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国企高管自定薪酬的局限性及其法律规制

王红云,王彦明    2019-11-20  浏览量:77

摘要: 近年来,国企高管自定薪酬引发的高管超额薪酬问题备受社会关注,其不仅影响到普罗大众对分配公平的感受,而且也影响到国有资产的保值增值。为此,国家不断深化国企负责人薪酬制度改革,采取了一系列“限薪”措施,虽取得了一定成效,但管窥国有控股上市公司的高管薪酬仍可发现,国企高管自定薪酬的问题依然存在。面对当前对国企高管自定薪酬的规制路径尚存在高管薪酬决定和业绩考核机制失灵、薪酬标准不合理、薪酬信息披露不充分、薪酬追回制度不健全等弊端,可依据国企高管自定薪酬的相关理论,结合现行规制路径的不足,以阻断国企高管与所有者的利益冲突、压缩内部人控制的空间和强化对国企高管的监督为方向,通过事前防范和事后矫正两条路径,保障薪酬产生的合理性或矫正已产生的不合理薪酬,从而有效地解决国企高管自定薪酬问题。在设置相关法律规则时应注意平衡利益相关者的利益,避免在必要限度之外的介入。

关键词: 国企高管;自定薪酬;薪酬决定;业绩考核;薪酬标准;信息披露;薪酬追回

正文:

一、问题的提出
作为具有公共性的企业,国企高管的薪酬应当适度考虑国民对收入分配的公平偏好。[1]近年来屡屡出现的国企高管“天价薪酬”现象,在刺激普罗大众神经的同时,也影响其对分配公平的感受,而国企高管自定薪酬的现实危害性更大。首先,国企高管的薪酬是国企运营成本的一部分,高管自定不合理薪酬的直接后果便是增加了企业成本、减少了净利润,严重者属于国有资产的流失。其次,对国有控股上市公司来说,国企高管自定薪酬会损及其他非国有投资者的利益,降低投资者投资的积极性,增加国企寻求社会资本的成本。最后,为了攫取超额薪酬,国企高管可能会出现盈余管理甚至财务造假等行为,给公司治理带来风险。[2]可以说,国企高管的薪酬问题直接关系到国企改革过程中效率与公平目标的实现,关系到国有企业治理的效果,关系到国有资产的保值增值,对国企高管自定薪酬行为进行法律规制极具必要性和紧迫性。
党的十八届三中全会要求合理确定并严格规范国企高管的薪酬水平、职务待遇、职务消费、业务消费,国家也陆续出台了行政规章和规范性文件对国企高管薪酬进行规制,甚至通过“限薪令”对国企高管的薪酬划定了上限。一方面,国企改革的力度不断加大,出台的措施也在一定程度上起到了国企高管薪酬“限高”“降高”的效果,但这种以法律规范为辅,以行政规章为主的特有的国企行为规制模式[3]存在各规定之间衔接不畅、体系化欠缺之弊端,未能从根本上解决高管自定薪酬问题,亦无法确保国企高管薪酬的合理性;另一方面,一味地限制国企高管的薪酬,又可能导致高管人才的流失,对企业的经营效益造成影响。[4]
那么,如何设置法律规则才能有效避免或矫正国企高管自定薪酬?相应的法律规则应当如何平衡国企、高管、股东和其他利益相关者之间的利益?法律在规制国企高管自定薪酬方面的限度又在何处?厘清这些问题是解决国企高管薪酬问题的根本路径。梳理既有的理论研究成果,学者对国企高管薪酬法律规制的方案主要包括如下方面:(1)建立独立的薪酬委员会制度、出资人代表薪酬审查决定制度和薪酬追回制度的建议;[5](2)国企高管薪酬规制市场化路径、政府规制路径、自我规制路径具有缺陷,应引入程序规制方法予以弥补;[6](3)从对国企高管进行法律程序规制角度提出了重新定位薪酬制定机关、保障利益相关者的参与和交涉、完善救济与责任机制等具体建议;[7](4)对国企高管的选择制度、薪酬考核制度、薪酬监督制度以及身份性质等方面的缺陷作出考察分析;[8](5)在剖析国企高管不合理薪酬原因的基础上,提出了对国企进行分类规制、提高国企上缴利润比例、完善信息披露制度等合理化路径;[9](6)基于对国有控股上市公司高管薪酬控制制度缺陷的分析,提出了减少对高管薪酬的行政控制、对不合理高管薪酬进行司法矫治的完善措施。[10]由于这些举措均在《中央管理企业负责人薪酬制度改革方案》和《中央企业负责人经营业绩考核办法》出台之前,所以与当前对国企高管限薪并实行分类分级管理的要求契合度不高,提出的建议不够具体且针对性不强,尤其是对不同类型国企高管的薪酬标准和薪酬合理性的司法审查方面尚缺乏具体研究的文献。鉴于此,本文尝试在实证分析近年来部分国有控股上市公司高管薪酬状况的基础上,对国企高管自定薪酬的法律规制作更进一步的研究。

二、国企高管自定薪酬的理论基础
根据西方经济学中的人性假设理论,作为经济人,“每个人都希望以尽可能少的牺牲取得更多的财富。”[11]国企之所以出现高管自定薪酬现象,根源即在于国企高管存在获取更多薪酬的内在动因,而现行国有企业制度并不能使高管在追求更多薪酬的过程中付出更大的牺牲(比如,遭遇敌意收购或在代理权争夺中失利),国企高管具有获取超额薪酬的空间和可能。
(一)两权分离导致国企高管与所有者之间存在利益冲突
在公司出现之初,出资人直接负责公司的经营管理,公司所有权与经营权一致,其内部几乎不存在利益冲突。后随公司制度的发展,尤其是股份公司的出现,出资人呈现出多元化、分散化的特征,公司规模也逐步扩大。为了解决所有者经营能力有限的问题,公司经营权逐步从所有权中分离出来,从出资人手中转移到了职业经理人手中,[12]作为公司经营事务决策者的职业经理人逐渐成为公司的控制者,并与作为决策结果承担者的出资人之间产生分化。所有权与经营权的分离是现代公司的重要特征,曾一度被认为是维持公司生命力的秘诀所在。[13]但如果我们假定对个人收益的追求是激励职业经理人的主要动力,那么职业经理人的利益往往是有别于甚至完全对立于所有者利益的,[14]其为了追求个人利益的最大化,可能会在决策时将个人利益置于公司利益之上,甚至将公司的利益转移至自己手中,由此滋生公司经营者与所有者之间的利益冲突。具体到公司高管的薪酬上,即表现为高管利用自己对公司的控制权或对大股东、董事的影响力,引导公司制定有利于高管的薪酬方案,进而从公司获取不合理的薪酬。
就我国国企而言,全体人民是主要所有者,国资委是代表国家、政府和全体人民履行出资人职责的机构。在国企改革之前,国资委既履行出资人职责,又实际影响着企业的经营,企业所有权与经营权未能完全分离。随着国企改革的推进,国资委逐渐从企业经营管理层面退出,国企的所有权与经营权逐渐分离。2015年中共中央、国务院出台《关于深化国有企业改革的指导意见》,明确规定国资委要将职能从“管企业”转变为“管资本”,在更大程度上促进了所有权与经营权的分离。[15]与此同时,国企高管与作为出资人的全体人民以及作为履行出资人职责的国资委之间的利益冲突也日益凸显,国企高管自定薪酬问题的本质即是基于国有企业所有权和经营权分离的基本构造之上利益冲突的一种形式。[16]
(二)国企所有者缺位导致“内部人控制”现象严重
在一般的公司中,所有权与经营权的分离形成了所有者(股东)与经营者(高管)的委托代理关系,而由于“经理革命”等现象的存在,高管薪酬决策机制作为解决所有者与经营者之间代理成本的工具存在被滥用之可能。[17]为了避免公司高管在个人利益与公司利益发生冲突时选择最大化个人利益,作为委托人的所有者有充分的动力及足够的能力对高管的行为进行监督,抑制高管的道德风险和机会主义行为,具体到高管的薪酬问题上,公司所有者应能充分发挥自己的话语权,对不合理的高管薪酬说“不”,公司高管自定薪酬问题一般也能通过股东会(股东大会)及其对董事会的影响得以矫正。
