行违法性认定。
从体系解释的角度来看,互联网专条中的兜底条款并不承担兜底评价所有互联网竞争行为的任务,而仅仅负责评价与互联网专条中的三项类型化规定高度近似之行为。这也是为了弥补互联网专条在立法原理、立法技术方面存在的不足。这要求在形式上能够适用互联网专条兜底条款的竞争行为,应当满足利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的特点。就互联网平台屏蔽行为能否适用该兜底条款,需厘清以下几个问题:第一,鉴于互联网平台屏蔽行为未必均通过技术手段达致,如淘宝不支持微信支付的行为,互联网专条兜底条款存在前提不适用的可能性。第二,此处对“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”亦应作狭义解释。因为从广义来看,影响其他产品或服务正常运行系属市场竞争的应有之义,市场竞争具有天然的损人利己属性。将所有影响他人产品运行的行为一并划入互联网专条兜底条款的适用范围内,容易导致正当的市场竞争行为被不当禁止,抹杀竞争本身的对抗属性。第三,竞争性网络产品或服务之间相互独立,一种网络产品或服务的正常运行与否应当建立在自给自足运行的基础上,不应当将竞争对手不提供帮助的行为也理解为妨碍、破坏行为。即互联网平台对其他经营者提供的产品拒绝开放、拒绝引流的行为难以构成妨碍、破坏其他产品或服务正常运行的行为。综上,互联网平台的屏蔽行为不属于互联网专条中兜底条款所规制的行为。
(二)适用一般条款的合理性
互联网专条的不适用性,意味着针对互联网平台屏蔽行为,仍旧需要援用 2017年《反不正当竞争法》的一般条款,即该法第 2 条。该条所确立的行为认定标准构成认定互联网平台屏蔽行为的基本依据。
根据该一般条款的规定,有关互联网平台屏蔽行为的认定标准包括道德标准与市场效果标准两种。前者要求以商业道德上的可非难性作为评判竞争行为正当与否的主要依据。后者则要求从行为的客观效果出发判断竞争行为的性质。不过,受到道德标准多元性、专注于判断行为动机等诘难,商业道德标准在竞争行为正当性认定中的重要地位已经有所下降。这样一种变化在尚未形成成熟的商业道德规则的互联网领域更显其合理性。更何况,作为一种法外标准,商业道德标准本身就处于辅助地位,相较于市场效果标准,其适用空间应该逐渐限缩。因此,互联网平台屏蔽行为的认定应依循市场效果标准,通过分析行为的竞争效果判断其是否构成不正当竞争行为。具言之,在认定互联网平台屏蔽行为的违法性时,应当通过分析互联网平台屏蔽行为对公共利益、经营者利益与消费者利益三元利益的侵害结果来得出结论。其中,公共利益为反不正当竞争法视角下的公共利益,主要体现为市场竞争秩序;经营者利益则既包含具体竞争行为关涉的竞争双方之利益,也包含以具体竞争双方为代表的集体性利益;消费者利益则指全体消费者作为一个集体所享有的整体性利益、长远利益,并不指代局部的、个体的消费者利益。在利益位阶上,公共利益、经营者利益与消费者利益则大体处于同等地位。
此外,需要补充说明的是,2017 年《反不正当竞争法》一般条款中增设了“遵守法律”的规定。此处,“遵守法律”中的“法律”被认为不包括《反不正当竞争法》本身,而是除此以外的其他(与市场竞争活动)相关法律,从而使得反不正当竞争法增加了规制违反其他法律的不正当竞争行为之功能,将反不正当竞争法与其他法律对接。考虑到反不正当竞争法本身应保持谦抑性,能够根据这一转介条款适用反不正当竞争法规制的行为,应当必须同样侵害了反不正当竞争法所保护的法益,具有行为不正当性。同时,在其他相关法律对相关行为具有明确规定时,反不正当竞争法的适用次序亦应靠后。因此,尽管互联网平台的屏蔽行为可能涉嫌违反反垄断法、电子商务法等与市场竞争相关的法规,但互联网平台的屏蔽行为并不必然因违反反垄断法、电子商务法等法律而直接构成不正当竞争行为。即便互联网平台的屏蔽行为违反反垄断法、电子商务法等法律,要认定其是否构成不正当竞争行为也应当遵循反不正当竞争法的违法性认定方法。

三、互联网平台屏蔽行为的违法性认定方法
