消费者公益诉讼中的惩罚性赔偿问题

近年来，随着环境保护、消费者保护问题的日益严峻，法律、司法解释对环境和消费者公益诉讼的规定不断出台。与之相应，在司法实践中，各省市 “消费者权益保护委员会”（以下简称“消委会”）为了争取“打响消费者公益诉讼第一枪”，开始关注消费者公益诉讼，致使消费者公益诉讼案件剧增。其中，发生在广东的几起典型案例（以下简称“毒猪肉案”和“假盐案”）所引出的新问题亟待实务和理论做出回应。具体包括：第一，消费者公益诉讼能否请求惩罚性赔偿？第二，公共利益损害如何确定？第三，惩罚系数可否依《消费者权益保护法》（以下简称“消法”）及《食品安全法》规定的3倍和10倍而定？第四，消费者公益与私益“惩罚性赔偿”的关系如何？由于“目前法规规定不明确、法律依据不充分，是摆在赔偿性公益诉讼面前最大的困难”，而且“对公益诉讼制度深层的含义、定性、效用等方面的认知还存在不足，对公益诉讼怎么提、怎么判、怎么赔，司法界、理论界，包括消协组织各方都存在认知差异，甚至是争议”，所以厘清上述问题不仅极具理论价值，而且回应了实践之需。
一、消费者公益惩罚性赔偿的理论证成
对于消费者公益诉讼可否提起惩罚性赔偿的问题，目前我国学界的主流或多数观点持肯定态度，但是，或许是基于对一些损害消费者的行为可予以惩罚性赔偿及对损害多数消费者的行为可提起公益诉讼的法律规定，对此一般并不予以理论证成。在实务界，则有肯定与否定两说。至于哪一种观点更为合理，并不能简单地给出答案，还需通过对惩罚性赔偿内涵和适用范围、公益诉讼请求内容演化的分析，并结合我国消法产生的社会经济背景、价值目标和功能预设的分析方能证成。
（一）惩罚性损害赔偿的内涵和适用范围的变化
惩罚性损害赔偿也称惩罚性赔偿金，一般是指超过原告所遭受的可证明的损害而授予的赔偿金。其产生虽可说源远流长，但自近现代公法与私法明确分工后的惩罚性赔偿金，则首次见诸18世纪60年代英格兰的法律，如今主要存在于英美法系国家的法律中，尤以美国为典型。美国的惩罚性赔偿金经历了三个时期，第一阶段（18世纪至19世纪）是对欺侮以及羞侮的惩罚；第二阶段（“二战”结束前的20世纪前期）是对权利滥用的惩罚，主要是针对公司在经营中利用自己的优势对交易对方的损害；第三阶段（“二战”后）惩罚性赔偿金向产品责任以及商业侵权领域扩张。
在大陆法系国家，从侵权法的观念上讲，至今一般不承认惩罚性赔偿金制度。但“二战”后，美国成为了西方社会的领导者，特别是在20世纪末，由于苏东剧变，美国成为了世界体系的主导者，相应地其法律文化和法律制度也在世界范围内产生了广泛影响。同时，现代以营利为目的的“营利性违法行为”往往使违法收益大于受害者的损害，致使仅以补偿受害者所受实际损害为限的赔偿金已难以遏制营利性违法行为，于是有越来越多的学者认识到，只有对“营利性违法行为”授予惩罚性赔偿金，使其违法成本大于收益才能遏制此行为，才符合法“不能让违法者从违法中获得好处”这一基本法律原则。基于此，不仅在欧洲大陆法系国家的新兴法律制度中出现了惩罚性损害赔偿金，也在侵权法的修订中拟引入惩罚性损害赔偿金制度。与此同时，也引起了大陆法系学者对惩罚性赔偿金是否应当引入的争论，在争论中，虽从侵权赔偿的主流观念看不予主张，但就对竞争法、消费者保护法、环境法、产品责任法等新的法律领域来说，一般主张引入惩罚性赔偿金。
从两大法系惩罚性赔偿金制度的演进看，随着时代的发展，在损害行为方式及其损害形式的变化，惩罚性赔偿金的含义、适用范围，以及目的和功能等方面已发生了如下变化：（1）内涵经历了从“加重性赔偿”到“返还性赔偿”再到“真正的惩罚性赔偿”的变化。其中， “加重性赔偿”的实质是对损害内容认知的变化，主要体现在对人身权损害的内容中增加了对疼痛或痛苦等精神损害的承认。“返还性赔偿”的实质是针对“营利性违法行为”损害计算视角的变化，传统把受害者所受损害看作是其资产受害前后的差额（差额理论），而返还性赔偿则把损害看作是违法者通过违法所获得的好处。因而，前两种所谓的惩罚性赔偿金实质上并不具有惩罚性，而“真正的惩罚性损害金”则是源于美国反垄断法的三倍赔偿（多倍赔偿）。（2）适用范围和条件的变化经历了从早期民法中对人身权的恶意侵权，转至故意对特定权利人的新型财产权——知识产权侵害的转化，再转化到由民法特别法发展而来的具有较强公法色彩的消费者保护法、产品责任法、竞争法、环境法等新兴领域，这些领域违法行为的共性是盈利性和损害利益的公共性（对不特定多数人的损害）。（3）目的和功能的变化经历了从保护个人利益为目的、主要对受害人予以补偿的救济受害者的功能，转向利用私人实施保护公共利益为目的、主要惩罚违法者、威慑预防违法行为的功能。
