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数字经济反垄断监管的几点思考

王晓晔    2021-07-14  浏览量:36

摘要: 为遏制数字巨头基于互联网平台的网络效应、规模经济和大数据而拥有的市场势力,欧美国家强化了数字经济领域的反垄断监管,并提出拆分头部企业和数据互操作等激进措施。数字经济领域反垄断监管是世界各反垄断司法辖区面临的新问题,很多措施目前尚无定论,学术和实务界尚存在很大争议。反垄断执法应满足数字经济发展的需求,在程序和实体法方面与时俱进。鉴于数字经济巨头会本能地排除限制竞争,消灭潜在竞争对手,反垄断执法应密切关注其对小型科技企业的并购活动,禁止其滥用市场势力和不合理的排他行为。强化数字经济反垄断监管是整个国际社会面临的挑战,我国反垄断执法一方面要立足国情,另一方面也要借鉴其他国家的解决方案,以确保和推动我国数字经济可持续和高质量发展。

关键词: 数字经济;数字巨头;反垄断监管;并购控制;禁止滥用市场优势

正文:

前言

数字经济通常是指基于数据运算和互联网技术开展的经济活动。因为数字企业大都通过互联网平台开展经营活动,数字经济也被称为互联网经济或者平台经济。中国1994年接入万维网,1998年腾讯公司成立,1999年阿里巴巴成立,至今数字经济已经发展了20多年。数字经济带给消费者的好处有目共睹,例如通过搜索可以获得想了解的信息,通过社交网络可以与他人通话和视频,通过电商平台可以网上购物。当前中国网民数量接近10亿,数字经济在GDP中所占比重超过36%,这说明数字经济已成为中国经济发展和财富增长的重要源头。另一方面,数字经济与传统经济相比有其特殊性,主要是市场集中度高,垄断性比较强。由于数字经济的发展也需要公平和自由竞争,国际社会特别是欧盟和美国都在强烈呼吁并加强对数字经济的反垄断监管。中国2020年12月召开的中央经济工作会议提出:“反垄断、反不正当竞争是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。国家支持平台企业创新发展、增强国际竞争力,支持公有制经济和非公有制经济共同发展,同时要依法规范发展,健全数字规则。”国家市场监管总局于2021年2月7日还发布了《平台经济领域反垄断指南》(以下简称“《指南》”),提出了中国数字经济领域强化反垄断执法的措施。全文分三个部分:第一部分论述数字经济领域反垄断监管的必要性;第二部分评述欧盟和美国数字经济反垄断监管的措施;第三部分探讨强化中国数字经济反垄断监管的主要问题及其解决措施。

 

一、数字经济需要反垄断监管

(一)数字经济的特征

美国众议院司法委员会2020年发布的《数字市场竞争调查报告》分析了当前数字经济领域存在的10种服务,包括搜索引擎、电子商务、社交网络和社交媒体、移动应用商店、移动操作系统、电子地图、云计算、语音助手、网络浏览器、在线广告等。从一般消费者的角度看,数字经济的大众化服务主要有搜索引擎、电子商务和社交网络三大类。这些服务有以下显著特点:第一,数字大企业都是通过互联网平台开展经营活动,即平台两边为不同用户提供不同的服务。以电子商务为例,平台的一边是供货商,另一边是购买方。互联网平台所处的相关市场一般被称为双边市场。第二,互联网平台存在直接和间接网络效应。前者指用户从平台获得的收益随着平台用户数量的增加而增加,例如在脸书和腾讯的社交网络上,庞大的用户群可以为每个用户增加有价值的联系人。后者是指平台一边用户数量的增加可提高另一边用户的经济效益,例如在阿里、拼多多、 京东等电商平台,一边的供货商随着另一边购买方数量的增加而增加其销售机会,而购买方也随另一边供货商数量的增加而增加其选择的机会。因为平台两边存在“蛋和鸡”的问题,平台经营者仅说服一边用户加入平台是不够的,即平台的一边不能脱离另一边而独立存在。第三,具有规模经济特性。以搜索引擎为例,即便1个大平台和10个小平台通过在线广告获得的点击都是1万次,但大平台的搜索引擎比小平台更具吸引力。这一方面是因为大平台每个点击的固定成本比小平台低很多,另一方面是因为大平台上的点击有更大的搜索能力,可以发布针对性很强的广告,从而吸引更多的广告商。因此在平台成本结构中,固定成本比较高,可变成本比较低,即在数据管理能力范围内,额外交易不会增加额外成本,因此平台企业的边际成本比较低,甚至等于零。第四,零价格服务。平台经营者为了在平台两边更多地吸引用户,其商业模式一般是通过用一边用户的收益去“补贴”另一边用户,即通过需求价格弹性较小一边收入的广告费补贴对价格比较敏感的普通消费者,其结果就是消费者一般可得到“零价格”服务。因为平台两边明显存在网络外部效应,对消费者的“零价格”服务可以大大提高平台两边的用户数量,由此可迅速扩大平台规模。

