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违法解雇期间劳动者所得之性质与范围——兼论民法典相关制度之构建

程凌,喻术红    2020-01-09  浏览量:181

摘要: 关于违法解雇期间劳动者所得问题,当前我国立法与司法实践不尽一致。在解 雇违法且劳动合同继续履行的案件中,确定违法解雇期间劳动者所得的法理基 础包括债务不履行理论与对待给付风险转移理论。从保护路径的理论正当性及 保护劳动者的法律效果角度出发,违法解雇期间劳动者所得的确定应适用对待 给付风险转移理论,因此该所得性质为工资。对于该工资的范围,首先应从保障 性、对价性及经常支付性三个方面确定工资基数,然后扣除中间收入。为体系化 构建劳动者违法解雇期间工资保障制度,在当前民法典编纂背景下,须从民法典 合同编总则、分则以及《劳动合同法》三个方面建立对待给付风险转移的相关规 则,为司法实践提供指引。

关键词: 违法解雇; 工资; 受领迟延; 对待给付风险

正文:

一、问题的提出
对于违法解雇期间的劳动者所得问题,当前主要立法缺失,相关规范规定不一致,司法 实践同案不同判。第一,针对违法解雇期间劳动者所得,当前主要立法存在缺失。我国《劳 动法》第 98 条规定,“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同……,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”在恢复劳动关系之后,劳动者能否根据本条的规定,获得违法解雇 期间的工资? 对此,《劳动法》并没有具体规定。与之相类似,《劳动合同法》第 48 条仅规定 了劳动者在遭到违法解雇时,可以要求继续履行劳动合同进而恢复劳动关系,但是并未对恢 复劳动关系之后,劳动者能否获得违法解雇期间的工资问题作出具体规定。第二,针对违法 解雇期间劳动者所得,当前相关规范与司法实践也存在不一致的问题。由于《劳动法》与《劳 动合同法》未对该问题作出具体规定,相关部门及省市出台了相应的规范,以指引司法实践 活动。但是,这些规范针对同一问题规定不一致。首先,违法解雇期间劳动者所得的定性不 一致。违法解雇期间劳动者所得的定性,涉及是否要考虑雇员与有过失以及违法解雇期间 劳动者所得能否得到充分保护。当前,相关规定有的将其定性为工资损失,有的将其定性为 工资,还有的界定不清,将工资与工资损失混同使用( 相关规定见表 1) 。司法实践中,违法 解雇期间劳动者所得的定性同样混乱。其次,在确定违法解雇期间劳动者所得时,适用的 标准不一致。有的针对解雇是程序违法还是实体违法进行区分,从而适用不同的标准; 有的 直接适用劳动者正常工作时的工资标准; 有的适用某地区年度职工月平均工资标准; 有的则 适用某地区职工月平均工资的三倍标准; 还有的适用某地区最低工资支付标准。( 相关规定 见表 1) 司法实践中,违法解雇期间劳动者所得的适用标准也存在很大差异。
由此可见,正是由于立法的不规范导致司法实践中众多案件的“同案不同判”现象。劳 动合同作为双务合同,其主要内容是劳动者向用人单位提供从属性劳动,用人单位向劳动者 支付工资,工资是提供劳动的对价。在一般情况下,如果劳动者不提供劳动,则无权要求用 人单位支付工资,即无劳动则无工资报酬( “no work no pay”,“ohne Arbeit kein Lohn”) 。在 解雇违法且嗣后劳动合同继续履行的情形下,劳动者是否有权享有违法解雇期间的工资所 得? 如果有权获得,其法理基础是什么? 该所得的属性如何? 其范围应该如何确定? 对这 些问题的分析与回答是本文的主要内容。

二、违法解雇期间劳动者所得之性质
如何处理违法解雇期间劳动者所得的问题,从当前我国相关规定与司法审判来看,其主要思路是: 在确定用人单位解雇违法的情形下,首先,考察客观方面劳动合同是否存在无法履行的因素以及主观方面劳动者是否存在继续履行劳动合同的意愿。其次,综合以上两个方面,如果劳动合同继续履行,则判定双方恢复劳动关系,并直接进入赔偿劳动者工资损失或者支付劳动者工资阶段。该思路并没有阐明用人单位赔偿劳动者违法解雇期间工资损失或者支付劳动者工资的法理依据。而所依据法理基础的不同,则可能直接导致违法解雇期间劳动者所得属性的差异,并进一步导致违法解雇期间劳动者所得范围的不同。劳动合同虽然具有人身从属性的特点,但是,其仍是双务有偿合同,属于债之关系。因此,有必要从劳动合同法的源头———债之关系的角度,对违法解雇期间劳动者所得问题进行分析。
(一) 违法解雇期间劳动者所得之法理基础
在解雇违法且劳动合同继续履行的案件中,劳动合同的效力不变。从债之关系的角度,在这类案件中,违法解雇实际上是在劳动合同履行期间,对于劳动者提供的劳动用人单位拒绝受领,而导致劳动合同无法履行。对债权人拒绝受领问题的处理,当前大陆法系主要存在两种路径: 第一种路径,债权人拒绝受领债务人给付为债务不履行,要承担损害赔偿责任,债务人则享有损害赔偿请求权; 第二种路径,债权人拒绝受领债务人提供的给付,对待给付风险则由债务人转移至债权人,债务人仍然享有对待给付请求权。以下分别进行分析:
1. 路径之一: 债务不履行
法国等民法法系国家认为债权人受领债务人提供的给付是其义务,因此债权人受领迟延属于债务不履行,并将其设立于债的履行障碍之下。在债权人受领迟延的情况下,首先,债务人无法履行债务系因债权人而引起,这构成了债务人的免责事由,即债务人不承担债务不履行的责任; 其次,受领为债权人之义务,债权人受领迟延即为债务不履行,要对债务人承担违约损害赔偿责任,如果债权人的受领迟延给债务人造成损害,则构成侵权,债权人对债务人承担侵权损害赔偿责任。法国法采取违约责任与侵权责任不竞合之观点,侵权责任是一般规定,违约责任是特殊规定,根据特殊优于一般之原则,违约责任要优于侵权责任。因此,债权人因受领迟延对债务人承担损害赔偿责任。同时,《法国民法典》规定了因雇佣合同当事人行使单方任意解除权所引起的损害赔偿责任。另外,《法国劳动法》还对违法解雇的程序与实体原因进行区分。对于无固定期限劳动合同的解除,如果雇主违反了关于面谈的解雇程序,雇员有权要求雇主支付损害补偿金,数额根据实际遭受的损失而定; 如果雇主违反了解雇的实质要件,雇员可以直接起诉雇主赔偿其实际损失。因此,在这种情况下,实际损失包含了违法解雇期间的工资损失。
2. 路径之二: 对待给付风险转移
在双务合同中,基于给付关系的牵连性,债务人承担对待给付风险是交换正义之体现。
但是,在债权人受领迟延、债权人具有归责事由的情形下,对待给付风险转移,由债权人承担对待给付风险,债务人仍然享有对待给付请求权。
(1) 债权人迟延
债权人迟延,又称为受领迟延,是指在债的履行过程中,“债权人对于已提供的给付,未为受领或未为其他给付完成所必要的协力的事实。”在设立债权人迟延制度的国家,《德国民法典》最为典型,其将受领迟延作为一项独立的制度,与给付义务并列作为债务关系之内容。债权人迟延制度设立的主要目的是将债务人从原有的债权债务关系中解放出来,减轻其责任,而将风险由债务人转移到债权人,同时债务人仍享有对待给付的权利。与之相类似,《瑞士债务法》第 91 -96 条以及我国台湾地区“民法”第 234 - 241 条等均对债权人受领迟延进行了规定。值得注意的是,受领不是债权人的义务,在债权人受领迟延的情况下,债务人的债务仍然存续,其效果仅是减轻债务人的责任,债权人并不对债务人承担损害赔偿责任,因此不要求债权人有归责事由。由于雇佣合同具有从属性的特点,不同国家与地区对雇佣合同中雇主受领迟延时雇员的报酬问题进行了专门规定,《德国民法典》第 615 条、《瑞士债务法》第 423 条、我国台湾地区“民法”第 487 条等均赋予雇员违法解雇期间劳动报酬请求权。
依据受领迟延制度,在违法解雇情形下雇主解除雇佣合同,拒绝受领雇员提供的劳动,此即为雇主受领迟延的事实。雇佣合同中雇主受领迟延的构成要件与一般之债中债权人受领迟延的构成要件并无差异,即包括: 第一,债权人协助的必要性; 第二,债务人以适当方式提出给付; 第三,给付的可能性; 第四,债权人拒绝受领或受领不能。但是,须具体说明的是在违法解雇情形下雇主受领迟延的构成要件: 第一,存在需要雇主受领的债务。债务之履行需要债权人的受领,这是受领迟延的前提。在雇佣关系中,雇员要履行雇佣合同中的给付义务,通常需要雇主的受领与协助。只有存在需要雇主受领债务的情况下,才可能构成受领迟延。如果雇员履行雇佣合同中的义务,不需要雇主的受领,比如雇员履行竞业限制义务,则雇主不可能构成受领迟延。第二,雇员合法提供给付。债务人向债权人合法提供给付的方式主要包括现实提供与言辞提供两种方式。在违法解雇情形中,雇主的解雇行为即表明其拒绝受领雇员所提出的现实给付。实际上雇主可能通过多种行为来拒绝受领雇员提供劳务,比如拒绝雇员进入工作场所等,在这种情形下,要求雇员现实提出给付明显不合理。
我国台湾地区“民法”第 235 条规定,“债权人预示拒绝受领之意思,或给付兼需债权人之行为者,债务人得以准备给付之事情,通知债权人,以代提出。”在违法解雇的情况下,雇员是否必须将准备向雇主提供劳务之情事以言辞方式通知雇主? 通常认为,在违法解雇期间,无须以言辞方式通知雇主其准备提供给付。雇员通过劳动争议仲裁或者诉讼的方式对解雇提出异议,即可达到向雇主言辞提供的效果。第三,劳务给付的可能性。在违法解雇情形下,雇主受领迟延构成要件的争议在于雇员是否必须具备提供劳动的意愿或给付可能性。
对此,司法实践中存在较大的争议,一方面,有的案件如郝颖与北京神舟国际旅行社集团有限公司劳动争议案( 简称郝颖案) ,对劳动者向原用人单位提供劳动的可能性进行了考量。