从司法实践看，即使在竞争法、消费者保护法、产品责任法和环境法这些新兴领域，由于这些损害从主体上看是私人对众多私人的损害，这些法律问题在早期都属于民法特别法，受民法观念及传统民事诉讼观念（原告必须有诉讼上的利益）的影响，惩罚性损害赔偿主要还是为这些领域中受害者个人提起的赔偿而创设。之所以要在个人提起的损害赔偿中设立这一制度，主要是因为公共执法资源有限，难以遏制这类损害公共利益的违法行为。而在这些领域中往往出现违法行为的受害者众多，且可能个体受害轻微，加之举证、律师费用等诉讼成本的存在致使其提起诉讼得不偿失，导致起诉违法行为的激励不足，往往提起诉讼的人只是众多受害者中的少数，即使承担补偿性赔偿金，甚至承担多倍赔偿金，违法者也可从违法中得到好处，或有能力承担责任。这表明，纯粹从提起诉讼的受害者获得的赔偿与其所受的损害相比，多倍赔偿金大于受害者的损失，却远少于违法者从众多受害者中获得的利益，这也是虽有惩罚性赔偿，但在这些法律领域，特别是在消法、食品安全法中，违法损害消费者利益的行为屡禁不止的原因所在。可见，在个人提起的惩罚性损害赔偿之诉中，即使多倍赔偿具有惩罚功能，但相对于违法所得则略显微不足道，未必能达到威慑遏制违法行为的效果，其实质只是激励受害者提起诉讼，实现利用私人维护公共利益的激励机制。
（二）公益诉讼请求内容的演化
公益诉讼虽可追溯到古希腊和古罗马的法律规定，但直到现代才走向发达。现代公益诉讼不论从其目的抑或形式上看并非一成不变，而是不断演化的，相应的诉讼请求也发生了变化。从诉讼所体现的公益程度看，经历着由弱到强的变化，相应地，诉讼的形式经历了从利用激励私人诉讼实现公益目的“正外部性”公益诉讼，到发展出准公益的诉讼，包括代表人诉讼（集团诉讼）、示范诉讼，再到发展出纯公益诉讼，包括公民诉讼和团体诉讼的变化，形成了现今多种公益诉讼形式并存的制度体系。就诉讼请求而言，因前两种诉讼形式具有私益诉讼的特性，原告与被告的侵害行为有直接的利害关系，故其诉讼请求与一般侵权诉讼请求无异。而纯公益诉讼的请求因原告与被告的侵害行为无直接的利害关系，加之这种损害量往往难以确定，故其诉讼请求经历了从最初主要是停止违法行为的“禁令”之诉，发展到今天的可以提起损害赔偿之诉。而在消费者公益诉讼中，有学者认为：“在大陆法系国家的民事诉讼中，赔偿型消费公益诉讼也是近十余年才出现。”此前“损害赔偿请求被认为与私人利益相关，因而长期不被视为公益诉讼的类型”。但基于公益诉讼中公益损害之特性，一些国家对公益损害赔偿仍然做了限制，其中最主要的就是对多倍赔偿金的限制。由于现代多倍赔偿金是为了激励私人提起具有“正外部性”公益诉讼而设，所以对惩罚性赔偿金的限制主要是在准公益诉讼和纯公益诉讼中的限制。
就纯公益诉讼而言，这类诉讼一般出现在无具体受害人或受害人众多而不特定，且每个人受损害较小而引发的纠纷，如一些无具体特别受害人的环境污染、长期销售劣质但单价不高的消费品引发的纷争，在英美法系可请求民事罚金加损害赔偿，但一般不请求类似于私人提起的“正外部性”公益诉讼的多倍赔偿这种形式的惩罚性赔偿。而在准公益诉讼，即代表人诉讼（集团诉讼）中，一般不适用惩罚性赔偿（如英国的代表人诉讼），而在大陆法系学术界，即使赞成在债法中引入惩罚性赔偿金制度，但也反对在公益诉讼中引入惩罚性赔偿金，如在法国，针对2005年由皮埃尔?卡塔拉领衔制定的《债法改革草案》中引入惩罚赔偿金就遭到反对，而对“将惩罚性赔偿金引入法国的消费者法领域中的集体诉讼，已经出现了明显的反对声音”。而从《欧盟集体救济建议》中可见，欧盟的集团诉讼原告一般都不会得到惩罚性损害赔偿金。
总之，从国外公益诉讼的形式和诉讼请求类型的发展演化看，其程序安排越发严谨，对其以法定诉讼担当与任意诉讼担当相结合的限制机制更加完善，并结合了惩罚性赔偿等实体性制裁手段，使损害赔偿请求逐渐被塑造成为具有某种公益色彩以及抑制公共利益损害发生之功能的诉讼请求形式。然而，对公益赔偿诉讼中请求惩罚性赔偿金虽逐渐予以承认，但不论是实务界还是理论界都主张予以一定的限制。一般来说，对发散性损害引发的多数人损害而产生之纷争，如因欺诈性销售或产品责任等产生的对消费者损害引发的纷争，所采取的代表人诉讼或集体诉讼一般不主张惩罚性赔偿金。而纯公益的团体诉讼由于损害难以确定，因而虽承认可适用惩罚性赔偿，但都不是以损害的倍数确定罚金数额，而是综合考虑违法者的主观恶意、违法所得、损害程度等因素由陪审团或法庭确定。