作为“须填补的标准”,一般条款只有具体化为特定的次级原则、对抽象的价值词进行阐释和重构才能在个案中适用。而一般条款的原则性与不确定性,事实上决定了在阐释一般条款的过程中存在许多争议。因此,有必要先厘清《反不正当竞争法》一般条款的具化方法,明晰根据一般条款判断互联网平台屏蔽行为是否构成不正当竞争行为的具体方法。
(一)传统的违法性认定方法
近些年针对《反不正当竞争法》一般条款的具化问题,司法实践中进行了诸多有益尝试,竞争法学界亦围绕此问题进行了较多探讨。在历经“公认的商业道德”、“非公益必要不干扰原则”、“一般侵权模式”、“强调消费者利益在行为认定中的作用”等方法以后,利益衡量成为公认的认定竞争行为是否违法的方法。该方法认为,竞争本身好坏交织的矛盾性与反不正当竞争法行为规制模式的独特性,决定了依据一般条款认定某一行为正当与否时必须进行利益衡量。强调以行为的竞争效果为判断标准,通过对竞争行为“利”与“弊”,“损”与“益”的对比衡量,实现判断竞争行为正当与否的目的。不过,在具体进行利益衡量的过程中,又有以下两种不同的认定方法。
1. 传统违法性认定方法的主要类型
(1)多元利益定性比较认定方法
该方法借助定性分析的方法,通过对竞争行为关涉的多元利益进行客观、细致、直接的描述性分析,在比较各方损益结果的基础上得出相应结论。不过,在具体适用定性分析方法时,仍存在不同方式。
一种对竞争行为关涉的全部利益进行综合权衡,各方利益处于同等地位。如果权衡各方利益得失的结果认为相关行为有助于利益衡量目标的实现,则相关行为被认定为具有正当性,反之则不被认定为具有正当性。例如,针对“优酷诉猎豹不正当竞争纠纷案”,有学者通过观察广告屏蔽行为引起的损益变化情况,即公共利益增进、视   频网站的利益可能遭受损害、广告屏蔽商的交易机会增多、消费者体验改善,得出该案中的广告屏蔽行为能够实现竞争利益最大化这一目标、属于正当竞争行为的结论。另一种则通过对比经营者利益与竞争者利益的受损情况,从而判断行为的正当性,包含消费者利益在内的公益效果可成为违法性阻却事由。例如,假设认为消费者利益强化了被诉行为的利益加总,则被诉行为具有了正当化的基础。该方法将竞争行为的违法性认定集中于对市场竞争者之间的利益权衡。如果利益权衡的结果是认为被诉竞争行为背后的竞争利益更值得保护,则可初步判断涉案竞争行为不具有违法性,反之则认定具有违法性。其秉持的理念是:在损害具有相互性的事实下,面临的问题变成是允许哪一方经营者损害另一方经营者?此种方法在以往司法实践中亦有表现。例如,在“优酷诉猎豹不正当竞争纠纷案”中,法院认定猎豹浏览器屏蔽视频广告行为构成不正当竞争行为的主要原因在于:“猎豹浏览器屏蔽视频广告的行为破坏了优酷的正常经营活动并不当利用优酷的经营利益”,同时认为“该行为虽然在相当程度上满足了用户需求,但并非毫无代价:其一,就短期来看,视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化,从而对用户(长远)利益产生影响;其二,就长期来看,这一情形可能导致视频网站丧失生存空间,从而客观导致用户(长远)利益受到损害”。
(2)比例原则认定方法
作为利益衡量传统方法的比例原则,最初滥觞于行政法领域的警察法之中,后逐渐上升为一项宪法原则,最终扩展适用于整个法律秩序。因“契合反不正当竞争法(利益平衡)的制度机理,与反不正当竞争法通过公权力的介入弥补市场局限和为市场发挥作用创造条件的制度逻辑相适应”,比例原则被诸多学者倡导适用于认定不正当竞争行为。适用比例原则判断竞争行为的正当性时,要求依循比例原则的三个子原则——适当性原则、必要性原则与均衡性原则对涉案行为进行逐步分析,以实现各方利益均衡。其中,适当性原则关注手段与目的的联系,要求相关行为有助于正当目的之达成(包括部分有助于正当目的之达成);必要性原则要求在能够同等实现该目的的诸多方式中,选择对其他利益损害最小的一种方式;均衡性原则则要求权衡追求目的所要达到的收益与为实现这一目的而对相冲突利益造成的损害之间是否符合比例。在造成的损害与实现的收益相比并不明显失衡时,则认为相关行为符合均衡性原则。如果相关行为不能同时满足这三个要件,则相关行为具有不正当性,属于不正当竞争行为。相较于“对多元利益进行定性比较”的方法而言,比例原则虽然在本质上仍以竞争效果作为行为正当性的判断标准,在某一行为利大于弊时,作出肯定性评价,反之则作出否定性评价,但比例原则更强调手段与损益结果的比例性,同时关注了行为目的、行为手段与行为后果,有助于克服利益衡量的主观性与肆意性,确保利益衡量的客观化与规范化。