如果要求雇员具备主观提供劳动的意愿与客观上提供劳动的可能性,则在违法解雇期间,雇员向他处提供劳动的行为或者与其他雇主形成雇佣关系,则表明不存在提供劳动给付的可能性,因此,此种情况成立劳动给付不能。另一方面,有的案件如谭俊与瞻博网络信息咨询( 上海) 有限公司北京分公司劳动争议案,虽然对违法解雇期间雇员向原雇主提供劳动的可能性有所考量,但是依然支持了雇员在违法解雇整个期间的工资,但是在计算工资时,降低了支付标准。劳动者在遭到违法解雇之后,其生活来源受到威胁,向他处提供劳务乃是为了赚取暂时的生活来源而不得已为之。此时,法律无法苛求一名弱势的劳动者默默等待原雇的工资而无所作为。本文认为,雇主受领迟延应该考虑劳动给付的可能性,但是劳动者向他处提供劳动不能评价为永久的给付不能,至多仅成立一时不能。在劳动给付可能性恢复之后,仍然成立受领迟延。在郝颖案中,法院认为劳动者在他处提供劳动即成立劳动永久给付不能而无法恢复劳动关系的观点值得商榷。第四,雇主拒绝受领或不能受领。在违法解雇情形下,雇主拒绝受领雇员提供劳务,构成受领迟延。在需要雇主提供协助的情况下雇主不予以协助,这预示着雇主拒绝受领雇员提供劳务,例如,向雇员发送雇佣关系解除通知书、不给雇员排班等,均构成受领迟延。
劳动给付具有绝对定期行为(   Absolute Fixgeschaft) 的性质,时间对于劳动给付具有重要意义。而且劳动给付“无储藏性”,在雇主受领迟延的情况下,会“因时间经过而消失”,因此雇员无需补服劳务,享有劳动报酬请求权( “Lohn ohne Arbeit”) 。
(2) 债权人具有归责事由的风险负担
在双务合同中,对待给付风险通常由债务人承担,但是如果由于可归责于债权人的事由导致债务人无法履行债务,则由债权人承担对待给付风险。《日本民法典》第 413 条虽然规定了债权人迟延,但是并没有对雇主受领迟延进行专门规定。在司法实践中,对于雇主受领迟延所导致的履行不能问题,适用《日本民法》第 536 条第 2 项,“因可归责于债权人之事由致使债务人不能履行债务时,债务人不丧失对待给付之权利”。通说认为该规定体现了风险负担原则。其成立要件主要包括三个方面: 第一,债权人具有归责事由,无论是故意、过失还是与之相类似的事由。在违法解雇案件中,解雇已经被认定具有违法性,因此通常认为违法解雇中,雇主具有归责事由。第二,债权人的归责事由与履行不能之间存在因果关系。在违法解雇情形下,雇员无法提供劳务以履行雇佣合同,乃是由雇主违法解雇所致。第三,债务人不存在归责事由。如果债务人存在归责事由,则切断了债权人的归责事由与履行不能之间的因果关系,直接成立履行不能,由债务人承担对待给付风险。在违法解雇中,如果雇员因个人原因而丧失劳动能力,则成立归责于雇员的履行不能,此时对待给付风险不发生转移,雇员没有对待给付权利。在违法解雇情形下,满足以上三个条件,则对待给付风险由雇员转移到雇主一方。
针对雇佣合同中的风险负担问题,德国学者先后提出了领域说( Spharentheorie) 与企业风险说( Das Betriebsrisiko) 。领域说是指债权人承担因其支配范围内的障碍所产生的报酬风险,而债务人则承担因中性或者外部的障碍所产生报酬风险。领域说主要是应用于一般之债中,针对雇佣合同后来又发展出企业风险说,即对于因落在雇佣各方典型领域内的
劳动给付障碍所引起的报酬风险,由各方各自承担; 雇主承担其领域内的劳动给付障碍所引起的报酬风险,但是不包含因客观情势变更或者不可抗力所造成的给付障碍或者受领迟延。企业风险说将雇主与雇员视为共同体,双方共同承担风险。《日本劳动基准法》以此为基础,其第 26 条规定,“因可归责于雇主之事由而休业时,雇主对停工期内的劳工应支付其平均工资 60% 以上之津贴。”
《日本民法》第 536 条第 2 款与《日本劳动基准法》第 26 条之间的关系体现为以下两个方面: 第一,两条规定虽然都规定了雇主( 债权人) 的可归责事由,但是,通常认为,《日本劳动基准法》第 26 条中“可归责于雇主的事由”比《日本民法》第 536 条第 2 款中“可归责于债权人的事由”范围更广泛,其不仅包括故意、过失以及与之相类似的事由,还包括除劳动者原因之外的经营管理障碍如资金、原料的短缺等,因此,相较于《日本民法》第 536 条第 2 款,《日本劳动基准法》第 26 条对劳动者提供的保护门槛更低。第二,《日本劳动基准法》第 26 条所设定的不低于工资的 60% 是雇员可获得的最低标准。雇员仍可以《日本民法》第 536 条第 2 款主张全额报酬,只是所得报酬要扣除因免服劳务所获得的利益。如果没有《日本劳动基准法》第 26 条工资 60% 的强制性规定,则雇员依据《日本民法》第 536 条第 2 款所得的报酬可能会低于工资的 60% 。因此,也可以认为《日本劳动基准法》第26 条所设定的支付标准是保障性支付标准,是为了保障雇员的基本生活。