（三）消费者公益惩罚性赔偿必要性的法目的证成
上述两方面的分析说明，在竞争法、消法、食品安全法等新兴领域，据经济法保护经济秩序之理念，这些法中的违法行为损害的是作为公共利益客体的经济秩序，受害者是依存于经济秩序的不特定的多数人，且损害具有扩散性。这意味着，此种行为一旦发生将损害极大，难以救济。现代法对此行为主要是预防其发生。另外，这种损害发生后，不仅多数受害者难以知晓其受害，有时即使知晓，但因损害小，加之诉讼成本（包括诉讼的实际花费成本和机会成本）较高，往往只有少数受害者在此类案件中提起诉讼，故此，即使违法经营者承担多倍赔偿这种“所谓的”惩罚性赔偿责任，当赔偿倍数低于胜诉概率的倒数时，违法者仍有利可图。由此可见，私人行惩罚赔偿难以威慑遏制这类违法行为。而公益诉讼因受原告资格的限制，以及其发现违法信息、诉讼成本等因素所限，往往违法者被起诉的概率不高，故降低了违法者承担赔偿责任的概率。因此，即使从个别违法行为讲，一旦被提起公益赔偿之诉，对违法者具有一定的惩罚作用，但违法者仍可从多次违法中获得好处。可见，只有公益惩罚性赔偿，才具有真正的惩罚功能，可用于威慑遏制此类违法行为的发生，才能真正实现预防其发生之目的。正因为如此，从国外法律的发展看，在新兴法律领域，公益团体提起的公益诉讼中不仅对损害赔偿请求的接受成为一种趋势，而且有日渐接受惩罚性赔偿请求之趋势。我国的公益诉讼刚刚起步，由于市场经济发展时间短，缺乏长期博弈形成的市场伦理，导致对消费者的公共性损害不仅性质恶劣，而且发生频繁。为了弥补私人惩罚性赔偿对违法者惩罚不力，防止消费者公共性损害的发生，促进消费品公正交易秩序的生成，对消费者公益诉讼提起惩罚性赔偿请求予以支持是可欲的。

二、消费者公益损害量的厘定
在确定消费者公益诉讼可请求惩罚性赔偿的基础上，如何确定公益惩罚性赔偿金便成为消费者惩罚性赔偿公益诉讼必须思考的根本问题。而惩罚性赔偿金的确定首先取决于对公益损害量的厘定。我们知道，在法学界对什么是公共利益的理解存在分歧，且从侵权法有关损害赔偿的历史看，不同国家、不同时代法律对损害的内容及看待损害的视角（计算损害的依据）亦不尽一致。是故，对公益损害量的厘定取决于对“什么是公共利益的认知、对公共利益损害如何测度”这两个问题的回答。
（一）公共利益含义的选择
何为公共利益，国内外法学界已有广泛讨论，但观点可谓五花八门、莫衷一是，目前普遍的看法是：公共利益是一个不确定的法律概念。得此认识的原因主要有二：（1）含义和形式的混淆。把对公共利益的界定与公共利益的具体表现形式相混淆，从而把其表现形式的多样性视为其含义的不确定；（2）看待利益的社会观念不同，具体说是个人主义和共同体主义观念在公共利益上的体现，其中个人主义观念是主流观念，也是私法观念，持此观念的学者把公共利益视为个人利益之和或多数人的利益，而持共同体主义观念的学者则把公共利益看作是体现在共同体成员共同依存的公共物品之上的、不可分的、向所有社会成员开放的且在分享上具有非排他性、非竞争性的利益。这是一些经济法学学者（也是作者）的观念，虽然这种观念目前不是主流，但是影响日渐增强， 特别是在新兴法律领域，如环境法、竞争法、消费者保护法领域越来越为学者所接受。
消法产生于市场经济高度发达的现代社会，在发达的市场经济中生产经营者和消费者已成为相互依存、共处于市场经济中的共同体。然而，人性的不完美及人的理性的缺陷使得总有一些生产经营者为达盈利目的而进行欺诈交易或生产销售过期或有害食品而损害公共利益。消法产生的这一社会背景及其所要解决的公共利益保护问题决定了以共同体主义观念重构公共利益较为恰切。基于此，笔者据共同体主义观念及经济学有关公共物品理论，并结合法律规范的特性，把公共利益界定为：寓于公共物品之中，能开放地、非排他地被众多不特定主体非竞争分享的好处或利益。这意味着，公共利益的客体是公共物品；利益的特性具有不可分性，以及在分享上的非排他性、非竞争性；利益的主体具有开放性，即在时空上可无差别或按相同条件归所有消费者分享，且主体具有众多性和不特定性；受前述特性的影响，公共利益的量具有不确定性。具体在消法上，消费者的公共利益就是寓于公正的消费品交易秩序（公正的价格、真实的品质等）这种公共物品中的、能开放地为不特定消费者分享的好处。