但在我国国企中,委托代理关系的链条为“全民初始所有者→国家(前端代理所有者)→政府(中端代理所有者)→国资委(末端代理所有者)→企业高管(代理经营者)”,[18]多层的委托代理关系同时意味着多层的监督关系,在此过程中所有者的监督效力层层递减,监督成本逐级提高。首先,作为初始所有者的全体人民由于人数众多、构成复杂,无法作为一个整体实际行使其所有权,而由于构成全体人民的每个公民对国有企业不直接享有剩余索取权,其既无动力也无能力对国企高管进行监督和控制。其次,作为前端和中端代理所有者的国家和政府需要统筹调控国家的经济社会发展,承担着纷繁复杂的职能,也不可能直接履行出资人职责,对国企高管的行为进行监督和控制。最后,作为末端代理所有者的国资委虽然负有代表政府对国企运营进行监督之职责,但因其并不是真正的所有者,故履行职责的积极性和勤勉度难免会打折扣。国企所有者缺位的后果导致了企业“内部人控制”现象严重,股东会(股东大会)和董事会难以在高管的意志之外形成独立的决议,进而出现国企高管自定薪酬的问题,且一般不能得以矫正。
(三)信息不对称弱化了对国企高管薪酬进行监督的有效性
根据管理层权力理论,企业是一个由经营者、一般员工、股东、供应商、征税人、债权人组成的联合体,企业高管在联合体中具有最重要的地位,拥有经营决策权。[19]一方面,他们掌握着企业的各种内部信息,但因其缺乏向股东、监事、独立董事等监督主体提供全面信息的激励,造成了监督主体与高管之间的信息不对称,影响到监督的有效性,导致高管具有自定薪酬的机会;另一方面,他们还可以将寻求不合理薪酬的行为隐藏于其对企业的经营管理权之中。[20]此外,在经理、副经理、财务负责人等高管的薪酬问题上,也存在董事会被俘获而无法有效代表股东利益之情形。
就我国国企而言,信息不对称问题并不亚于一般公司,甚至比一般公司更为严重。特别是在国企所有者缺位,且在监事、独立董事等监督者独立性不强的情况下,国企高管的权力过大,内部监督缺乏有效性,以至于其能在很大程度上决定自己的薪酬。即使受到媒体及国资委的监督,高管也可利用自己的信息优势,通过绩效薪酬复杂化来规避监管,为自己制定较高的在职以及退休后的福利来获取高额回报。[21]

三、国企高管自定薪酬的现实检讨
国企高管薪酬制度改革是国企改革的应有之义,也是重要一环。自国企改革推进以来,国家针对国企高管的薪酬问题已经出台了一系列文件,初步形成了符合我国国企实际情况的高管薪酬制度。但是,国企高管薪酬的现状显示薪酬不合理的情形依旧大量存在,其背后的主要原因就在于现行国企高管薪酬规制措施未能有效解决国企高管自定薪酬问题。
(一)国企高管薪酬的现况
国有控股上市公司是国企中最为典型的一类,本文试对326家2014年之前上市的中央国有控股公司(剔除了个别数据不全的公司)2015年至2017年的高管薪酬增长情况、高管薪酬与公司经营业绩之间的相关性、高管薪酬与职工平均工资之间的关系、高管薪酬结构以及截至2018年年底股权激励措施在国有控股上市公司的实施情况作出分析,其中经营业绩选取了营业收入和净利润两个指标,高管薪酬选取了高管最高薪酬、前三名高管的平均薪酬和高管平均薪酬三个指标(数据来源于两部分:一是国泰安数据库上市公司公开披露的数据;二是上市公司年报中查找的数据)。经分析显示,近年来国有控股上市公司的高管薪酬呈现出如下特点。
1.相当一部分企业高管薪酬增幅超过经营业绩增幅
在326家样本企业中,2016年和2017年分别有110家和95家企业存在高管平均薪酬增幅同时超过营业收入和净利润增幅的情况。2016年有77家企业营业收入和净利润均有所下降,这些家企业中有44家高管平均薪酬仍然有所增加;2017年有41家企业营业收入和净利润均有所下降,这些家企业中有26家高管平均薪酬仍然有所增加(参见表1)。上述信息说明国企中存在高管薪酬与经营业绩缺乏相关性的情形,尤其是从高管最高薪酬和前三名高管的平均薪酬看,表现得更明显,比如,北方华锦化学工业股份有限公司2016年的营业收入和净利润分别下降5.84%和49.03%,而高管最高薪酬和前三名高管的平均薪酬却分别增长104.86%和108.94%,显示出二者之间缺乏相关性,2017年该企业的营业收入和净利润分别增长15.84%和4.86%,高管最高薪酬和前三名高管的平均薪酬则分别增长26.01%和26.06%,高于营业收入和净利润的增幅,这种增长是否具有合理性存在疑问。
表1中央国有控股上市公司高管平均薪酬与经营业绩升降情况(略)
2.相当一部分企业的高管薪酬与职工平均工资差距较大
从高管平均薪酬与职工平均工资的比值上看,在326家样本企业中,2015年至2017年高管平均薪酬高于职工平均工资8倍的分别有13家、8家和9家,高管最高薪酬大于职工平均工资8倍的分别有130家、112家和108家,其中有的远高于职工平均工资的8倍,比如,2017年保利房地产(集团)股份有限公司高管平均薪酬为144.8万元,是职工平均工资的12.4倍,其高管最高薪酬达到了367万元,是职工平均工资的31.6倍。从高管平均薪酬增幅与职工平均工资增幅的差值上看,2016年和2017年高管平均薪酬增幅高于职工平均工资增幅10个百分点以上的分别有115家和108家,高管平均薪酬增长而职工平均工资下降的为45家。上述数据反映出国有控股上市公司内部仍存在收入差距较大的情形,有的职工平均工资与高管薪酬的差距仍在不断扩大,公平性存在疑问。
3.相当一部分企业的高管薪酬结构中缺乏中长期激励
根据《中央企业负责人薪酬管理暂行办法》和《中央管理企业负责人薪酬制度改革方案》等文件的规定,国企高管薪酬应由基薪、绩效薪金和中长期激励三部分构成,国有资产监督管理委员会制定了《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》,明确提出在国有控股上市公司实施股权激励制度,但截至2018年年底,只有约150家国有控股上市公司公告了股权激励方案,仅占所有国有控股上市公司(共约1040家)的14.4%,其余国有控股上市公司的薪酬结构主要为“基薪+绩效年薪”或“基薪+绩效年薪+津贴”,缺乏中长期的激励措施,与2500余家民营上市公司中约1400家实施了股权激励(占比达到56%)的情况相比,国有控股上市公司实施股权激励的覆盖率依然偏低,反映出大部分国企还未对薪酬结构进行大幅改革,高管薪酬的激励性仍显不足,基于高管往往倾向于选择较为稳定的薪酬方案,这一情形也可从侧面体现出高管在薪酬方案制定方面的强大影响力。
4.中长期激励措施对企业绩效的影响尚未充分显现
150家国有控股上市公司共公告了201份股权激励方案,其中在121份已授予的方案中,13份已公告停止实施,41份等待期/锁定期未满,6份未公告行权/解锁情况,61份公告了行权/解锁情况。其中44份未有业绩不达标不能行权/解锁的情况,9份公告因业绩不达标全部未能行权/解锁,其余8份公告因业绩不达标部分未能行权/解锁。剔除41份等待期/锁定期未满的方案,可完全行权/解锁的方案仅占55%,显示出股权激励方案的实施效果整体上还不理想。从实践情况看,近年来国有控股上市公司股权激励方案设置的灵活性及实施的成功率均有所上升,但与民营企业相比,仍存在审批时间较长、限制较多等问题,国有控股上市公司企业实施股权激励的积极性以及对国有企业绩效的影响仍不显著,股票期权、限制性股票等中长期激励措施的激励作用有待进一步发挥。
(二)现行国企高管薪酬规制措施的不足
从国企高管薪酬现况可知,虽然国家采取的限薪措施起到了一定作用,但在解决国企高管自定薪酬问题方面仍存在局限性,这主要归因于对国企高管薪酬进行规制的相关制度尚不完善。
1.国企高管薪酬决定的机制失灵