2. 对传统认定方法的检视
(1)多元利益定性比较认定方法的不足
其一,对多元利益进行定性比较时的主观性难以避免,利益衡量的结果具有不确定性。以广告过滤行为为例,同样采用对多元利益进行定性比较的利益衡量方法,有观点主张屏蔽广告的行为不利于经营者利益,也有损于消费者长期利益。但也有观点得出相反结论,认为屏蔽广告的行为不仅无损于经营者利益,也有助于消费者长期利益。这些分歧的存在,虽然部分存在“忽略对后果进行实际考察和验证,以至于论证理由始终处于‘假象’状态”的原因,但也源于价值判断本身存在的不确定性。
其二,难以准确认定消费者利益。在基于竞争利益的相对性与竞争损害的相互性,以消费者利益等因素为杠杆进行利益衡量的最终判断时,其实忽略了消费者利益本身与市场竞争之间的交互影响,将竞争实际上简化为一种水平结构。但是,市场竞争本身的变化会影响消费者利益。市场竞争变化本身变动不居的特点决定了基于这种认知的不确定性去判断消费者利益的变化,很容易陷入无法证明也无法证伪的困境,导致利益衡量结果的说服力不强。
(2)传统比例原则认定方法的不足
其一,行为适当性的认定标准有误。在目前所收集的采取传统比例原则分析行为正当性的案例中,多以有助于提升用户的观看体验认定竞争行为具有正当目的。〔53〕但是,这种认定行为目的正当性的标准可能存在两个问题:一是经营者出于自身竞争利益实施相关行为是否属于此处的正当目的?二是对于某些竞争行为,如果客观上没有增进消费者福利,是否就属于不具有正当目的?其实,经营者之间的竞争天然首要目的是为了实现私人利益的最大化,在追逐私人利益的过程中促成公共利益的实现, 经营者不必抱着促成公共利益的初衷从事竞争行为,否则与商人“逐利”的特性相违, 也无法最大限度地促成公共利益的实现。即便经营者的竞争行为客观上以满足消费者需求为导向,通常也是作为经营者谋求自身竞争利益的手段。因此,将公益落脚于行为目的而非行为结果,有违竞争规律。
其二,存在主观性与不确定性的弊端。尽管较之于“多元利益定性比较法”,比例原则的客观性与规范性更强,但是,因为比例原则究其本质仍然是通过对竞争效果、法益侵害结果的判断来衡量行为正当与否,竞争效果的不明确意味着即便适用比例原则仍旧无法根本性地避免利益衡量结果的主观性与不确定性。在以往的实践活动中,也充分展现出这一点。例如,针对“优酷诉猎豹不正当竞争纠纷案”,有观点认为“通过比例原则分析,该案中屏蔽广告的行为符合比例原则,给视频网站造成的损害没有显著超越所带来的改善用户体验的利益”。另有观点则认为,“该行为虽然符合适当性原则,但并不符合必要性原则与均衡性原则”。二者的分歧点一方面在于, 浏览器内置广告手动快进功能较之于浏览器内置默认关闭屏蔽广告功能是否属于权益损害更小的替代手段;另一方面则在于,对相关行为导致的损益变化持不同观点。前者或许可以通过放宽要求、放低标准的方法以求得结果的一致,但后者实际仍面临直接进行利益比较时面临的困境。因此,适用比例原则也并不意味着一劳永逸。
(二)动态竞争观下的比例原则认定方法
作为行为规制法,反不正当竞争法认定某一行为构成不正当竞争行为的根本原因在于某一行为本身具有可责性或曰不正当性。即反不正当竞争法对不正当竞争行为的禁止,在于不正当竞争行为“违反了为保护公共利益、经营者利益和消费者利益而设定的行为规范”。利益衡量方法能够得到较多认可,根本原因在于该方法依据竞争本身的属性和客观效果认定不正当竞争行为,契合现代反不正当竞争法的制度机理,即一项竞争行为之所以被认为不正当,归根结底是因为其客观效果扭曲了市场竞争机制。〔59〕因此,本文也采用利益衡量方法判断互联网平台屏蔽行为正当与否。不过,进行利益衡量的具体方式需要调整。
整体而言,较之于直接进行利益比较的方法,比例原则认定方法能够促使利益衡量的过程更加客观、规范,并能够同时关注行为目的、行为手段与行为后果,更加契合反不正当竞争法的规制需求,故适用比例原则对互联网平台屏蔽行为的正当性进行分析更具合理性。但是,诚如上文所述,以往适用比例原则的过程中仍存在一些误区。为最大限度修正这些误区,本文提出应秉持动态竞争观,在动态竞争观的理念下适用比例原则。