（二）公益损害赔偿的范围
任何赔偿皆以损害的估算为前提，表明不是所有的公共利益损害皆能获得赔偿，因此，对消费者公共利益损害予以类型化，并说明如何估算其损害，是确定消费者公益惩罚性损害赔偿的前提。
消费领域的公共利益是寓于公正的消费品交易秩序这种公共物品之上的利益，这一秩序得以维护之核心是经营者经营行为的合法，即在消费品交易中无欺诈，以及销售的消费品，特别是食品不存在违反相关标准的对人身健康造成损害的风险。由于交易秩序这种公共物品呈现出流变中的关系状态，所以对其损害的估算可从时间和内容两个维度加以考察。
第一，从时间维度看，损害包括即时消费者的利益损害和长期消费者的利益损害（以下简称即时损害与长期损害）两类。即时损害是指经营者在违法经营期间造成的对消费者利益的损害。这种损害是在违法行为进行时产生的，是已经发生了的，因而是看得见、可计量的，属于现实损害。长期损害是指违法行为虽然结束，但因该行为的扩散效应，在其后很长的一个时期内持续对消费者的利益造成损害。这种损害是未来发生的、看不见的、难以计量的。以“三鹿奶粉”事件为例，即时损害就是消费者支付的价款和造成的大量“结石宝宝”治疗和康复的费用。长期损害则是该事件使中国奶制品在中国市场上的信用丧失，导致其后多年不仅使我国奶制品产业利润锐减，而且使国外奶制品在中国市场合谋形成垄断，侵害了中国消费者的经济利益。对于长期损害，在现代以来的很长时间内，因受个人主义为基础的私法观念的影响，加之长期损害通常难以计量，法律上对此类损害的保护较为欠缺。但对此却是以共同体主义观念为基础的新兴法律——环境法、经济法所要保护的，正因为如此，“自19世纪中期，不仅为了维护即时消费者的利益，而且为了维护长期消费者的利益，这些法律已经开始对食品销售施加诸多的条件限制。”
第二，从内容维度看，损害包括直接的纯经济损害与间接的因消费而产生的对人身、财产的损害。纯经济损害主要体现在欺诈性交易对作为公正交易核心的公正价格体系这种公共物品的损害，由此产生的是对不特定的消费者经济利益的侵害，这种损害实质上是经济价值从消费者向经营者的转移，但社会的财富总量并未减少。消费损害是指不符合质量标准的产品给消费者的人身或财产造成的损害，特别是不符合安全规定的食品造成的人身伤害，这种损害使得社会财富总量减少。
上述对消费者公益损害两个维度的分析说明，对即时消费者的纯经济性公共利益的损害可据合法经营时的消费品的市场价值予以测度，对消费者因消费品瑕疵造成的人身和财产损害，由于受害者分散，且每个受害者因消费量不同及个人身体差异，受害程度也不相同，虽然个案中的具体个人财产和人身损害可以测度，但对整个社会消费者的人身和财产造成的公共性损害则难以测度；而对于长期消费者的公共利益损害，不论是纯经济损害还是产品损害都是不可测度的。因法律规定的赔偿制度是以损害的可测度为基础的，故消费者公益惩罚性赔偿主要是以即时的纯经济公共利益损害为基准的赔偿。对人身财产的损害只能以即时显现的损害加总作大致估算予以赔偿。
公共利益的内容构成及特性决定了只有即时的纯经济性损害可测度，才能作为惩罚性赔偿的赔偿基准。一般来说即时的纯经济损害是由欺诈性交易引起的，而欺诈性交易都是以假乱真或以次充好，对由此引起的纯经济损害，按理应以真假物品的差价计算损失，但因没有对假货的市场定价，也就是说没有假货的市场价格，加之消费者多数也不愿购买假货，故以消费者支付的价款为损害有其合理性。另外，由于受害的消费者分散，难以获知所有受害者，而经营者违法期间的销售收入与总的受害者所支付价款相等，所以一般可以经营者违法期间所销售收入，即以违法销售的消费品量与市场价格的乘积作为消费者公共利益的损害，并以此作为测度公共利益损害的基准。可见，消费者公益惩罚性赔偿的损害基准并非全部的公益损害。我国现有消法、食品安全法司法实践中对公共利益损害的计算就是以违法经营期间的总所得计算损害的，表明目前司法实践中所认定的公共利益损害往往小于总的公益损害，故以此为基准对违法者处超过其一定系数的惩罚性赔偿金的惩罚都是合理的。

三、公益惩罚性赔偿惩罚系数的重立
目前的惩罚性赔偿金制度是在侵权领域中发展起来的，一般都是针对个人提起的惩罚性赔偿而设。公益诉讼中请求的惩罚性赔偿、惩罚的程度，特别是作为惩罚程度标志的惩罚系数（在实定法中表现为“倍数”）能否按现有的法律规定与个人请求的惩罚性赔偿的惩罚倍数相同？如若不同，惩罚系数该如何确定？这是公益惩罚性赔偿惩罚标准确立时必须要回答的两个问题。