当前我国国企高管包括政府任命或建议任命的和面向社会公开招聘的两种。经梳理《公司法》《企业国有资产法》《中央企业负责人薪酬管理暂行办法》《关于进一步规范中央企业负责人薪酬管理的指导意见》《中央管理企业负责人薪酬制度改革方案》等规定可知,目前国企高管的决定机制分别为:(1)国有独资企业的高管、国有独资公司的董事由政府任命,国资委负责确定其薪酬标准,审核其年度薪酬方案,并对法定代表人的年度薪酬方案予以批复;(2)国有控股公司的董事由政府建议任命,国有股权代表可对其薪酬提出调控意见,并由股东会或股东大会审议决定;(3)国有控股公司的经理、副经理、财务负责人等高管中由政府建议任命的,国有股权代表可对该部分高管薪酬提出调控意见,并经董事会审议决定;(4)面向社会公开招聘的高管薪酬可根据市场价位由双方协商确定,并经董事会审议决定。另外,根据《上市公司治理准则》,国有控股上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议设立薪酬与考核委员会,负责研究和审查董事、高级管理人员的薪酬政策与方案,研究董事与经理人员考核的标准,进行考核并提出建议;委员会中独立董事应占多数并担任召集人。
从上述规定可以看出,国企高管薪酬方案的制定权主要在董事会,但由于董事同时担任企业总经理、副总经理等职务的情况并不鲜见(如前文提及的北方华锦化学工业股份有限公司即是董事长兼任总经理),导致实践中国企高管的薪酬往往是自己说了算。虽然根据规定,国资委对政府任命和建议任命的国企高管薪酬具有较大的话语权,但因其对每个国企的具体情况了解不够,对薪酬方案的合理性往往难以判断,也缺乏进行深入研究的动力和精力,导致话语权往往只是形式上的。加之国资委任命或建议任命的高管往往与国资委人员具有较为密切的联系,有可能形成利益输送链条,故此,除非国企高管的薪酬方案明显不合理外,国资委一般不会否决方案。此外,国有控股公司的国有股权代表虽然可以对高管薪酬提出调控意见,但不少国有股权代表本身也在公司中担任董事,与其他高管在薪酬问题上属于利益共同体,一般不会对高管的过高薪酬提出调控意见。由于国有控股上市公司的薪酬委员会下设于董事会,故其独立性较差,且在行使定薪权利时容易陷入决策流于形式、缺乏实质作用的尴尬局面,在防范国企高管自定薪酬问题方面发挥的作用有限。
2.国企高管经营业绩考核的制度不完善
在国企高管经营业绩考核方面,2015年中共中央、国务院印发了《关于深化国有企业改革的指导意见》,提出将国有企业划分为商业类和公益类,并实行分类改革、分类发展、分类监管、分类定责、分类考核。在此基础上,2016年国资委出台了《中央企业负责人经营业绩考核办法》,规定对主业处于充分竞争行业和领域的商业类国企(以下简称竞争类国企),重点考核企业经济效益、资本回报水平和市场竞争能力;对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务的商业类国企(以下简称功能类国企),在保证合理回报和国有资本保值增值的基础上,加强对服务国家战略、保障国家安全和国民经济运行、发展前瞻性战略性产业以及完成重大专项任务情况的考核;对公益类国企,把社会效益放在首位,重点考核产品服务质量、成本控制、营运效率和保障能力。董事会应制订、完善企业内部的经营业绩考核办法,报国资委备案;国资委对企业负责人考核目标的完成情况进行考核,形成考核与奖惩意见。部分地区也出台规定提出对省管、市管国企进行分类考核。
应当说,对国企进行分类改革、分类考核表明国家已开始从“功能主义”角度理解国企的性质,[22]是国企改革的一项重大进展,对实现国企改革的目标意义重大,也为合理确定国企高管的薪酬奠定了基础。但仍应看到,相关制度尚不完善。首先,由于国企高管经营业绩考核办法通常是在高管的参与下制定的,所以考核办法本身缺乏公正性、客观性。[23]其次,由于经营业绩考核办法的制定权在董事会,而董事会制定的考核办法往往对董事和其他高管有利,且考核办法只需向国资委备案,无需国资委审核。最后,与国企高管薪酬决定机制一样,由于考核主要由国资委(具体来说是国资委业绩考核领导小组)依据经审核的企业财务决算报告和经审査的统计数据,结合企业提供的经营业绩总结分析报告,并听取监事会意见后进行考核,但由于国企存在“内部人控制”问题,监事会的独立性、权威性不足,而国资委作为国企委托代理中的一个环节,与企业的经营业绩无直接利益关联,缺乏对企业提供的经营业绩总结分析报告进行深入研究的动力和精力,难以获取企业真实的经营业绩信息,故此实践中对国企高管的考核往往流于形式,在很大程度上是高管自己考核自己。
3.国企高管薪酬的标准不合理
当前国企高管的薪酬标准主要规定在《中央企业负责人薪酬管理暂行办法》和《中央管理企业负责人薪酬制度改革方案》等文件中。根据规定,列入中央和国资委管理权限范围内的企业负责人薪酬由基薪、绩效薪金和中长期激励收入三部分构成,其中绩效薪金与经营业绩考核结果挂钩,60%在年度考核结束后当期兑现,其余40%延期兑现,延期兑现收入与企业负责人任期资产经营考核结果挂钩;基本年薪为上年度央企在岗职工年平均工资的2倍,绩效年薪不超过基本年薪的2倍,任期激励收入则不超过年薪总水平的30%。有25个省份也出台了改革方案,对省属国企负责人的薪酬进行限制,大多数地区都将负责人的基本年薪限制在企业职工平均工资的2倍以内,将包括基本年薪、绩效年薪和任期激励收入在内的收入限制在8倍以内。根据上海荣正投资咨询有限公司发布的《中国企业家价值报告(2017)》,受上述规定影响,2016年国资委上市央企和地方上市国企高管薪酬已由原先高于民营控股上市公司变为与之持平,但非国资委上市央企(比如,由原银监会、原保监会、证监会管理的央企)未有明显表现;国资委上市央企、地方上市国企高管各职位平均年薪增长率明显低于民营控股上市公司,但国资委上市央企董事长平均年薪增长率较高,达到35.61%。
虽然从实施情况看,上述规定在纠正政府任命或建议任命的国企高管的薪酬偏高、调整和优化薪酬结构等方面具有一定的效果,但这种“一刀切”的方式也存在不可忽视的缺陷。首先,上述规定的主要目的偏向于限制国企高管薪酬,而并未充分考虑薪酬的合理性问题,对部分国企可能会产生降低对高管的激励进而影响企业效益的负面作用。[24]其次,具有行政级别的企业高管除具有“高管”的身份外,还具有行政“高官”的身份,而根据上述标准确定的国企高管薪酬仍远高于政府公务员,其事实上仍享有“高管”和“高官”双重待遇。最后,公益类国企、功能类国企与竞争类国企高管工作职责区别较大,三类国企高管的薪酬与企业经营业绩之间的相关性程度也存在差异,而上述规定未对三者的薪酬作出区别规定。
4.国企高管薪酬的披露不充分
目前对国企高管薪酬披露作出规定的主要法律法规和文件有《上市公司信息披露管理办法》《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》《上市公司股权激励管理办法》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2015年修订)》和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式(2017年修订)》。根据上述规定,国有控股上市公司应当在披露的年度报告中记载董事、监事、高级管理人员的任职情况、持股变动情况、年度报酬情况(包括报酬的决策程序、报酬确定依据以及实际支付情况),披露每一位现任及报告期内离任董事、监事和高级管理人员在报告期内从公司获得的税前报酬总额(包括基本工资、奖金、津贴、补贴、职工福利费和各项保险费、公积金、年金以及以其他形式从公司获得的报酬)及其全体合计金额,并说明是否在公司关联方获取报酬;应在招股说明书中以图表形式披露董事、监事、高级管理人员的基本情况及其兼职情况、薪酬情况;实施股权激励的应当公告董事会决议、股权激励计划草案、独立董事意见及监事会意见,并披露所设定指标的科学性和合理性。另外,近年来国资委每年均要求中央企业公开披露负责人年度薪酬。