原因在于,无论是在适用比例原则时选取了不恰当的适当性认定标准,抑或适用比例原则时仍无法回避的主观性弊端,归根结底都在于未能充分契合市场竞争的本质, 对市场竞争的认知有误。一方面,未能认识到市场竞争的私利性,不恰当地将公益性作为市场竞争的正当目的。另一方面,忽略了市场竞争本身的动态性,仅仅从某一单向发展趋势出发判断市场竞争的变化。未能关注到“竞争本身是复杂和不可预测的,究竟在哪些方面创新、采取怎样的商业模式、谁会胜出等都无法事先作出准确预判”。
据此,依循动态竞争观下的比例原则认定方法来认定竞争行为正当性时,需要注意以下两点内容:
其一,对行为适当性的判断不应局限于公益目的。即经营者单纯出于维护自身竞争利益实施相关行为不应当被直接认定为具有目的的不正当性。而对于某些客观上虽然并不具有促进公共利益效果,但也不具有明显损害意蕴的行为,认定其不具有正当目的可能也并不恰当。
其二,在判断行为必要性与均衡性时,不能忽视因竞争动态性带来的多种可能性,要在对多种可能情形进行充分论证的基础上,通过分析相关行为与相关决定引致的市场竞争格局变化,作出相关损益结果的判断。例如,在广告过滤纠纷中,很多法院所持“广告屏蔽软件会对视频网站‘免费内容服务 + 广告’的商业模式造成毁灭性冲击”的观点,即被批判未能考虑到视频网站研发反制技术、改进广告形式等可能性。而参考国外相关情形,从实然后果来看,视频广告屏蔽行为并不会对视频网站的营收和生存造成毁灭影响。因此,视频网站采取研发反制技术、改进广告形式等可能性大于其统一采取“收费 + 免广告”商业模式的可能性。同时,法院还应当考虑,如果将广告过滤行为认定为不正当竞争行为,对于广告屏蔽商及该行业发展带来的后果。建立在这一基础上,对于很多内容的判断可能就会有所不同。此外,需要强调的是,这种打破现状导致的不确定性与竞争对手之间屏蔽、反屏蔽的“技术竞赛”,并不构成认为相关行为具有不正当性的原因。前者符合竞争本身的动态变化趋势,且市场竞争者并不负有尊重他人商业模式的义务,不单纯因其竞争行为造成的损害而承担额外义务,此即“竞争损害中性原则”;后者符合竞争本身具有的对抗属性。

结语
通过上文分析可以明确,在进行目的性限缩解释的前提下,互联网平台屏蔽行为不在互联网专条的涵摄范围之内,对互联网平台屏蔽行为进行违法性分析,需要依据
《反不正当竞争法》一般条款确立的市场竞争效果标准,采用动态竞争观下的比例原则认定方法对行为目的、行为手段、行为后果等逐步进行适当性、必要性、均衡性分析,在充分衡量、比较公共利益、经营者利益、消费者利益得失的基础上得出认定结论。具体步骤为:首先,判断互联网平台实施屏蔽行为是否具有正当目的?其中,正当目的的判断不应局限于满足消费者需求、提升消费者福利等,经营者出于谋求自身竞争利益实施相关行为不必然具有目的的不正当性;其次,判断互联网平台的屏蔽行为是否属于实现相关目的的必要手段;最后,判断互联网平台屏蔽行为所带来的损害是否明显大于收益?如果互联网平台的屏蔽行为不能同时满足适当性、必要性、均衡性原则,则应当被认定为属于不正当竞争行为。
就微信屏蔽飞书一案而言,要判断微信屏蔽飞书是否构成不正当竞争,则需要判断微信屏蔽飞书的行为有无正当目的,微信屏蔽飞书所采取的措施是否损害最小,微信屏蔽飞书的行为是否造成了实质性损害。只有立足于“适当性→必要性→均衡性” 的分析路径,充分考量市场竞争的动态性特点,仔细衡量微信屏蔽飞书的行为对公共利益、经营者利益、消费者利益的影响,方能准确认定微信屏蔽飞书的行为性质。
需要补充的是,因为比例原则究其本质是通过对竞争效果的判断来衡量某一竞争行为正当与否,而竞争效果具有不确定性,也难以准确预测,即便依循动态竞争观的理念适用比例原则,仍旧难免认定结果的主观性。但比较而言,这种方法可以为认定互联网平台屏蔽行为的违法性提供较为明确的标准和清晰的路径,更有助于厘清自由竞争与有限干预的界限。而在不确定性中寻求确定答案或许就是反不正当竞争法的魅力所在。

 

作者简介: 叶明,法学博士,西南政法大学经济法学院教授。

版权声明: 《中国应用法学》2020年第4期