简言之,因为互联网平台明显存在直接和间接网络效应,其经营模式是基于数据的收集、分析和评估,大数据是平台经营者提供服务的前提条件,因此数字市场就存在巨大的进入壁垒,在位大企业明显存在垄断和寡头垄断的趋势,由此可能产生赢者通吃的现象。这也说明,平台经济一方面给社会和消费者带来巨大的福利,但另一方面也会引发各种风险,包括国家安全、个人隐私保护、消费者权益保护等各种问题。特别是数字领域的成功企业往往占有垄断或者市场支配地位,这为后来者留下的竞争空间越来越小;再加上这些企业为维护其市场势力还可能存在排除限制竞争行为,因此,全球各国对数字经济领域的反垄断呼声越来越高涨。

(二)数字经济存在竞争

数字经济存在垄断和寡头垄断趋势,但不能因此就说这个领域不存在竞争。即便网络效应和规模经济对数字市场的集中度有着正效应,但这个领域仍然存在抵消集中度的几种力量。第一种抵制力量来自差异性的用户。传统经济下购物中心的空间都是有限的。互联网平台的用户虽然不存在空间限制,但有些平台如线上拍卖或者约会网站可能存在某些用户的负外部性,其结果就是网站的容量会受到限制。这即是说,用户越具有同质性,如一个平台的访问者都是高尔夫球手或某学术界人士,这种平台一方面对用户的价值很高,另一方面对定向广告商的价值也很高。这说明,平台用户的差异可能导致平台的规模受到限制,用户的差异越大,平台越可能多样化,平台集中度就会降低。第二种抵制力量来自平台的多归属性(multihoming)。如果平台间的转换成本不高,特别是进入平台不收费用,消费者就可以在多个平台选择其需要的产品或者服务。例如,消费者可以进入淘宝、京东、拼多多等多个平台购买产品,也可以进入多个平台购买机票或者预订酒店。这说明,网络效应和规模经济大大降低平台的边际成本,因为消费者可以轻松地从一个平台切换到另一个平台,这也会降低平台的集中度。

与提供搜索信息和电子商务的平台相比,社交平台明显不具有多归属性。例如,腾讯的微信作为社交平台在中国当前还没有明显的竞争对手。一方面,社交平台的多归属虽然理论上不是问题,人们似乎只要花时间和资金就可以建立类似脸书或微信的互联网使用平台,但是因为社交平台涉及个人信息,平台间切换的成本比较大,即便脸书与商务人士使用的领英(LinkedIn)相互间的竞争性也比较低。另一方面,社交平台和电话网络一样具有很强的直接网络效应,即用户数量直接关系到平台的效率,因此,不同规模的平台很难产生事实上的竞争关系。以1000人使用一个社交网络为例,这1000人中的每个人都可以与其中的其他人进行联系;如果1000人分为2个500人的网络,每个人通过网络可以交流的范围就会大大缩小,这个网络与覆盖1000人的网络相比,明显存在劣势。这是因为大小社交网络的价值不可同日而语。随着脸书的崛起,德国的VZ社交网络和美国的Myspace都在很短时间退出了市场。这说明,即便在社交网络领域,企业的垄断地位或市场支配地位也不是固若金汤。2003年成立的我的空间(MySpace)曾是全球最大的社交平台,2004年成立的脸书则在2008年取代它成为这个市场的全球领导者。谷歌也不是与生俱来的垄断者,它是在2002年超过雅虎坐上了全球搜索市场的头把交椅。

上述事实说明,即便谷歌和脸书在全球数字市场占据主导地位已有10年之多,但谁也不能肯定它们的市场地位不会发生变化。一个企业的市场主导地位能维持多久,一方面取决于经济和技术发展,另一方面也取决于时间。数字经济与传统经济的相同之处在于,其中的任何企业都有其产生、发展、辉煌和衰亡的阶段。以微软公司为例,即便其Windows系统在英特尔CPU电脑所占份额超过95%,但如果把苹果电脑的操作系统计算在内,Windows在电脑操作系统的份额已降到76%。如果再把智能手机包括苹果的操作系统IOS和谷歌的操作系统安卓(Android)计算在内,微软在操作系统的地位更是大不如前。再观察一下铁路、电信、电力等行业,随着产品和服务的多样化,这些行业现在几乎全部具有竞争性市场结构。这说明,即便数字经济明显存在垄断性,但诸如谷歌脸书、阿里、腾讯等大企业的垄断地位不一定能够维持很长时间。事实上,科技巨头们为维护其在相关市场的领导地位,必须不断地应对市场创新和潜在进入者。