由上可见,虽然国企高管薪酬披露机制已初步确立,但披露仍不够充分。首先,在披露的主体方面,目前只有国有控股上市公司高管薪酬的披露有法律明定,中央企业负责人薪酬信息披露系国资委通过下发通知提出要求,关于非上市国有企业高管薪酬的披露仍缺乏相应的法律法规。其次,在披露的内容方面,仅要求披露当年的薪酬情况,未要求披露当年薪酬与往年薪酬相比的增减情况,也未要求披露薪酬结构及每一部分的具体数额或对具体薪酬进行解释和说明。再次,在披露的形式方面,要求招股说明书中以图表形式披露,而对年度报告中的披露形式未作规定。实践中,绝大多数公司对高管薪酬的信息披露敷衍塞责、含糊其辞,没有达到应有的充分透明。此外,目前国企高管薪酬披露的范围仅限于货币性收入,虽然《关于规范中央企业负责人职务消费的指导意见》《关于合理确定并严格规范中央企业负责人履职待遇、业务支出的意见》等文件对国企高管职务消费,在公务用车、办公用房、培训等待遇,以及业务招待、国内差旅、因公临时出国(境)、通信等方面的支出进行了规范,但关于职务消费和隐性收入的披露仍欠缺相关规定。国企高管薪酬信息披露机制的不健全为国企高管自定薪酬、获取隐性收入提供了可乘之机,如已被追究刑事责任的前中石油董事长陈同海,一年的职务消费高达1500万元,其中很可能有相当一部分被用于个人支出。[25]
5.国企高管自定薪酬的矫正机制不健全
对高管自定薪酬的矫正主要有两种途径,一是通过司法介入对高管薪酬的合理性进行程序上或是实质上的审查,二是通过高管薪酬追回制度使高管将其获取的不合理薪酬返还公司。
在司法介入审查国企高管薪酬方面,我国《公司法》第22条关于通过司法程序撤销股东会或董事会决议的规定可以囊括司法对国企高管薪酬决议程序的审查,据此规定,若有关国企高管薪酬决议的形成在程序上存在股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的情形,股东可以再请求法院撤销相关决议。但是,目前尚无司法能否对国企高管薪酬进行审查、审查标准是什么、限度在哪里的相关法律法规,对国企高管薪酬的合理性进行实质性司法审查仍缺乏法律依据。
在国企高管薪酬追回方面,2010年原银监会发布的《商业银行稳健薪酬监管指引》就引入了高管薪酬追回制度,规定商业银行应制定绩效薪酬延期追索、扣回制度。2013年国务院批转了发展改革委等部门《关于深化收入分配制度改革的若干意见》,该意见提出要推广国企高管薪酬延期支付和追索扣回制度。《中央企业负责人经营业绩考核办法》进一步规定,企业违反有关法律法规规章虚报、瞒报财务状况或相关负责人因重大决策失误、重大责任事故等造成重大不良影响或者国有资产损失的,国资委给予降级或者扣分处理,并相应扣发或追索扣回相关负责人的绩效年薪或任期激励收入。另外,2016年发布的《上市公司股权激励管理办法》第68条规定,上市公司因信息披露文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,导致不符合授予权益或行使权益安排且已经行使权益的,所有激励对象应当返还已获授权益。[26]从以上规定可以看出,我国已初步建立起国企高管薪酬追回制度,为国企高管自定薪酬的矫正提供了路径,但仍不够健全。一方面,相应的规定不统一,文件的覆盖面不广,效力层级不高,强制力欠缺;另一方面,条文过于简单笼统,追回的主体、条件、范围等均不够明确,可操作性不强。而且,实践中国企高管薪酬追回的案例极为鲜见也印证这一制度尚未能发挥其对国企高管自定薪酬的矫正功能。

四、国企高管自定薪酬的事前规制
对国企高管自定薪酬进行法律规制的要义在于,通过制度的安排保障薪酬产生的合理性,或者矫正已产生的不合理薪酬,即应该包括事前防范和事后矫正两条路径。国企高管自定薪酬的规制涉及国企、高管、股东和其他利益相关者之间的利益,根据利益衡量的法理,法律应当在权衡冲突利益的基础上对它们进行取舍。基于前文对国企高管自定薪酬问题的理论分析和当前国企高管薪酬规制路径存在问题的考察,法律规制应当以阻断国企高管与所有者的利益冲突、压缩内部人控制的空间和强化对国企高管的监督为方向,从以下诸方面完善国企高管自定薪酬的防范措施。
(一)优化国企治理结构,变革国企高管薪酬决定和业绩考核机制
对国企高管自定薪酬行为进行规制有实体规制和程序规制两条路径,实体规制往往会过于束缚企业自治权,给企业的日常运行戴上沉重枷锁,相较而言,程序规制则能够较好地平衡国家权力干预与企业自治权的行使,[27]因此对国企高管自定薪酬问题应以程序规制为主。承前所述,国企高管自定薪酬的根源在于利益冲突,因此通过优化国企治理结构阻断高管与所有者的利益冲突是解决问题的关键,设置一个独立的薪酬决定和业绩考核主体是阻断利益冲突的主要路径,同时还应充分发挥国资委和其他股东在阻断利益冲突中的作用。
1.在国企中普遍成立具有独立性的薪酬委员会。高管薪酬的设计需要有一定的专业知识,并对具体情况有较为详细的了解,[28]高管的业绩考核亦是如此。为保障高管薪酬的合理性和考核的公正性,应当在立法中规定所有的国企都要设立薪酬委员会,负责国企高管薪酬和考核方案的制定。同时应从以下方面加强薪酬委员会的独立性:(1)在薪酬委员会的组成上,应在将外部董事制度改为独立董事制度的基础上,[29]规定薪酬委员会应当全部由独立董事组成,将非独立董事尤其是兼任高管的董事排除在薪酬委员会之外(;2)改变薪酬委员会下设于董事会的地位,规定薪酬委员会的成员和召集人直接由国资委或持有一定比例股权的股东提名,并经股东会(股东大会)审议,薪酬委员会直接向股东会(或股东大会)负责;(3)增强独立董事任职的独立性,进一步严格独立董事的任职条件,将在与企业有业务往来的机构任职的人士及其直系亲属或主要社会关系排除在独立董事之外,并将追溯期延长至3年,[30]同时建立专门的独立董事人才库并向社会公开,从中抽选国企的独立董事。
2.强化国资委对国有独资企业高管的薪酬审查职责。目前,虽然国资委对国有独资企业高管的薪酬具有一定的审核权限和职责,但实践中其履职情况并不理想,其中既有国资委自身精力有限的原因,也有督促和保障机制尚有欠缺的原因。因此,对国有独资企业,应规定其高管薪酬方案和经营业绩考核办法均由国资委审查,并将其履职方式具体化,以增强审查的有效性。具体而言,一方面应赋予国资委委托专业机构对薪酬水平等相关问题进行调查、对薪酬和考核方案进行评估的权利(薪酬委员会已委托专业机构进行调查、评估的除外),为履职提供保障;另一方面应规定国资委必须就高管薪酬与考核问题与相关行业主管部门召开联席会议,听取行业主管部门意见,这既是对国资委的一种督促,也能帮助其更好地履职。
3.增加非国有股东在国有控股公司高管薪酬方面的话语权。作为所有者,股东拥有对高管薪酬进行监督的激励,因此增加股东的话语权、发挥股东在薪酬制定中的舆论监督力量是解决高管自定薪酬问题的一个有效途径。[31]为增加股东在薪酬制定中的话语权,英国首创了股东咨询性投票制度(Say on Pay),在不改变公司治理框架之前提下,以不具约束力的股东大会决议的形式对高管薪酬方案进行投票,从而对董事会形成舆论压力,影响其对高管薪酬方案的制定。[32]这一制度已被许多欧美国家引用,在实践中也取得了良好的效果。[33]在国有控股企业中,虽然作为国有企业股东的全体人民及其代理所有者缺乏对高管薪酬进行监督的动力,但国有控股企业的非国有股东与一般股东一样拥有监督高管的动力,因此国有控股公司可借鉴上述制度,在高管薪酬问题上赋予非国有股东话语权,减少董事会在制定薪酬方案时的恣意,即规定董事会有义务将高管薪酬方案提交每年的股东会(股东大会)表决,并分别统计、公布国有股东和非国有股东的表决结果,只是表决结果对董事会不具有强制约束力。此外,根据现行《公司法》之规定,只有单独或合计持有公司3%以上股份的股东才可以就股东大会职权范围内的事项提出提案,而董事以外的高管薪酬问题不属于股东大会职权行使范围。在国有控股企业“一股独大”、单个非国有股东持股比例往往达不到3%的现状下,这一规定对非国有股东在高管薪酬问题上的话语权限制过大,因此笔者建议从立法上将高管的薪酬问题纳入股东可以提案的范围,并将股东提案的门槛降低为“单独或合计持有公司1%以上股份的股东”。