1.公益与私益惩罚性赔偿的系数应否相同
既然消费者公益诉讼可引入惩罚性赔偿已属共识，那么“惩罚系数该如何设定”这一关涉惩罚轻重、惩罚金额的确定，以及惩罚功能能否实现的问题，就必须要作出思考。对此，虽有学者认为其与私人惩罚性损害赔偿诉讼性质不同，但对公益诉讼上的惩罚性赔偿金的度量标准，即赔偿金的系数如何确定，或言是否采取与消费者个人提起的惩罚性赔偿相同的倍数却鲜有论及。就我国司法实践看，相关案例的判决对公益和私益惩罚性赔偿金按损害的相同倍数计算并无差异，皆适用《消费者权益保护法》或《食品安全法》的3倍或10倍赔偿。而从主张惩罚性赔偿的学者观点上看，似乎也持相同的看法，这从相关研讨会上专家们对广州中院支持10倍惩罚性赔偿判决的案例未提出异议的态度也可印证。但笔者以为，对这两类惩罚性损害赔偿的惩罚系数不宜相同，原因有三。
第一，从惩罚效果上言。惩罚性赔偿金的惩罚功能在于通过惩罚产生威慑，使行为人及潜在的可能从事该行为的人不再从事该行为。而人类的行为研究说明，惩罚对行为人威慑的效果虽与惩罚轻重有关，且就金钱惩罚对营利性行为的威慑看，基于经营者的“经济人”本性，一般来说，在行为人经济承受能力的范围内，惩罚越重，威慑的效果越大。但是，当惩罚超过行为人承担责任的能力较多时，惩罚金越多反而会失去其威慑作用。常言说的“虱多不痒，债多不愁”，讲的就是此理。
就深圳中院对广东省消委会就在“毒猪肉案”中请求法院判令被告承担惩罚性赔偿金1006.2万元而言，由于对公共利益（这里指不特定的消费者）的损害难以确定，消委会把违法所得看作是消费者的损害，而此案中违法者的营业所得及个人财产是其承担责任能力的体现，当这些经营者个人财产有限时，其经营所得是其承担责任能力的基础，所以10倍赔偿已远超其承担责任的能力，使之失去了威慑作用。加之违法者承担了刑事责任，刑事责任的威慑效果在违法者无经济能力承担赔偿责任时远强于经济责任的威慑效果。故此，法院判决不予主张10倍赔偿有其合理性，但该判决以消委会并非消费者为由而完全不主张惩罚性赔偿金并不合理。
第二，从公正角度上言。惩罚性赔偿金过高，违法者若无能力承担，诉讼请求即使被法院判决支持，也往往容易落空，不仅不具有惩罚意义，而且有违法律的公正、有损法律的尊严。
仍以“毒猪肉案”为例，在公益诉讼中，我国目前对公益损害以违法者销售所得（也是该案中所有消费者所支付的货款之和）的计算方式计算的，数额为100.62万元。为研究方便，我们假定此案受害的消费者有1万人，且每个消费者受害相同，则每人损害数额为100.62元。如果按消费者个人诉讼，我们假定起诉率5%，胜诉率100%（据常识这个起诉率和胜诉率都高于实际），那么按10倍惩罚性赔偿，则意味着违法者承担的责任为100.62×10 000×5%=50.31万元。按代表人诉讼，如果支持惩罚性赔偿，假定有600人申请参加（现实中不可能有这么多人参与），原告集团胜诉，违法者承担的责任为100.62×600×10=60.372万元，可见，不论是按个人诉讼、代表人诉讼，惩罚性赔偿金都不超过被告承担责任的能力，此际原告的诉讼请求才可能实现。而公益诉讼承担的惩罚性赔偿金则远高于其他两种诉讼，且可能远超原告承担责任的能力，以致请求不能实现。且对同一损害行为，因诉讼形式的不同承担的责任量虽可有一定差别，但若差别巨大就有违公正。
第三，从损害与责任的平衡上言。从现代法律的分工来说，民法的主要功能是补偿，刑法的功能在于实施强制与惩罚。既然把惩罚性赔偿金规定为民事责任的一种，那么即使承认其惩罚性，也不可能认为其惩罚的强度或属性超过刑事责任。另外，即使惩罚性意味最浓的刑事责任，也在责任的承担中要求遵循“罪刑相当原则”，因此，公益惩罚性赔偿责任的大小亦必须与损害程度相平衡。
就个人提起的消费者惩罚性损害赔偿来说，承前所述，只要赔偿的倍数低于起诉且胜诉率的倒数，违法者都能从违法中获得好处。对原告来说虽然获得了超过其损害的赔偿，但是往往远低于对社会造成的总损害。当然，对典型一对一的民事损害，由于加害者从违法中获得的好处小于或等于受害人的损失，所以，多倍赔偿就具有惩罚性，且倍数与惩罚程度成正相关关系。但在营利性经营消费品造成的损害中，因是对不特定多数人的损害，即使经营者对个别胜诉者承担多倍赔偿责任，亦远低于其违法所得，故在实质上并不具有惩罚性。而在公益诉讼中，由于损害是以违法者违法总所得为依据，所以只要赔偿额超过其违法所得就具有惩罚性。若仍按个人诉讼的依损害的多倍进行赔偿，往往赔偿额巨大，致责任与损害失衡。故此，两种惩罚性赔偿金的系数不宜相同。鉴于公益损害量本身巨大，故对公益损害的惩罚可在规定最高限2倍的基础上，授权法官根据个案酌情考虑以下因素决定。