在对待给付风险转移问题上,德国、我国台湾地区的雇主受领迟延制度与日本风险负担原则相同,均达到了雇主承担对待给付风险—工资的目的。同时,两项理论虽然存在差异,但是在违法解雇情形下其适用条件差异不大。第一,在归责事由方面,雇主受领迟延制度不要求雇主具有归责事由,而《日本民法》第 536 条要求雇主具有归责事由。该归责事由通常是指雇主的“故意、过失或者在诚实信用原则上与此相类似的事由”。在此方面,受领迟延制度更有利于雇员。但是,在违法解雇情形下,违法解雇已经表明其违法性,可以直接认定雇主存在归责事由。第二,要构成受领迟延,雇员必须以合法的方式向雇主提出给付,而风险负担不要求雇员必须向雇主提出给付。因而,通常情况下在此方面风险负担更有利于雇员。但是,在违法解雇情形下,由前述分析可知,雇员向法院提出诉讼可视为已经合法提出给付。因此,在此方面两理论无明显差异。第三,在是否需要补服劳务问题上,受领迟延制度已作出明确规定,“事后无须补服劳务”,而风险负担没有说明。因此在一般之债中,债务人仍有提供给付之义务,但是在雇佣合同中,雇员所提供的劳务具有定期性、无储藏性,“因时间经过而消失”,因此,通常认为在给付不能之后雇员无需补服劳务。
关于受领迟延与《日本劳动基准法》第 26 条之间的关系,有的学者认为第 26 条的规定实际是雇主受领迟延的体现,而且第 26 条不要求雇员向雇主合法提出给付,因而是进一步保护了雇员; 但也有学者认为该条的法理基础并不是受领迟延理论,但是总体来讲,该条与雇主受领迟延所达到的法律效果几乎相同。在违法解雇情形下,运用上述两种理论,雇员均无需补服劳务,但是仍然享有工资请求权。
(二) 违法解雇期间劳动者所得之性质
由前述可知,违法解雇期间劳动者所得之性质是工资还是工资损失,取决于适用债务不履行理论还是对待给付风险转移理论。本文认为,在解雇违法且劳动合同继续履行的案件中,应适用对待给付风险转移理论,劳动者违法解雇期间所得之性质为工资。其理由如下:
第一,在保护路径方面,债务不履行理论存在缺陷,而对待给付风险转移理论更具有理论正当性。
债务不履行理论采取的是救济进路,其认为受领债务人提供的给付为债权人的义务,因而雇主拒绝受领雇员提供的劳务为债务不履行,雇员享有损害赔偿请求权,违法解雇期间劳动者所得之性质为工资损失; 而对待风险转移理论采取的是原因进路,其将履行障碍进行类型化,并将债权人迟延与债权人具有归责事由作为履行障碍,在这两种情形下,对待给付风险由债务人转移至债权人。根据受领迟延制度及债权人具有归责事由的风险负担理论,违法解雇既可理解为雇主拒绝受领雇员劳务,又可理解为雇主具有归责事由,因而雇主承担对待给付风险,雇员享有劳动报酬请求权,其所获得的违法解雇期间收入的性质为工资。
债务不履行理论认为在雇佣合同中受领雇员的给付是雇主的义务,其是否恰当? 在一般债之关系中,债务人负有履行债务的义务,对于债务人的给付多数情况下需要债权人协助,尤其是需要债权人受领,债务人才可以清偿债务,相应地,债权人才能现实地享有利益。给付受领权,作为债权的权能之一,又称为债的保持力,是指债务人按照债的本旨履行债务时,债权人有权予以接受,并保持所得利益; 债权的实现主要依赖于债权权能的实现,其通常始于请求权,终于受领保有权能,因而,从债权实现的角度考察,给付请求权仅具有形式意义,而给付受领权则具有最终实质性意义。由此观之,作为债权权能的一部分,债权人受领当然具有权利属性,这也是当前我国大部分学者所赞同的。但是,债权人受领是否仅是一种权利,是否具有义务属性,抑或属于不真正义务( Obliegenheit) ,对此,学者观点不尽一致。
在雇佣关系中,考虑到雇员的弱势地位,是否可将雇主受领的性质界定为义务? 目前专门对雇主受领迟延进行规定的国家和地区,如德国、瑞士、奥地利以及我国台湾地区等均没有将雇主受领作为义务。以《德国民法典》为例,其第 615 条规定,“劳务权利人迟延受领劳务的,受雇人可以就因迟延而未提供的劳务,请求约定的报酬,而不负有补充提供劳务的义务。”在此情形下,雇主承担受领迟延责任,不要求具有可归责事由; 而劳动者可直接依据该规定向雇主主张工资报酬请求权。在解雇情形之下,如果将受领作为雇主的义务,则在保障劳动者职业安定权的同时,也限制了雇主的解雇权。双方利益的衡量是否合理? 职业安定权的本质是防范劳动者被解雇后的生存风险,保障其生存权,但是对劳动者职业安定权的保障“不能损害劳动关系权力结构的平衡”。职业安定权既意味着对用人单位解雇权的限制,同时又意味着赋予了劳动者更进一步的辞职权空间。劳动者作为劳动关系中的弱势方,劳动法已经对其进行了倾斜保护。如果劳动法任意扩大劳动者的辞职权,劳动者可以随意辞职,则很可能会导致用人单位与劳动者之间的利益失衡,因而存在过度保护的嫌疑。而依据受领迟延制度,劳动者只需以恰当的方式向用人单位提出给付,而无需事后补服劳务,便可以直接向用人单位请求支付劳动报酬。这实际上已经考虑到了劳动者的生存风险,在免除劳动者补服劳务的情况下,仍要求用人单位向劳动者支付劳动报酬,这也体现了对劳动者的倾斜保护。因此,在雇佣关系中,受领不是雇主之义务,雇主拒绝受领雇员劳务不适用债务不履行理论,而应该适用对待给付风险转移理论。在雇主拒绝受领劳务的情形下,雇主承担的是因劳动债权无法实现而对自己产生的不利益,而非对雇员的损害赔偿责任。