4.尊重国企高管的参与权。对国企高管自定薪酬问题进行规制并不意味薪酬制定过程中完全排除高管的参与。只有全面听取各利益相关者的意见,才能使高管薪酬方案趋于公平、合理,具有更强的可接受性。[34]因此,程序规制应以不剥夺国企高管的参与权为限,作为利益相关者,高管有权参与薪酬制定程序,向薪酬委员会充分表达意见,与薪酬委员会进行理性交涉。
(二)细化国企高管的薪酬标准,引导国企强化中长期激励措施
在内部人控制难以完全避免的情况下,在程序规制这一主要规制途径之外,还应以适当的实体规制作为补充,即通过细化国企高管的薪酬标准减少内部人操纵的空间,压缩高管在薪酬问题上的影响力和控制权,使高管薪酬保持在一个合理的范围之内。同时,通过法律的指引功能,引导国企强化中长期激励措施,以充分发挥出薪酬激励在促进国企治理水平优化、提升国企经营业绩方面的作用。不同类型的国企在职能上区别较大,[35]对高管的能力要求以及高管承担的相应工作职责亦有较大差别。《关于深化国有企业改革的指导意见》提出,对国企进行分类管理符合其现实情况,为了增强国企高管薪酬的合理性,也应根据该指导意见确定的三种国企类型分别确立不同的薪酬标准和薪酬结构,推进建立差异化的薪酬体系。同时,在法律规定各类国企的高管薪酬标准时,应当在满足社会公众的公平感、对国企高管进行激励和实现国企目标功能之间作出利益平衡。
1.竞争类国企。该类国企以实现国有资产增值为目标,需要充分参与市场竞争,为了激励高管努力提升企业经营业绩,应当在法律中确立其高管薪酬必须与经营业绩挂钩的原则,并在规定高管薪酬标准时保持一定的克制,即法律的介入应以不抹杀该类国企的营利性为限,[36]不宜限制过多。该类国企的高管往往既有行政任命的,也有市场选聘的。对于市场选聘的高管,为了将优秀的职业经理人吸引进来,应当实行市场化薪酬标准,以一般公司高管的薪酬为参照来确定;对于行政任命的高管,其薪酬也应当体现出对高管的激励,薪酬可以由基薪、绩效薪金和中长期激励收入三部分构成,但虑及其已享有行政官员待遇,为了迎合社会公众的公平偏好,同时引导国企强化中长期激励措施,可从薪酬数额和薪酬增长率方面对基薪和绩效薪金进行限制,即规定高管的基薪和绩效薪金之和不超过上年度企业在岗职工年平均工资一定倍数(考虑到《中央管理企业负责人薪酬制度改革方案》等文件的规定以及国企高管现有的薪酬状况,以3~5倍为宜),且在所任职位没有变化的情况下,其每年的基薪和绩效薪金之和的增长率不高于当年企业经营业绩增长率;而对中长期激励收入,不应当设置上限,但必须与企业经营业绩具有相当的相关性,否则国家有权追回。通过此种方式可以避免出现在企业亏损的情况下高管薪酬不降反升的不合理现象,并引导国企引入或强化中长期激励措施,促进国企高管薪酬结构的完善,使薪酬制度真正发挥激励作用。同时,可根据现有高管的意愿,使其逐步退出国企、回归行政单位,抑或转变为纯粹的职业经理人,实现大部分高管的市场化选聘。
2.公益类国企。该类企业的主要功能在于为社会提供公共产品和服务,是国家宏观政策付诸实施的主要载体和工具,[37]其不以营利为目的,所涉领域往往是社会资本不愿进入、一般公司不愿参与的领域,因此市场竞争压力较小。该类企业多为国有独资企业,高管一般系行政任命,工作职责也与政府官员相似,在本质上与政府官员并无泾渭分明的界线,其性质等同于政府公务人员,在该类国企的高管薪酬标准上法律可以作出比竞争类国企的高管更为严格的限制。从美国、日本等国的立法实践看,其国有企业多是公益类的,高管薪酬均是参考公务员薪酬确定。因此,结合我国的实际情况,对该类国企的高管也应当采取与公务员类似的薪酬模式,在激励措施上应以行政级别晋升为主,同时设置较低比例的绩效薪酬,无需设置中长期激励薪酬;在薪酬水平上应以政府公务人员的薪酬标准为参照,规定其薪酬总额不高于政府公务人员薪酬的一定倍数(可参考法国国有企业高管薪酬水平,规定为同级别公务员工资的2~3倍[38])。
3.功能类国企。该类企业以发展战略性产业和完成特殊任务为主要目标,同时在实现国有资产保值增值方面也需要发挥一定作用,因此其往往既有特殊业务、垄断性业务又有竞争性业务,高管也有行政任命和市场选聘两种方式。对市场选聘的高管,应同竞争类国企一样,实行市场化薪酬标准;对行政任命的高管,薪酬方案应适当体现出对高管的激励,基于该类企业高管面临的竞争压力大于公益类企业、小于竞争类企业的特点,在薪酬标准上法律可作出比竞争类国企的高管严格、比公益类国企的高管宽松的限制。具体而言,应综合考虑薪酬标准的公平性,根据竞争性业务与非竞争性业务的比例将高管薪酬分成竞争性业务薪酬和非竞争性业务薪酬两部分,其中非竞争性业务薪酬仅包括基薪和绩效薪金两部分,薪酬标准可参照公益类国企高管的薪酬,并乘以非竞争性业务的占比;竞争性业务薪酬可包括基薪、绩效薪金和中长期激励收入三部分,薪酬标准可参照竞争类国企高管的薪酬(基薪和绩效薪金之和不高于上年度企业在岗职工年平均工资的一定倍数),并乘以竞争性业务的占比,且在所任职位没有变化的情况下,每年竞争性业务薪酬中的基薪和绩效薪金的增长率不高于当年竞争性业务经营业绩的增长率,同时对竞争性业务薪酬中的中长期激励收入不设置上限。
综上,以中央管理企业负责人为例,我们可以对现有规定作出如表2所示的改革建议。
表2中央管理企业负责人的薪酬改革建议(略)
(三)改进国企高管薪酬信息披露制度,强化外部监督的便捷性和有效性
信息披露一方面可以降低股东获取高管薪酬信息的成本,有利于股东和其他利益相关者对高管薪酬进行监督,[39]另一方面也能够促使薪酬方案制定主体审慎行事,使其理智地设计薪酬方案。[40]国企作为公共性企业,理应向初始所有者即全体人民披露高管薪酬信息,接受全体人民的监督。互联网、自媒体的发展为全体人民进行监督提供了可能,在此背景下,加大国企高管薪酬信息的披露力度是减少信息不对称、增强监督有效性的保障。同时,在设置国企高管薪酬信息披露规则时,应当在满足社会公众的知情权与保护国企高管的个人信息权之间进行平衡。
1.拓展披露主体。根据目前法律规定,国企高管薪酬信息的披露还未实现全部国企的覆盖,许多非上市国有企业尚未公开其高管薪酬信息,有的虽发布高管薪酬信息,但社会公众获取信息的渠道不畅,导致社会公众行使监督权不便。笔者认为,国有非上市公司与上市公司一样,初始所有者均包括全体人民,社会公众对于其高管的薪酬信息理应享有知情权。因此,应当制定专门的国有企业信息披露规则,要求包括非上市国有企业在内的所有国企均必须通过社会公众容易获取的途径公开披露高管薪酬信息,比如,由国企的政府主管部门(中央和地方国资委)对所有国企高管的薪酬情况进行调查汇总后在其官方网站上公布,同时国企自己的官方网站也应设置信息公开专栏,定期发布高管薪酬信息。
