去弊兴利 将场外配资纳入监管轨道

配资业务是一把“双刃剑”，这对投资者的风险管控能力以及监管者的监管能力提出了新挑战。进一步加强监管理所当然，建议采取疏导的策略，在《非存款类放贷组织条例》中加入与配资有关的内容，规定配资机构的行政许可，同时规定融资杠杆的最高比例，并制定专门的管理办法，实施信息透明度监管、投资者适当性管理、账户托管与监管等多项严格管理，以保护金融消费者的利益。
场外配资指未纳入金融监管的配资，有民间借贷、P2P配资、伞形信托产品配资、私募机构配资、银行理财产品配资等多种模式，但基本原理是一致的，即配资公司向配资客户提供资金，同时提供一个虚拟账户供配资客户使用，配资客户独立操作该账户，配股公司按合同约定对该账户进行风险监控，以确保其出资安全，配资客户每期预付利息，到期自负盈亏。
配资业务通过扩大股市资金供给，活跃资本市场，有利于增加股市流动性，便利企业融资，优化资源配资，也有利于增加政府税收，发展和壮大资本市场。但配资业务也是一把“双刃剑”，一是可能助长一些人的赌徒心理，希望以小博大，一夜暴富；二是平仓风险。配资合同中均设置了警戒线和平仓线，如果触发强平，可能会使投资者血本无归；三是资金安全风险，配资公司不受任何部门监管，也没有有效的托管银行等安排，资金的安全性没有任何保障，配资公司老板跑路的风险极大。此外，配资业务的高杠杆性使得证券市场波动加大，助长股指暴涨暴跌，放大了市场的系统性风险。
从配资业务监管的国际经验来看，场外配资在一些发达经济体被纳入了监管范围。美国正规融资渠道畅通，而且使用融资手段的个人投资者少，杠杆需求不大。美国对信用交易规模和总量的调控主要依靠市场，政府并不进行过多干预，也不对其进行特殊控制。政府只制定一些基本的游戏规则。目前，构成美国信用交易监管制度的有三大规则：保证金规则、禁止“裸卖空”、熔断机制。另外，美国将场外市场纳入监管范围内。2010年《多德-弗兰克法案》加强了场外衍生品监管，将场外交易逐步标准化并纳入集中清算、统一监管。从中国香港地区来看，银行和证券公司以及其他非金融机构都可向投资者提供融资服务。根据香港《证券及期货条例》要求，提供“孖展”融资活动的机构必须先向香港证监会申请受监管活动证券保证金融资的牌照，而担任这类机构的代表本人必须持有相关受监管活动的个人代表牌照，机构也需要符合香港证监会规定的财政资源要求。
目前，我国监管部门正在加强场外配资业务监管，将采取分类的方式对相关账户进行清理整顿，且表示不简单采取“一断了之”的方式单方面解除合同。我国民间配资的发展说明了集中信用模式存在一些弊端，可以借鉴美国和中国香港地区的经验，采用分散信用模式，将场外配资监管纳入法律监管范畴。为此，建议在《非存款类放贷组织条例》中加入与配资有关的内容，规定配资机构的行政许可，同时规定融资杠杆的最高比例。在此之下，相关监管部门制定专门的管理办法，实行信息透明度监管、投资者适当性管理、账户托管与监管等多方面管理制度，以保护金融消费者的利益。
有人认为，配资合同因其违反法律的强制性规定而应当认定无效，理由主要有三：第一，违反了《证券法》第80条。其次，违反了《证券法》第142条。该条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。” 第三，损害了社会公共利益。
笔者对此不予认同。第一，出借的配资账户有的是个人账户，有的是合伙企业等非法人账户，未必都是法人账户。第二，即使出借的是法人账户，但这里面有两层法律关系，不能混同：一层是出借账户，该行为是无偿的，没有对价；一层是出借资金，该行为是有偿的，约定了固定利率。一个行为无效，并不必然导致另一个行为无效。第三，场外配资实质上是融资业务，这不是证券专营业务。证券公司可以做并不意味着其他主体不能做。第四，对“社会公共利益”做扩大解释不可取。将配资合同做无效处理的后果是很严重的，这种做法不可取。投资哪只股票是配资客户自主选择的，盈亏应自担。已被强行平仓的，在集中竞价交易的证券市场，其后果是不可逆转的，无法按照合同无效“双方返还”逻辑处理。