(三)数字经济适用反垄断法

与传统经济一样,数字经济也需要竞争监管。因为数字经济与传统经济相比具有特殊性,这个领域明显存在垄断趋势。但如何规制数字经济中的互联网巨头,国内外理论界都存在很大争议。一种观点认为,随着互联网平台的用户规模、市场份额和影响力不断提升,超级平台已经发展成为“自然垄断”,类似反垄断理论中的“基础设施”或“必需设施” ,因此应当将其作为公用事业设施进行监管。这种观点值得商榷,因为它忽视了这个领域存在的创新和竞争。芝加哥大学IGM论坛曾邀请欧美80多位知名经济学家针对谷歌等科技巨头的反垄断监管发表看法。其中绝大多数人认为,谷歌成为全球搜索市场最成功的企业,主要得益于两个因素相结合:一是网络效应,二是其高质量的算法。谷歌搜索的高质量表现在三个方面:整体内容的准确性、页面加载速度和相关报道的实时性。这说明,数字经济不会形成“自然垄断”,数字企业的垄断地位或者市场支配地位是在市场竞争中产生的,数字巨头不应当以市场之外的方式即将其作为公用事业企业进行监管,甚至对其进行“国有化”或“公有化”。另一种观点是,数字经济是推动国家经济增长的新动能,鉴于数字企业具有跨界竞争、网络效应和平台竞争等新特点,传统经济下的反垄断法在数字经济中无法适用。学术界还曾掀起互联网平台是否涉嫌垄断的大讨论。有人说,“占优势地位平台是消费者用脚投票投出来的,不应该滥用反垄断法干扰竞争”。还有人说,“互联网领域的相关市场界定远不如传统行业那样清晰,这个行业不能高估市场份额的指示作用,不可轻言反垄断”。也许受到这种思潮的影响,中国反垄断执法在数字经济领域长期采取“审慎包容”的态度,2020年12月之前在该领域没有适用反垄断法的案件。“互联网领域不可轻言反垄断”的观点是错误的,因为数字巨头如果不应作为自然垄断或者公用事业企业进行监管,那就得适用反垄断法。只要市场上有竞争,就会出现限制竞争问题,就得运用反垄断法保护和推动市场竞争。

其实,数字经济适用反垄断法,不是说大平台凭借高科技而取得的垄断地位是违法的,而是要防范它们为维护其市场势力而不合理地排除和限制竞争。《指南》明确指出:“反垄断执法机构将根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点,结合案件具体情况,强化竞争分析和法律论证,不断加强和改进反垄断监管,增强反垄断执法的针对性和科学性。”这说明,数字经济不能成为反垄断法的法外之地。一方面是因为数字经济与实体经济交织在一起,反垄断制度不可能针对每个不同的行业制定不同的条款;另一方面是因为,数字经济即便有其特殊性,例如需要考虑网络效应、规模经济和大数据,但对反垄断制度下的市场势力应当有一个一致的理解。尤其需要指出的是,一百多年来的经验包括判例证明,反垄断法有很大的灵活性,有足够大的能力来处理不断出现的新经济和新案情。以相关市场界定为例,即便不同经济领域的市场势力可能有不同表现,但相关市场界定会随着经济学和法学的发展,出现新的理论和技术方法。

 