2.拓宽披露内容。国企高管的薪酬包括货币性薪酬和非货币性薪酬,[41]在国家对货币性薪酬进行严格控制的情况下,国企高管可能转而通过增加在职消费和隐性收入寻租,该部分薪酬的不透明导致社会公众对高管薪酬信息了解不全面,影响了其对国企高管薪酬总水平的认识和判断。加强对职务消费和隐性收入的信息披露是实现国企高管非货币性薪酬规范化、正规化管理的重要途径之一,在此方面英国做得非常完善,在英国国企网站上可以看到企业总裁等高管每个季度的公务支出、礼品和招待费用等信息。借鉴此一做法,在关于国企信息披露的法律法规中明确将高管在职消费和隐性收入情况纳入信息披露范围,要求国企的政府主管部门对国企高管薪酬的货币性收入和非货币性收入分别进行调查和发布,同时要求国企在其官方网站上定期发布高管的在职消费和隐性收入情况,以条目方式详细列明时间、项目、金额等信息。
3.细化披露要求。当前我国国企高管薪酬信息的披露仍过于粗略,不能使社会公众和股东直观、全面地了解国企高管的薪酬状况。在此方面,美国和欧盟都已经形成了较为完善的制度,比如美国SEC 2006年修订的《高管薪酬披露规则》,在披露内容方面要求披露高管过去3年的薪酬情况、高管前一年度所持有的相关股权利益、高管的退休计划及其他雇佣合同终止后的薪酬与福利;在披露形式方面,要求上市公司提交专门的薪酬报告,以图表方式对信息进行分类披露,以提高不同年度和不同公司间的可比性,并以叙述方式详细说明公司薪酬政策和实践的重要组成部分、薪酬委员会确定高管薪酬的程序和过程。欧盟委员会2004年12月14日颁布的《培育适当的董事薪酬制度》也明确要求上市公司必须同时披露公司薪酬政策(特别是高管薪酬与公司业绩的联系)和单个高管薪酬。我国可效仿上述规定,细化对国企高管薪酬信息披露内容和披露方式的要求。在披露内容方面,应要求国企同时披露薪酬政策、薪酬确定程序与过程以及每个高管的具体薪酬信息(含薪酬结构和每部分的数额),其中薪酬政策必须深入介绍高管薪酬与公司业绩的关联性,每个高管的具体薪酬信息应包括近三年来的薪酬信息及每年的增长率、薪酬增长情况与公司业绩增长情况的对比、上一年度绩效薪金和中长期激励的计算方式、中长期激励计划的执行情况等。在披露形式方面,应要求国企制作、发布专门的高管薪酬报告,其中薪酬政策、薪酬确定程序与过程应通过叙述性方式进行说明,每个高管的具体薪酬应在通过表述性文字进行说明的同时,以图表(薪酬汇总表)的形式罗列每一笔具体薪酬的项目、金额,增强高管薪酬信息的直观性。在大数据时代,还可考虑时代之需,建立公共企业的电子信息平台用于披露包括高管薪酬在内的财务及经营信息。[42]
4.尊重国企高管的个人信息权。国企高管的薪酬情况涉及高管的个人信息权,披露国企高管薪酬信息与保护高管个人信息权之间存在一定的冲突,在对二者进行利益衡量时,一般认为,具有可共享性与受益主体广泛性等特征的公共利益较之私益应当适当受到偏重保护。因此对国企高管薪酬信息进行披露具有正当性,但同时应当从尊重国企高管的个人信息权出发,将相应信息的披露保持在必要的限度以内,也就是说,应当将披露的信息严格限定为国企高管的薪酬信息,不能任意扩大信息披露范围,比如薪酬以外的其他收入和财产信息、职务消费以外的个人消费信息等,均不应通过任何途径进行披露。

五、国企高管自定薪酬的事后矫正
无论国企高管自定薪酬的事先防范机制多么完善,都不能完全排除高管利用手中的权力寻租获取不合理薪酬之可能,故此还应当提供有效之矫正途径。
(一)建立国企高管薪酬实质性司法审查制度
在高管薪酬持续高速增长、高管薪酬合理性引发社会公众质疑的背景下,美国、英国、澳大利亚等国开始通过司法介入高管薪酬的合理性评判,形成了一系列理论和制度,对矫正我国国企高管薪酬问题极具启示意义。
1.高管薪酬司法介入的域外考察。在美国,对公司高管薪酬进行司法审查的主要标准是浪费公司财产标准,这一标准在1933年的Rogers v. Hill一案中创立,联邦最高法院认为,公司高管和控股股东均无权以不当薪酬浪费公司财产,如果高管的奖金实际上构成了对公司财产的浪费,那么奖金就是不合理的。特拉华州最高法院在1952年的Krebs v. California Eastern Airways案中进一步指出,高管的薪酬应与公司获得的对价均衡,如果公司就高管薪酬不具有合理的对价期待或没有获得充分的对价,薪酬的支付就构成对公司财产的浪费。[43]后随经理人市场的不断发展,浪费公司财产标准在司法实践中不断演变,司法逐渐减少了对高管薪酬的实质性审查。
在英国的司法实践中,法院对高管薪酬进行实质性审查经历了一个从否定到肯定的过程。在1970年的Re Jermyn Street Turkish Baths案中,法院认为过高薪酬本身不能构成对股东的压制,[44]但在此后的判例中,法院改变了这一观点,如在Re a Company No 002612 of 1984这一案件中,法院认为向公司董事(也是最大股东)支付的薪酬明显过高,已经构成了对少数股东的压制。[45]通过包括这一案件在内的一系列判例,英国确立了对高管薪酬进行实质性司法审查的制度。
澳大利亚早期因受英国司法传统的影响,司法判例中采纳的审查标准与英国相似,如1987年的Sanford v. Sanford Courier Services Pty Ltd.一案中,法院认定2名大股东兼董事过高的薪酬构成了压制。在此基础上,针对频发的公司高管薪酬问题,澳大利亚在1992年颁布了《公司法律改革法》,其中第27条规定,只有经过股东批准或具备合理性,公众持股公司才能向经理支付报酬,[46]从而进一步扩大了司法干预的范围。
2.对国企高管薪酬进行实质性司法审查的必要性和可行性。域外的司法实践表明,对公司高管薪酬进行实质性司法审查不仅必要,而且可行。在确保高管薪酬合理化的路径上,市场调节、政府规制以及现有的薪酬决定机制均有其局限性,尤其是对国有企业而言,经理人市场尚不发达、政府投入精力有限、国有股以外股东的话语权保障不足等原因均无法充分发挥对高管薪酬的约束作用。在国企自身和国有资产监督管理机构均无视高管利用自己的管理控制权为自己支付过高薪酬之行为的情形下,司法作为维护社会公平正义的最后一道防线,理应凭借自身客观中立性的优势,发挥对不合理薪酬的矫正作用,保护国有资产和国有控股公司中小股东的利益。
3.我国国企高管薪酬司法审查制度的构建。作为一个成文法国家,我国在立法上对国企高管薪酬的实质性司法审查制度作出规定是司法介入的前提,因此应将高管薪酬合理性条款纳入公司法和企业国有资产法,并明确股东有权就不合理的高管薪酬提起诉讼。具体来说,可以在《公司法》第148条关于董事、高级管理人员不得违反对公司忠实义务的规定中加入“利用对公司的管理权为自己谋取不合理的薪酬”这一情形,为股东提起派生诉讼提供法律依据。同时,在企业国有资产法中对国企高管薪酬合理性的判定标准作出规定,将高管薪酬与经营业绩没有恰当关系、明显高于相同行业和地区中规模相近企业从事类似工作高管的薪酬,且不符合前文所述的国企高管薪酬标准推定为不合理薪酬,将上述事实的举证责任分配给股东,并规定高管能够举证证明上述事实存在合理理由的除外。由于国有独资企业高管薪酬经过了国资委审核,适用这一制度的意义不大,因此该制度主要适用于国有控股企业。在诉讼的主体和程序方面,提起诉讼的主体既可以是国资委,也可以是符合法定条件的其他股东,在股东提起诉讼前,应当先书面请求监事会提起诉讼,监事会不提起诉讼的,国资委或其他股东方可提起诉讼。
(二)完善国企高管薪酬追回制度
高管薪酬追回制度起源于美国,并获得了不断发展、完善,因此在此方面美国有着丰富的立法和实践经验,值得我们借鉴。
1.美国高管薪酬追回制度的立法与实践。2002年,针对安然和世通等财务造假等公司丑闻,美国国会制定了《2002年公众公司会计改革和投资者保护法案》(简称萨班斯法案),首次确立了高管薪酬追回制度。其中第304节“没收奖金及收益”规定,若发行证券公司因存在与证券法规定实质性不符的行为而被要求重编会计报表,则公司首席执行官与首席财务主管应将以下收益返还公司:(1)在该公司首次发行证券或其在SEC备案后12个月内从公司收到的所有奖金、红利或其他奖金性或权益性酬金;(2)在上述12个月内通过买卖该公司证券而实现的收益。司法实践中,美国联邦法院认为只有SEC才能提起追回高管薪酬之诉。