因此,从保护路径的角度出发,对待给付风险转移理论更具有理论正当性。
第二,在法律效果方面,相较于债务不履行理论,对待给付风险转移理论可以更好地保护劳动者的利益。这主要体现于以下两个方面: ( 1) 损害赔偿责任的范围要考虑债务人与有过失,而对待风险转移理论不考虑债务人与有过失。从法律效果角度出发,债务不履行产生的是损害赔偿责任。损害赔偿责任的构成要件包括违约行为、受害人受有损害、违约行为与损害之间的因果关系、违约人没有免责事由等四个方面。而在认定雇主拒绝受领劳务的损害赔偿责任范围时,不仅要考虑雇主的过错,还要考虑雇员是否存在与有过失,以考虑双方的过错程度。在部分情形下,雇员在违法解雇案件中也存在一定过失,在这种情况下,雇主的损害赔偿责任范围要受到限制,工资赔偿数额通常少于正常工作时的工资。如在张帆与上海哆唻咪信息服务有限公司劳动合同纠纷案中,法院认为,雇员知道仲裁裁决结果的情况下仍然放任自己长期在家,对自身的工资损失应承担一定的责任,法院最终认定雇员应对工资损失承担 50% 的责任。而根据对待给付风险转移理论,在违法解雇的情况下,无论依据受领迟延理论还是债权人具有归责事由的风险负担原则,通常情况下,雇员直接享有劳动报酬请求权,从而可以获得正常工作时的工资。因此,适用对待给付风险转移理论排除了债权人主张债务人与有过失的可能性,对雇员更有利。( 2) 工资损失属于期待利益,具有不确定性。该工资损失并非实际发生的利益损失,而是预测未来发生的损失,属于消极损失。在违法解雇期间劳动者并未实际提供劳动,而且工资损失具有不确定性,这是导致我国司法实践中工资损失赔偿数额标准不一致的重要原因,而且在多数情况下,工资损失的数额低于劳动者正常工作时的工资数额。如在孟浩然与北京东方国信科技股份有限公司劳动争议案中,法院从雇员未实际提供劳动的事实出发,酌定按照本市同年度职工月平均工资的标准赔偿工资损失 22032 元,而如果按照劳动者正常工作时的工资标准则应该赔偿 130671. 4 元,在雇员没有提供实际劳动的情形下,法院认定的工资损失数额远低于正常工作时的工资数额。
而依据对待给付风险转移理论,雇员直接享有工资给付请求权,雇员在违法解雇期间的工资可以得到更充分的保护。

三、请求给付违法解雇期间劳动者工资之范围
(一) 违法解雇期间工资基数的确定
当前,在确立雇主受领迟延期间劳动者享有工资请求权的国家,其立法基本上均对劳动者所能获得的工资进行了规定。德国第 615 条规定“劳务权利人迟延受领劳务的,受雇人可以就因迟延而未提供的劳务,请求约定的报酬,而不负有补充提供劳务的义务。但受雇人必须承受将自己因不提供劳务而节省的费用或者因将自己的劳务移作他用或者故意不取得之利益的价值,抵作报酬。”我国台湾地区“民法”亦作出类似规定,“雇用人受领劳务迟延者,受雇人无补服劳务之义务,仍得请求报酬。但受雇人因不服劳务所减省之费用,或转向他处服劳务所取得,或故意怠于取得之利益,雇用人得由报酬额内扣除之。”虽然日本是通过风险负担法理赋予雇员违法解雇期间的劳动报酬请求权,但是仍对雇员所能获得的报酬进行了进一步规定,即“因可归责于债权人之事由致使债务人不能履行债务时,债务人不丧失对待给付之权利。如债务人因免除债务而获得利益,该利益应偿还给债权人。”由此可见,上述立法均要求对报酬进行相应的扣减,从而计算出劳动者所能获得的最终工资数额。但是要计算最终工资数额,首先需要确定工资基数,然后再对工资基数进行相应扣减。
作为扣减的基础,该工资基数应该满足以下要求: 首先,工资基数必须满足保障性功能,这是最低要求。由于劳动关系的经济从属性特征,用人单位专属性地占有劳动者的劳动给付,劳动者则依赖用人单位获取工资以作为主要的经济来源。因此,违法解雇期间的工资必须要符合保障劳动者生活的功能。通常情况下,基本工资基本等于最低工资,这是劳动者因具备劳动者身份而享有的工资,因此违法解雇期间的工资不能低于劳动者的个人基本工资,而非某地区的平均基本工资或最低工资。其次,工资基数满足对价性,即正常提供劳动给付的对价。在正常的劳动关系中,工资与劳动之间存在对价关系,这种情况下的工资是“真实的工资”; 但是,在违法解雇期间劳动者没有提供劳动,但是视为已提供劳动,因而仍然享有工资请求权,这种情况下的工资是“拟制工资”。该“拟制工资”与劳动者提供劳动的过程以及用人单位的管理存在密切关系,须满足对价性。符合对价性的工资包括绩效工资、与工作有关的奖金、补贴、津贴、加班工资等内容。违法解雇期间劳动者所获得的工资能否涵盖以上对价性的工资? 此涉及确定工资基数的最后一个因素,即工资基数必须是经常性给付。经常性给付标准在我国台湾地区还存在争议,但是通说将对价性作为主要判断标准,而将经常性给付作为辅助判断标准。如何判断经常性? 司法实践中存在很大分歧,由于对价性的工资与劳动者的所提供的劳动给付的质与量存在关联性,而违法解雇的劳动者并未实际提供劳动,因此,司法实践中,劳动者通常很难获得奖金、津贴等对价性的工资。但是也存在例外,比如在北京阳光谷地科技发展有限公司与李颖劳动争议案中,劳动者均获得了违法解雇期间的绩效奖金与年终奖金,究其原因,主要在于其绩效奖金为每月固定值,只是按季度发放,而对于绩效奖金与年终奖金的计算规则,用人单位存在举证不能的情况。