2.影响惩罚系数的因素
惩罚系数的确定与对惩罚性赔偿金设立的目的和功能的认知有关，对个人提起惩罚性赔偿，一般认为其除了具有惩罚的目的和功能外，主要还在于补偿和激励消费者诉讼。因此，私人提起的惩罚性赔偿的惩罚系数主要考虑对消费者的损害、消费者起诉和胜诉的概率、起诉的成本三个因素。目的在于使诉讼所得足以补偿其损害及诉讼费用，以激励受害消费者提起诉讼，间接维护公共利益。而公益诉讼中惩罚性赔偿的主要目的和功能直接在于惩罚和威慑违法，防止损害公共利益行为的发生。因此，公益诉讼中公共利益的损害虽要考虑，但因公共利益损害的基数是消费者即时性纯经济公共利益损害，故对赔偿系数影响的公共利益的损害主要考虑的是消费者长期损害及消费者即时的人身财产损害。除此之外，主要考虑的因素是经营者的违法所得、其承担赔偿责任的能力，以及是否承担了其他惩罚。一般而言，置于前面的因素应优先考虑，但也并不是严格按词典式的次序排列。
第一，公共利益损害的程度。消费品经营中的违法行为对公共利益的损害程度与该经营者的市场力量、相关地理市场的范围、该消费品的属性所决定的损害类型及损害力，以及经营时间长短等因素有关。就市场力量来说，该经营者市场力量越大，即其占有的产品市场份额越大、地理市场范围越广，其损害就越大，相应地对市场秩序的损害就越严重，对消费者的损害也就越大，反之则小；就产品属性及由此决定的损害类型和损害力来讲，食品、药品这些关涉人身健康与安全的产品，如果单位产品损害力大，造成的后果重，如导致疾病或死亡，不仅消费者的即时公共利益损害大，且因其社会传导性强，故公共性损害也较大，相应地，与人身健康和安全无关的欺诈销售，其公共性损害则相对小；就违法时间而言，损害与违法事件的长短成正比。是故，按惩罚系数的大小应与公共利益损害程度的大小相对应原则，考虑影响公共利益损害的上述三因素确定惩罚系数。
第二，违法者的违法所得。虽然任何法律责任都有一定的惩罚功能，但从威慑违法行为、预防违法行为发生的视角看，只有惩罚达到一定程度时威慑功能才起作用。由于损害消费者的行为往往是经营者以营利为目的的行为，所以对其惩罚只有当责任达到使违法者不能从违法中获得利益的程度，威慑才有效。可见，违法所得是设立惩罚性赔偿金的底线，也是惩罚性赔偿惩罚的基准。由于经营者的违法所得往往是以其销售收入为依据，而销售收入中包含了经营者投入的成本，其利润（纯收益）低于违法所得，这意味着，让其以违法经营所得承担责任，其成本投入就无法收回，对其违法经营行为就具有威慑效果。故此，以总的违法所得为基准，只要惩罚系数高于1，即在违法所得以上任意增加一定系数与违法所得相乘的量所确定的惩罚金都具有合理性。
第三，违法者承担责任的能力。惩罚赔偿金的威慑效果虽与惩罚赔偿金的大小有关，但并非说惩罚金越高威慑效果越好。据行为激励理论，只有当惩罚程度在行为人承担责任的能力限度范围内，惩罚金越高威慑效果越好。而承担赔偿责任的能力主要取决于经营者的经济能力，主要表现在两方面：一是经营者本身所拥有的财产的价值；二是经营者获取收益的能力。因而，赔偿系数以经营者的违法所得为基准，在其财产和获取收益的能力范围内依据违法者的恶意程度、社会影响来确定。由于个案中违法者的财产和获取收益能力的不同，且违法者的主观恶意及社会损害后果不同，所以这个系数不宜以法律直接规定固定的倍数，而宜在个案中由法官自由裁断。
第四，是否被处刑事罚金或行政罚款。在现代公私法法律分工的背景下，惩罚性赔偿责任具有公法责任的性质，是对公法的刑事责任和行政责任不足的补充，因而，惩罚性赔偿金惩罚的轻重，即惩罚赔偿的系数不得不考虑该行为是否承担了公法上的责任。如承担了公法上对人身自由限制的责任，则不影响承担惩罚性赔偿；如承担了刑事的罚金或行政罚款责任，虽不否定可承担惩罚性赔偿责任，但此时的惩罚性赔偿金只是补充性的（简称“补充惩罚性赔偿金”），应低于正常情况下的惩罚性赔偿金（简称“常态惩罚性赔偿金”）。按公平原则的要求，补充惩罚性赔偿金宜以常态惩罚性赔偿金减去罚金或罚款为限，即补充惩罚性赔偿金=常态惩罚性赔偿金－罚金（或罚款）。

四、消费者公益与私益“惩罚性赔偿”的关系