2008—2009年国际金融危机爆发时美国国会先后出台了《紧急经济稳定法》《美国复苏和再投资法案》,要求所有接受政府援助的公司必须制定高管薪酬追回制度,规定如果支付给公司高管的奖金、保留补贴或者激励性薪酬所依据的标准存在实质性错误,公司必须追回该薪酬。2010年国会又出台了《华尔街改革和消费者保护法案》(以下简称《多德—弗兰克法案》),在第954节中规定,当公司的财务报告因实质性地违反了证券法规定而需要重编时,公司应向前任或者是现任高管追回报告被要求重编之前3年内其所获得的超额薪酬;公司不制定薪酬追回制度则应退市或不能上市。但《多德—弗兰克法案》的这项规定并未在实践中被严格执行。[47]在上述法律的基础上,SEC于2015年7月1日发布了《薪酬追回的上市标准》征求意见稿(Proposed Rule: Listing Standard for Recovery of Erroneously Awarded Compensation),规定所有上市公司都必须制定薪酬追回制度,否则将面临不能上市或被强制退市的风险,并对追回对象、追回触发时间、追溯时间和追回薪酬范围进行了明确界定。此外,如果追回的成本超过被追回薪酬数额,或追回行为触犯了其本国的法律(针对在美国上市的外国公司),董事会可作出不追回决定,并经薪酬委员会决议。[48]
2.我国国企实施高管薪酬追回制度的必要性与可行性。首先,实施高管薪酬追回制度是实现国有资产保值增值的必要路径。一方面,国企高管从国有企业获取超额薪酬,从本质上说是侵犯国有资产的行为,只有将国企高管获取的超额薪酬追回,才能恢复国有资产因此遭受的损失;另一方面,高管薪酬追回制度能使高管在意图通过财务欺诈等方式获取超额薪酬前形成对相应法律后果的预期,降低高管获取超额薪酬的动机,从而遏制高管的短期行为,激励其基于长期业绩的考虑,从事有利于国企利益最大化的行为。而且,如果允许高管保留依据虚假或错误的财务报告获得的超额薪酬,会减弱高管薪酬与企业真实经营业绩之间的关联性和激励性薪酬的有效性,降低高管提升国企经营业绩的动力,不利于国有资产的保值增值。其次,实施高管薪酬追回制度是提高国企财务报告质量的必然要求。当前社会公众对国有企业的财务报告质量普遍存在质疑,媒体也时有曝出国企财务报告造假事件,比如广州市审计局在2014年度审计报告中披露,部分市属国企存在会计信息不真实问题;[49]2017年在联通公司整治业绩造假过程中就发现了陕西联通、四川联通业绩造假,[50]说明国有企业财务报告的质量堪忧。而薪酬追回制度可以在一定程度上对高管形成威慑,使其不必为、不敢为,并促使高管分配更多的资源完善财务报告,提高财务报告质量。美国的高管薪酬追回制度实施结果也显示,严格实施这一制度之后财务报告重编的发生率有所降低,[51]说明高管薪酬追回制度在提高公司财务报告质量方面具有作用。最后,国企改革的方向及相关法律法规与高管薪酬追回制度具有兼容性。从国企改革方向上言,《关于深化收入分配制度改革的若干意见》已经明确提出要推广国企高管薪酬延期支付和追索扣回制度,实施高管薪酬追回制度与这一改革要求相符。从相关法律法规规定上看,高管薪酬追回制度的理论基础是私法中的不当得利理论,在采纳这一理论的基础上,我国《民法通则》第122条规定了不当得利制度,《公司法》第149条也规定对“违反对公司忠实义务”的董事、高级管理人员所得的收入公司享有归入权,高管薪酬追回制度能够融入我国的民商事法律体系中,与现行的民商事法律法规不存在冲突,因此这一制度的实施不存在法律障碍,具备可行性。
3.我国国企高管薪酬追回制度的未来发展。为了增强国企高管薪酬追回制度的可操作性和实效性,充分发挥该制度对超额薪酬的矫正作用,应当将该制度纳入企业国有资产法,从立法上赋予其强制性,同时应从尊重国企高管的合法财产权出发,合理确定追回的限度。
其一,进一步明确追回的触发条件。由于作为高管薪酬计算依据的国企业绩主要记载于企业的财务会计报告中,财务会计报告不实是高管薪酬计算不准的重要原因,所以应当将薪酬追回的触发事件规定为:国企财务会计报告存在错误记载、虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,导致高管因此获取了本不应获得的超额薪酬。就国有上市公司高管获得的股票期权收益而言,该收益与公司财务会计报告不实之间是否存在因果关系的判断应当采取实质性标准,即公司财务会计报告中存在实质性不实记载对理性投资者的投资行为产生影响的,应当认定二者具有因果关系。[52]在触发条件上,理论界对于是否要求高管对财务会计报告的不实记载具有过错存在争议。笔者认为,不管高管是否有过错,超额部分的薪酬都是其本不应该获取的,不具有正当性和合理性,因此,即使高管不存在财务欺诈等过错,企业对超额部分的薪酬也应当追回。
其二,进一步明确追回的薪酬和对象范围。关于追回的薪酬范围,美国《萨班斯法案》规定为财务会计报告在SEC备案后12个月内从公司收到的所有奖金、红利或其他奖金性或权益性酬金以及通过买卖该公司证券而实现的收益,依据该法案,追回的高管薪酬可能会包括高管应得的合理部分;《多德—弗兰克法案》规定追回薪酬的范围为财务会计报告被要求重述前3年内高管所获得的超额薪酬,依据该法案,追回的高管薪酬仅包括因为财务会计报告错误而多支付给高管的超额薪酬,即高管实际获得的薪酬与如果财务报告正确则高管应当获得的薪酬之间的差额,[53]同时该法案还规定了3年的追溯期。对比该两法案,笔者认为,《萨班斯法案》的规定过于严厉,追回的薪酬可能包含高管合法获取的部分,超出了追回的必要限度,理论上也难以论证其合理性;《多德—弗兰克法案》规定仅可追回本非高管应得的“超额薪酬”,该规定排除了对高管合法财产的追回,更具合理性,更能体现企业和高管二者之间利益的平衡,同时,实践中企业财务会计报告中的错误可能会在很长一段时间之后才被发现,3年追溯期的设置有其必要性。因此我国不妨借鉴《多德—弗兰克法案》,将追回薪酬的范畴限定为“企业财务会计报告被确认存在不实记载之日起前3年内高管所获得的超额薪酬”。关于追回的对象范围,《萨班斯法案》的规定也过于狭窄,同样可借鉴《多德—弗兰克法案》,规定为“前任和现任董事长、经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书以及其他担任类似角色者”。
其三,进一步明确追回的主体和程序。关于追回权的主体,理论上有由证券监督管理委员会追回和由企业追回两种观点,笔者认为,高管基于不实财务会计报告获取超额薪酬的行为侵犯的是国有企业权益和国有资产,国有企业作为受损者理应成为追回主体;证券监督管理委员会缺乏成为追回主体的民事权利基础,但可为其设定相应的行政处罚权,对有过错的高管进行处罚。关于追回的程序,一般应由企业董事会作出追回决定、实施追回行为,如果董事也是追回对象,在董事会作出决议时,该董事应当予以回避;董事会决定不予追回,或半数以上董事均为追回对象的,国资委或其他股东可以请求监事会追回。监事会决定不予追回的,应当将决定所依据的理由向国资委、其他股东和社会公众披露,以接受股东和社会的监督。同时,国资委负有通过行政手段或提起股东派生诉讼追回的职责,其他符合法定条件的股东也有权提起股东派生诉讼。

 

 

作者简介: 王彦明,法学博士,吉林大学法学院教授。

注释: [1]参见李翃楠:《国企高管薪酬的法律规制及其合理化途径》,《江西社会科学》2014年第7期。