此外,由于不同劳动者的工资具有个体差异性,因此作为扣减基础工资基数应该是劳动者的个人工资,而非某地区的平均工资。但是,如前文所述,立法与司法实践中均存在按照某地区的最低工资、某地区平均工资、某地区平均工资的三倍标准进行计算的情况,这明显不合理。
(二) 中间收入的扣除
劳动者在受到违法解雇的情况下,失去了唯一的生活来源,为了维持生计可能会向他处提供劳动。因而,在违法解雇期间劳动者可能还会有其他收入,对于该收入是否应该从工资基数中予以扣减? 当前对于上述扣减存在,存在众多争议,有的学者认为,劳动者仍然享有违法解雇期间的工资请求权,但是如果在违法解雇期间在他处工作,则应该将在他处工作的收入予以扣除,因为这属于不当得利,在规范意义上是损益相抵原则的体现。
也有学者认为不应当抵扣,认为这明显不符合不当得利的范畴,因为劳动者在他处获得的收入与违法解雇之间并不存在相当因果关系,因而不属于不当得利,不应当扣除。此外劳动者遭到违法解雇之后,其维持生计的来源受到威胁,为了尽快找到糊口之资,其找到的工作很可能不如原来的工作,因此,如果扣除这部分收入则限制用人单位违法解雇的功能明显降低,对劳动者明显不利。还有的学者认为劳动者在他处工作所获收入应该予以部分扣除,以平衡劳资双方之间的利益,同时劳动者最终所得工资必须要达到一定的标准以保障劳动者的生活。
如前述可知,在债务人不具有劳动能力或意愿时,债权人的归责事由与履行不能之间的因果关系被切断,因而不成立可归责于债权人的给付不能,而且也不成立至安全人迟延,相应地债务人不享有对待给付请求权。因此,从风险负担的角度出发,在违法解雇中,劳动者如果不具有劳动能力或意愿,比如在他处提供劳动,则不享有工资给付请求权。此为违法解雇期间工资扣除之理论基础。无论是扣除肯定说、扣除否定说,抑或部分扣除说,均试图通过发展各自的理论,以平衡用人单位与劳动者之间的利益。我国台湾地区“民法”的扣减规定与《德国民法典》第 615 条扣减规定相似,均认为应当对不提供劳动所节省的费用、在他处的提供劳动所得的收入、怠于取得的利益等三项内容进行扣除。这些规定的目的是让合同的履行恢复到解雇没有发生的状态,以平衡雇主与雇员之间的利益关系。在违法解雇的情形下,劳动者没有提供劳动,却仍可获得违法解雇期间的工资,这表明在分配正义方面,法律已经对用人单位与劳动者之间的利益进行了衡量,倾斜保护劳动者的利益。在违法解雇情形下,如果劳动者可以同时获得于他处另服劳务而取得收入与违法解雇期间的工资,则有违双方之间的利益平衡。考虑到劳动关系的特殊性,《德国解雇保护法》第 11 条又对扣除的类别进行了收缩,对于劳动者在违法解雇期间因不提供劳动所节省的费用,不再予以扣除。
相对于《德国民法典》第 615 条的扣减规定,《德国解雇保护法》第 11 条对扣除种类的限缩进一步保护了劳动者的利益。与上述规定相类似,根据日本的风险负担理论处理违法解雇期间劳动者的工资问题,也需要进行中间收入的扣除。但是,根据《日本劳动基准法》第 26 条,在扣除中间收入之后,劳动者在违法解雇期间的工资不低于个人平均工资的 60% 。鉴于劳动关系中劳动者的弱势地位,《日本劳动基准法》对《日本民法》第 536 条进行了进一步的修正,对中间收入的扣除设置了底线。该规定以民法风险负担理论为基础,作出了更有利于劳动者的规定,是分配正义的重要体现。
在中间收入扣除方面,《日本劳动基准法》第 26 条设置扣除底线的方法值得借鉴。一方面,没有脱离原有的民法理论基础,同时以公法方式介入,通过设置扣除底线保障劳动者的生活,对用人单位与劳动者之间的利益做出了进一步的平衡,有利于保护劳动者的利益。
考察德国、日本以及我国台湾地区的相关立法,扣减的中间收入主要包括三项,分别是劳动者在违法解雇期间因不提供劳动所节省的费用、在他处提供劳动所获得的收入、怠于取得的利益。第一,对于在违法解雇期间不提供劳动所节省的费用,比如交通费、伙食费等。