按照目前的法律规定及当前法律理论，在混合性诉讼案件中，对经营者的同一违法行为既有先于公益诉讼的个体提起的个人诉讼，又有公益诉讼后个别消费者提起的私益诉讼。如果对该损害消费者的行为可提起惩罚性赔偿之诉，那么这两种诉讼引发的惩罚性赔偿的关系需要解决如下两个问题，一是两种惩罚性赔偿请求是否都予以主张？二是这两种惩罚性赔偿金的关系如何？
（一）两种惩罚性赔偿请求可否都予以主张
回答此问题不可一概而论，应根据这两种诉讼提起的先后情况，结合前述有关这两种惩罚性赔偿金的功能来分别加以论证。
1.私益诉讼先于公益诉讼时的惩罚性赔偿
前述对惩罚性赔偿金演化的研究说明，对于许多经营性公共损害，因受害者众多，且多数受害者损失较小，加之诉讼需要成本，消费者个人提起诉讼因得不偿失往往缺乏提起诉讼的动力，违法者得以逃脱责任，并继续损害不特定消费者。为了激励个人提起诉讼，以实现对公共利益的保护，立法者创设了惩罚性赔偿金制度。可见，如果我们把责任是否具有惩罚性的标准看作责任的承担是否使行为者得不偿失的话，那么在个人提起的惩罚性赔偿之诉中，惩罚性赔偿金的功能，就法律关系中的主体来讲，对受害者主要是补偿和激励，而非对违法者的惩罚。其社会功能则是及时、低成本地发现并惩处违法者。对此，我们从惩罚性赔偿金的数量确定不难看出。我们知道，对于个人提起的惩罚性赔偿，惩罚性赔偿金的确定有两种情况：一是由法庭据个案确定的，如美国由陪审团确定惩罚性赔偿金，前述1996年“葛尔博士诉宝马案”惩罚性赔偿金的确定就是如此，在此情况下，惩罚性赔偿金的数额一般与违法者经营的经营所得的全部收益相同；另一种是法律规定的以受害者所受损害的固定倍数确定惩罚性赔偿金，如美国反垄断法规定的3倍赔偿，以及我国消法和食品安全法规定的3倍赔偿和10倍赔偿，其中，由陪审团据具体案件确定的赔偿，其实质是把众人（类似于公共）的损害赔偿给予起诉的个人，对起诉者来说获得的赔偿虽高于其所受损失，但对违法者来说，只不过是把其违法从众人处获得的利益返还给提起诉讼的原告，虽其未从违法中得到好处，但也没有损害。而由法律规定以个人损害的倍数所确定的惩罚金，往往因确定的倍数低于起诉及胜诉概率的倒数，致使违法者能从违法中获得利益，因而，在个人提起的惩罚性赔偿请求中，惩罚性赔偿金对违法者并不必然具有惩罚功能。
正因为如此，在规范经营性公共损害行为的现代法律中，如消法中，由于公共性损害的内容构成及其特性仅靠个人提起惩罚性赔偿之诉，即使胜诉，其惩罚功能也有限，往往导致并不能真正威慑违法者，这也是我国消法和食品安全法虽然规定多倍赔偿，但损害消费者的经营行为仍频繁发生的原因所在，也是修订后《消费者权益保护法》创设公益诉讼制度，且支持相关组织公益诉讼可提起惩罚性赔偿请求的缘由。因公益损害是以违法者的违法总收益为依据，故只要判罚超过公益损害量的惩罚金，其惩罚功能便会凸显，而公益惩罚金的量与具体受害人的损害无关，且公益惩罚金归于国库或特设的基金，不归属于具体受害者。可见，公益惩罚赔偿责任的目的主要不在于补救受害者，而在于威慑预防该损害的发生。
上述两种惩罚性赔偿金的功能决定了对于个人先于公共组织团体提起的惩罚性赔偿，由于违法者承担惩罚性赔偿金后，往往仍有违法收益，并不一定能威慑遏制该违法行为，所以为了威慑遏制该行为的发生，对其后由公益团体提起的惩罚性赔偿之诉可主张给予惩罚性赔偿金，且只有让违法者承担公益损害赔偿金才能真正惩罚违法者、遏制其违法行为、实现设立惩罚性赔偿金制度的目的。
2.个人诉讼后于公益诉讼时的惩罚性赔偿
对于损害众多消费者的违法经营行为，如在有关团体组织，如我国消法规定的省级以上的消委会提起公益诉讼胜诉后，具体受害的消费者以公益诉讼胜诉为据，提起后续诉讼可否主张惩罚性赔偿？对此，笔者认为不主张个人惩罚性赔偿金请求，具体理由如下。
第一，个人惩罚性赔偿金制度的激励及保护公共利益的功能已经丧失。由于公益诉讼已经胜诉，损害消费者公共利益的违法行为已被发现，且公益惩罚性赔偿的惩罚功能显然强于私益惩罚性赔偿。这时的个人诉讼已经不具备及时、低成本发现违法者、帮助相关部门及时查处违法行为，以及为公益诉讼节约举证成本、保护公益的功能。
第二，个人惩罚性赔偿金的获得没有合理依据。个人惩罚性赔偿金作为激励，主要是因为其诉讼行为具有保护公共利益的功能，可以说是对个人保护公共利益行为的一种报偿，因而可把本应归社会的公共损害赔偿金的部分给予个人起诉者。而公益诉讼胜诉后个人再提起诉讼，因其没有对保护公共利益做出贡献，故不能把对公共损害赔偿的部分归其所有，而且，此时的个人诉讼明显有搭公益诉讼便车之嫌，相较于公益诉讼胜诉前个人提起的诉讼不仅举证负担降低（从而诉讼成本降低），而且胜诉概率高。加之，经营者已经承担了公益惩罚赔偿责任，对其违法行为已产生了较强的威慑作用，此际再对个人提起的惩罚性赔偿予以主张显然已无必要，也欠缺合理性。