[2]参见杨蓉:《规范垄断行业企业高管薪酬问题研究》,华东师范大学出版社2014年版,第210页。
[3]参见蒋大兴:《国企应从公司法中撤退——从“商事公司”向“公共企业”演进》,《中国工商管理研究》2013年第12期。
[4]参见蒋大兴:《超越国企改革的观念谬误》,《中国法律评论》2016年第2期。
[5]参见蒋建湘:《国企高管薪酬法律规制研究》,《中国法学》2012年第1期。
[6]参见徐民、方妙:《论国有企业高管薪酬规制的路径选择》,《法商研究》2013年第1期。
[7]参见彭真明、方妙:《国有企业经营者薪酬的法律规制——一个程序视角的分析》,《法律科学》2011年第1期。
[8]参见王通平:《国有企业经营者薪酬制度困境的法律分析》,《国家行政学院学报》2010年第2期。
[9]参见李翃楠:《国企高管薪酬的法律规制及其合理化途径》,《江西社会科学》2014年第7期。
[10]参见时晋、吴锦宇:《试议中国国有控股上市公司高管薪酬的控制——一种法经济的分析》,载《2011年(第九届)“中国法经济学论坛”论文集》。
[11][英]纳索·威廉·西尼尔:《政治经济学大纲》,彭逸林等编译,人民日报出版社2010年版,第38页。
[12]See H. Easterbrook & R. Fischer, Corporate Control Transaction, Yale Law Journal, (91)4, March, pp.698-737.
[13]参见冯果、李安安:《投资者革命股东积极主义与公司法的结构性变革》,《法律科学》2012年第2期。
[14]参见[美]阿道夫· A.伯利、加德纳· C.米恩斯:《现代公司与私有财产》,甘华鸣等译,商务印书馆2005年版,第133页。
[15]参见王彦明、王红云:《国有企业高管篡夺公司机会的法律规制——企业法与刑法衔接视域下的国企腐败防控》,《吉林大学社会科学学报》2017年第6期。
[16]同前注[7],彭真明、方妙文。
[17]参见邓辉、张怡超:《公司高管薪酬信息披露制度功能之辨正》,《当代法学》2010年第6期。
[18]王海峰:《国有企业内部人控制及制度创新》,《人民论坛》2010年第26期。
[19]参见陈震、丁忠明:《基于管理层权力理论的垄断企业高管薪酬研究》,《中国工业经济》2011年第9期。
[20]See Bebchuk, Lucian Arye, Jesse M. Fried & David I. Walker, Managerial Power and Rent Extraction in the Design of Executive Compensation, 69 U. Chi. L. Rev.751(2002).
[21]参见任广乾:《国有企业高管超额薪酬的实现路径及其约束机制研究》,《西南大学学报》(社会科学版)2017年第2期。
[22]同前注[4],蒋大兴文。
[23]同前注[8],王通平文。
[24]同前注[5],蒋建湘文。
[25]参见晏扬:《正视“挥霍公款入罪”的民意期待》,http://news.sina.com.cn/zl/zatan/2013-12-19/1024781.shtml, 2019年3月29日访问。
[26]参见江玉荣:《美国高管薪酬追回制度最新发展与启示》,《江淮论坛》2017年第3期。
[27]参见赵万一、李俏丽:《论公司自治的法律边界》,《河南财经政法大学学报》2013年第3期。
[28]参见[美]卢西恩·伯切克、杰西·弗里德:《无功受禄:审视美国高管薪酬制度》,赵立新等译,法律出版社2009年版,第184页。
[29]参见贺伟跃、于广亮:《我国国有独资公司独立董事制度的缺憾及对策思考》,《华东经济管理》2014年第10期。
[30]参见朱羿锟:《经营者自定薪酬的控制机制探索》,《河北法学》2006年第1期。
[31]See Stephen M. Bainbridge, Executive Compensation: Who Decides?, 83 Tex. L. Rev.1643-44(2005).
[32]英国2002年通过的《董事薪酬报告条例》(Directors’ Remuneration Report Regulations)和2006年修改的《公司法》(Companies Act 2006)均有相关规定。
[33]参见郑观:《上市公司管理层薪酬制定中的股东话语权——股东咨询性投票制度及对我国的借鉴意义》,《当代法学》2012年第4期。
[34]同前注[7],彭真明、方妙文。
[35]参见焦海涛:《国有企业的立法定位——以国有企业职能为视角》,《法治研究》2012年第10期。
[36]同前注[27],赵万一、李俏丽文。
[37]参见冯果、杨梦:《国企二次改革与双层股权结构的运用》,《法律科学》2014年第6期。
[38]参见高美:《各国国企如何给高管“发饷”》,《新京报》2014年9月7日财经版。
[39]同前注[6],徐民、方妙文。
[40]参见朱羿锟:《经营者薪酬的正当性与程序公正》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第34卷,法律出版社2006年版,第127页。
[41]参见杨蓉:《垄断行业企业高管薪酬问题研究——基于在职消费的视角》,《复旦学报》(社会科学版)2011年第5期。
[42]同前注[4],蒋大兴文。
[43]参见李荣、赵建等:《公司高管薪酬合理性判定标准——域外实践与启示》,《石河子大学学报》(哲学社会科学版)2014年第6期。
[44]参见张锋学、官欣荣:《高管薪酬的司法介入:美、英、澳之比较》,《大连理工大学学报》(社会科学版)2013年第2期。
[45]参见胡学相、史晓霞:《上市公司高管人员畸高薪酬的司法介入》,《法治论坛》2008年第3期。
[46]See Thomas Harris & Ian Ramsay, What Is Reasonable Remuneration for Corporate Officers? An Empirical Investigation into the Relationship Between Pay and Performance in the Largest Australian Companies, Company and Securities Law Journal, 1994, Vol.12, p.343.
[47]同前注[26],江玉荣文。
[48]See Securities and Exchange Commission, Listing Standards for Recovery of Erroneously Awarded Compensation, https://www.sec.gov/rules/proposed/2015/33-9861.pdf, last visit on August 8, 2018.
[49]参见《别让财务造假侵吞国企改革成果》,http://news.hexun.com/2015-09-25/179465882.html, 2018年7月15日访问。
[50]参见李娜:《联通整治业绩造假:陕西、四川之后,下一个是谁?》,http://www.sohu.com/a/142629695_116039,2018年7月15日访问。
[51]参见樊健:《上市公司高管薪酬追回制度之研究——美国经验与中国借鉴》,《商事法论集》2012年第2期。
[52]同前注[26],江玉荣文。
[53]同前注[51],樊健文。

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