如果用人单位在违法解雇前所发放的工资包括这些补贴费用,则这些费用的实质是用人单位的恩惠性给付。但是,如同前文所述,工资基数不包括这些补贴费用,因此不应当予以扣减。而且,《德国解雇保护法》对于劳动者在违法解雇期间不提供劳动所减省的费用也未予以扣除,这进一步印证了这部分费用不予以扣除的观点。第二,对于劳动者在他处的提供劳动所得的收入,其扣除的方法存在两种: 一种是总额扣除法,即将劳动者于他处劳动所得的收入从违法解雇期间的工资中予以扣除,这种方法虽然通常适用于只能查明在他处获得劳动收入总额的情形,但是在司法实践中该方法非常普遍; 一种是同期扣除法,对于劳动者在他处提供给劳动的时间不予计算工资,只计算劳动者没有在他处劳动期间内的工资。第二种计算方法符合风险负担之法理,而且通常认为这种方式更简便且有利于劳动者。第三,对于怠于取得的利益,可分为已经向他处提供劳动应该得到报酬但是却故意不获得报酬以及他处有提供劳动的机会但是故意不劳动的情形; 对于前者可以做相应扣除,但是对于后者是否可以扣除,则存在较大争议。通常情况下,违法解雇期间虽然有劳动机会,但是劳动者并没有必须接受该劳动机会提供劳动的义务,因此难以将这部分视为怠于取得的利益而进行扣除。但是需要指出的是,如果前雇主提出继续雇佣,而雇员拒绝接受该工作,则构成怠于取得之利益。司法实践中,对于怠于取得的利益,雇主承担举证责任,但是其取证非常困难,因而该部分利益难以扣减。

四、违法解雇期间劳动者工资保障制度之完善
基于违法解雇期间劳动者所得性质与范围之论述,为保障违法解雇期间劳动者的工资,应对我国相关法律进行完善,尤其是在民法典编纂背景下,着力构建保障劳动者违法解雇期间工资的体系化制度,以为司法实践提供指引。
第一,在将来民法典合同编的总则中设立对待给付风险转移的一般性规定。在解雇违法且劳动合同继续履行案件中,对于劳动者违法解雇期间的工资保障问题,当前我国劳动立法主要采取的是救济进路,适用债务不履行理论,劳动者享有工资损失赔偿请求权。这主要体现于我国《劳动法》第 98 条及部分地方规定,如《上海市企业工资支付办法》( 2016 修订) 第 23 条等。我国劳动立法采取救济进路与《合同法》履行障碍的立法模式不无关联。对于履行障碍的处理,我国《合同法》并没有对履行障碍的原因进行区分,而统一采用违约责任进行处理。而且,《合同法》并没有以双务合同为基础进行构建,仅从一方当事人的角度处理问题,忽视了对待给付问题的处理。尤其是在处理债权人具有归责事由的履行不能问题时,由于缺少立法指引,司法实践通常通过损害赔偿酌情认定对待给付的内容。如果对待给付涉及金钱时,该损害赔偿的数额通常少于原对待给付的数额,我国相关劳动立法也存在相似的问题。在解雇违法且劳动合同继续履行的案件中,法院判决劳动合同继续履行,但是对于工资风险的处理通常与普通合同无异,通过认定用人单位与劳动者的双方过错,酌情认定劳动者部分工资。当前《合同法》采取救济进路并没有妥善处理债务人的对待给付问题,因此,建议未来民法典合同编设立对待给付风险转移之规定。
设立对待给付风险转移的一般规则,首先,应该明确在债权人具有归责事由的履行不能或者债权人迟延情形下,债权人无法定解除权。当前,我国《合同法》第 94 条规定了一般意义上的法定解除权,包括因客观原因履行不能与违约两种情形,其中因违约行为发生的解除不以当事人的归责事由为要件。因不可抗力之外的为其他原因所发生的履行不能问题,无论债务人是否有过失,均视为违约行为,合同目的不能实现,债权人当然可以解除合同。
但是在债权人具有归责事由的履行不能或者债权人迟延的情况下,债权人是否享有法定解除权? 如果在债的履行过程中对于债的不履行债务人不存在归责事由,债权人是否享有解除权则需要考虑债权人是否要对债务不履行负责; 对于债的不履行,如果债权人存在归责事由或者存在雇主受领迟延的情形,则债权人没有解除权。因此,在债权人具有归责事由或者受领迟延的情形下,债权人没有解除合同的权利。其次,区分履行障碍的不同形态,并对债权人具有归责事由的履行不能以及债权人迟延问题,设立对待给付风险转移的一般性规定,即在债权人具有归责事由的履行不能以及债权人迟延的情形下,对待给付风险由债务人转移至债权人,债务人仍然享有对待给付请求权。再次,明确区分债权人具有归责事由的履行不能与债权人迟延。由前述可知,一般情况下,债权人具有归责事由的履行不能与债权人迟延在成立要件方面存在差异,债权人具有归责事由的履行不能之成立以债权人具有可归责性为要件,而债权人迟延不以债权人具有可归责性为要件。在一般情形下,债权人迟延制度更有利于保护债务人。
第二,在合同编分则的有名合同中,尤其是在雇佣合同中根据不同情况设立具体的对待给付风险转移规则。关于对待给付风险问题的处理,虽然《合同法》总则缺少一般性的规定,但是,《合同法》分则第 295 条对客运合同的规定、第 359 条对技术咨询合同及第 362 条对技术服务合同的规定等,均体现了因债权人具有归责事由或者债权人迟延而给付不能时,对待给付风险由债务人转移至债权人。《合同法》第 295 条规定,“旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的,应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的,承运人可以不退票款,并不再承担运输义务。”客运合同具有定期行为的属性,合同履行的时间对于合同目的的实现至关重要,如果未按照规定期限履行合同,则成立履行不能。在客运合同中,旅客错过客运班次成立受领迟延,如果旅客未在规定时间内办理退票手续,则由旅客承担对待给付( 票价) 风险。此外,《合同法》第 359 条、第 362 条规定,对于技术合同受托人提供的给付,委托人如果拒绝受领或者有可归责事由,则委托人承担对待给付风险,受托人仍然享有报酬给付请求权。