第三，个人惩罚性赔偿难以实现。一般而言，后续诉讼的举证简单，诉讼成本低，相应的诉讼人数较多。在承担了公益惩罚性赔偿责任后，因受违法者的违法收益、承担责任的能力以及其他因素的影响，其公益惩罚性赔偿金的数量往往不足于违法者违法所得的3倍（欺诈性交易）或10倍，这意味着，只要后续诉讼的个体人数超过总受害者的3%或10%，按目前司法实践中通行的以公益惩罚性赔偿金建立特别基金，后续诉讼的赔偿金从特别基金中支付，则可能出现消费者保护基金难以支付个人惩罚性赔偿金的情况。
（二）两种惩罚性赔偿金如何分配
这一问题涉及公益诉讼胜诉获得的惩罚性赔偿金如何管理的问题，与两种惩罚性赔偿请求可否都予以主张相对应，两种惩罚性赔偿金如何分配也需分两种诉讼请求都予主张与不主张私益惩罚性赔偿两种情况，分别做出处理。
1.两类惩罚性赔偿都予主张时的分配
此类情况发生于个人提起的惩罚性赔偿之诉先于公共组织提起的惩罚性赔偿之诉，这意味着，在公益惩罚性赔偿之前，违法者已对个别受害者承担了“惩罚性赔偿金”，故从公正的角度看，公共组织胜诉获得的公益性惩罚金要从假定无人提起惩罚性赔偿诉讼时，即纯公益诉讼下应获得的纯公益惩罚性赔偿金减去已支付给个人的惩罚性赔偿金。
2.只主张公益惩罚性赔偿金时的分配
此类情况发生于公共组织提起的惩罚性赔偿之诉先于个人提起的惩罚性赔偿之诉，因为在该种情况下不主张个人提起惩罚性赔偿之诉，所以也就不存在两种惩罚性赔偿金的分配问题。但在此情况下的消费者在后续诉讼中可提起补偿性损害赔偿之诉。而在当下多数国家的制度设计中，为了防止讼累，一般规定公益诉讼胜诉后获得的赔偿归由第三方托管的专门基金，在公益诉讼后，如有特定消费者起诉获得法院判决支持，可从这些基金里获偿。
3.对公益诉讼前后提起私益赔偿之诉的消费者差别对待是否公正
此问题的实质是对公益诉讼前后提起诉讼的受害消费者赔偿的差别对待是否公平？笔者以为并无不公，这可从获得与贡献、付出与得到两方面加以佐证。
第一，从贡献与获得上看，先于公益诉讼提起的惩罚性损害赔偿之诉具有一定的威慑违法者违法、保护公共利益的功能，而公益诉讼后续的个人诉讼则无此功能。因此，从这两种个人诉讼对保护社会公共利益的贡献上看，显然公益诉讼之前的诉讼大于公益诉讼之后的个人诉讼。故从贡献与获得相平衡的角度上言，对公益诉讼前的个人惩罚性赔偿金的请求予以主张，实质上是对其对公共利益保护所做的贡献给予的报酬。而对公益诉讼之后个人提起的后续诉讼，其对公共利益的保护并无特别贡献，理应无特别酬劳，故对其惩罚性赔偿金的请求可不予主张。
第二，从付出与获得上看，先于公益诉讼提起的惩罚性损害赔偿之诉一般发生在公共性损害的早期，违法者损害的证据尚未被充分暴露，要想举证证明经营者违法、举证证明自己受到损害通常困难较大，此际胜诉的概率低且诉讼成本高。公益诉讼往往发生于公共性损害充分暴露之时，而公益诉讼胜诉后的后续个人诉讼，则无需证明经营者违法，只需证明自己受到损害即可，因而胜诉概率高且诉讼成本低。按付出与获得相对应的主张，对公益诉讼前的个人惩罚性赔偿金的请求予以主张，而对公益诉讼之后个人提起的后续诉讼的惩罚性赔偿金的请求可不予主张。

五、结论
对于损害众多消费者的行为引入惩罚性赔偿公益诉讼，虽然实务界和理论界的多数观点都对其给予支持，但对此却不能从既有的法律规定中简单导出。从公益诉讼请求权内容的变迁和惩罚性赔偿适用范围的演变看，虽对公益诉讼的惩罚性赔偿请求可予以主张，但对其损害的计算及惩罚系数的确定却不能以消法、食品安全法中规定的针对个人提起的惩罚性赔偿的方式——在法律中以固定的倍数来确定，而应结合公共损害的特性，以及我国消法产生的社会经济背景，由此赋予其价值目标及由此决定的公益诉讼的功能，同时考虑违法造成公共利益的损害大小、违法所得、违法者承担责任的能力，及是否承担公法上的金钱罚则等因素来个案确定。在处理公益惩罚性赔偿与公法上的金钱罚责的关系上，应据公法处罚与公益诉讼的先后顺序依次满足；在对待公益惩罚性赔偿与私益惩罚性赔偿的关系上，应据两类诉讼的先后，对先于公益诉讼的个人诉讼提出的惩罚性赔偿请求可予主张，而对公益诉讼之后个人提起的后续诉讼的惩罚性赔偿的请求可不予主张。