雇佣合同属于既具有绝对定期行为的性质,同时又是涉行为类之债( die Schuldverhaltnisse über Tatigkeiten)。涉行为类之债在合同的履行过程中通常需要债权人提供必要的场所与条件,如果债权人拒绝受领或者不提供必要的设施,则债务人无法履行合同。在此情形下,为了平衡双方之间的利益,则必须让债务人处于如同合同被履行的状态,由债权人承担对待给付风险。由于我国当前没有设立雇佣合同,对待给付风险转移理论在雇佣合同中的适用则无从谈起。虽然我国《合同法》没有设立雇佣合同这一有名合同,而且司法实践中也多
提劳务合同,但是雇佣合同与劳动合同之间的密切关联性不应被抹灭,在将来我国民法典合同编中设立雇佣合同的观点也受到学者的认可。作为劳动合同法与民法沟通的桥梁,在雇佣合同的设立中,则应该对雇佣合同对待给付风险进行合理分配。
关于雇佣合同中对待给付风险的转移,应该设立债权人迟延制度还是债权人具有归责事由情形下的对待给付风险转移? 虽然在解雇违法且嗣后劳动合同继续履行的案件中,两项理论的法律效果差别不大,但是,在一般情形下,债权人迟延制度不考虑债权人是否具有归责事由,而债权人具有归责事由的履行不能以债权人有归责事由为前提。比如在甲雇佣乙于某日内对其授课,但是甲于授课前一天突发疾病,入院治疗,无法参加课程学习,而乙无法完成授课工作。虽然雇主甲生病导致雇员乙无法完成授课工作,但是甲对此不具有归责事由。此时,只能成立债权人迟延,而无法成立债权人具有归责事由的履行不能。因此,在对待给付风险转移理论中,相较于债权人具有归责事由的履行不能,依据受领迟延理论,更有利于保护雇员。对于雇主迟延期间雇员报酬的确定,还应考虑相关内容的扣除,具体可参考《德国民法典》第 615 条及我国台湾地区“民法”第 487 条的扣除内容,对雇员不提供劳务所减省的费用、转向他处提供劳务所得的报酬、故意怠于取得的利益进行相应扣除,以平衡雇主与雇员之间的利益。
第三,修改《劳动合同法》第 48 条,规定在解雇违法且劳动合同继续履行的案件中,劳动者享有工资给付请求权; 同时,具体规定相应的扣减内容。虽然我国《劳动合同法》第 48 条未规定劳动合同继续履行之后,劳动者享有违法解雇期间的工资给付请求权,但是,部分地方性法规或文件对此予以明确,直接规定用人单位应当支付劳动者违法解雇期间的工资,比如《广东省工资支付条例》第 29 条规定,“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的,应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资。”这些地方性法规或文件并未以救济路径即损害赔偿责任来保障劳动者违法解雇期间的工资,而是直接规定用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效情形时的对待给付风险( 工资) 由用人单位承担,堪称允当。以前述合同编分则雇佣合同中债权人迟延制度为基础,建议《劳动合同法》第 48 条作如下修改,在“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行”之后,增加“并支付劳动者违法解雇期间的工资”。如此,则可与合同编中雇佣合同的相关规定在理论上一脉相承。
对于违法解雇期间工资的基数与范围,如前文所述,工资基数应该满足保障性、对价性以及经常给付性三个特点,应该为劳动者正常工作时的个人工资,具体做法可参考劳动者前十二个月的平均工资; 对于违法解雇期间收入扣减问题,则应该秉持雇佣关系利益衡量原则,对扣除内容及比例进行限定,具体可参考《德国解雇保护法》第 11 条、《日本劳动基准法》第 26 条的规定,以达到倾斜保护劳动者的目的。由此,则可建立起劳动者违法解雇期间工资请求权的体系化规定。

结语
工资作为劳动者维持生活的主要来源,其对劳动者的生存权具有至关重要的作用。在违法解雇的情况下,由于雇主滥用解雇权迫使劳动者失去了维持生计的途径,无法提供劳动。但是基于对待给付风险转移理论,劳动者仍然享有违法解雇期间的工资请求权,而且无需事后补服劳动。为了平衡雇佣关系中雇主与雇员之间的利益,将雇佣关系恢复到雇佣合同正常履行的状态,则须对违法解雇期间的工资根据不同情况进行相应扣减,以尽可能实现实质正义。

作者简介: 喻术红,武汉大学法学院教授,武汉大学劳动与社会保障法研究中心主任;程凌,武汉大学法学院经济法博士研究生,德国法兰克福大学联合培养博士研究生。

版权声明: 《河北法学》2019年第12期