二、欧美数字经济领域反垄断监管的现状和问题

数字经济是全球化现象,研究数字经济下的反垄断监管需要国际视野。下面重点评析欧盟和美国当前数字经济反垄断监管的动向及问题。

(一)欧盟数字经济领域反垄断监管的现状

全球数字经济反垄断监管最早且力度和影响最大的司法辖区当属欧洲联盟。自维斯塔格女士(Margrethe Vestager)2014年担任欧盟委员会竞争专员以来,苹果、谷歌、亚马逊、脸书等数字巨头均遭到反垄断调查,其中谷歌公司因在移动操作系统、通用搜索、在线视频、地图、搜索广告以及浏览器等多个市场滥用支配地位,迄今已被罚款3次。2017年,谷歌被罚款24.2亿欧元,理由是其搜索引擎对竞争对手的搜索服务采取歧视态度。维斯塔格(Margrethe Vestager)指出:“谷歌的创新性产品和服务改变了人们的生活,是件好事。但是谷歌的比价购物服务不是通过提供较竞争对手更好的产品吸引客户,而是滥用其在搜索引擎市场的主导地位,在搜索结果中推广自已的比价购物服务,将竞争对手的搜索结果降级。”2018年,欧盟委员会对谷歌处以创纪录的罚金43.4亿欧元,理由是其非法支付费用,诱惑使用安卓系统的智能手机生产商预装其搜索引擎和浏览器,“维护和扩大其在互联网搜索市场的支配地位”。2019 年,欧盟委员会又对谷歌罚款14.9亿欧元,理由是其通过独家交易等不合理的限制,阻止广告中介平台艾德胜( AdSense)的第三方网站在与其相竞争的广告中介平台上开展业务。

尽管欧盟委员会连续三年对谷歌的罚金总额超过80亿欧元,但很多欧洲人仍批评委员会对谷歌采取的反垄断措施不力:一是调查时间太长,例如2017年作出对谷歌的第一个罚款决定就花费了7年时间;二是即便对谷歌处以巨额罚款,但事实上没有解决谷歌的反竞争问题。因为其竞争损害主要不是反竞争行为,而是竞争法无法干预数字市场的结构性反竞争问题。在这种情况下,欧盟委员会开始寻求欧盟竞争法的改革,防范互联网巨头从一开始就在互联网市场中占据支配地位。2020 年12月15 日,欧盟委员会公布了《数字服务法草案》和《数字市场法草案》它们作为规范欧盟数字市场的法律草案,大约在其发布后2年生效。

《数字服务法》顾名思义是规范欧盟境内的数字服务,包括向消费者提供搜索、电子商务和社交等各种平台服务,也包括为平台提供网络基础设施的ISP(图像信号处理)服务和托管服务如云存储等。《数字服务法》是欧盟对2002年发布的《电子商务指令》进行现代化的成果,目的是强化数字服务企业的责任,确保平台上没有违法的内容如仇恨言论或恐怖主义信息,不销售、不提供假冒产品或盗版电影等。《数字服务法》要求平台经营者提高平台透明度,例如要求广告商明确广告的基本标准,对商户说明其算法排序的主要参数。根据草案,拥有4500万用户或欧盟人口10%的在线平台被视为超大型平台。欧盟委员会对超大型平台行使独家执法权,对它们的最高罚款可达其全球年收入或营业额的6% 。《数字市场法》 是对数字“守门人”( Gatekeeper)进行事先监管的规定。即核心平台服务商一旦达到“守门人”标准,就得承担特殊的义务和责任,例如不得把从核心服务获取的个人数据与其他服务或第三方服务获取的个人数据混合使用,也不得把其他服务获取的个人数据未经用户主动同意混合使用。“守门人”得许可商户在其平台和第三方平台以不同价格或交易条件向终端用户提供相同的产品或服务。“守门人”还有数据互操作义务,例如得许可商户和其他辅助服务商在它们的操作系统、硬件、软件与“守门人”辅助服务的条件相一致的情况下与其辅助服务互操作。“守门人”未遵守义务或其措施未达到应达到的程度,欧盟委员会有权认定其违法行为,并可采取临时措施,或者接受承诺。对“守门人”的最高罚金可达其全球收人或营业额的10%。对其持续性的违法行为可处以“日罚款" ,最高额为其全球日平均收入的5%。在“守门人”出现系统性违法的情况下,除了行为性救济,欧盟委员会还可采用结构性救济,即拆分企业或剥离其某些业务。《数字市场法》强化了对“守门人”的并购控制,即它们的任何交易,即便未达到申报标准或者不影响成员国之间的贸易,都得向欧盟委员会进行申报。《数字市场法》没有明确哪些核心平台服务商可被视为数字“守门人”。因为“守门人”的标准是公开和透明的,这里肯定包括脸书、谷歌、苹果、亚马逊和微软等数字巨头。负责草案起草的法国人布雷顿(Thierry Breton)指出:“企业的规模越大,越应当履行更多的义务……我们的责任是做出决定,提供指导和规则,保护对我们重要的东西。”

(二)美国数字经济领域反垄断监管的现状

谷歌、脸书、亚马逊、苹果等数字巨头近年来在欧盟不断遭遇反垄断调查,但在美国却基本没有受到干预。2013年美国联邦贸易委员会曾对谷歌发起反垄断调查,但最后做出不予起诉的决定。美国政府对数字巨头明显采取了宽容态度,这是受20世纪七八十年代兴起的芝加哥学派的影响。该学派以降低价格和提高效率作为反垄断立法宗旨,强调政府不应干预大企业,因为大企业的市场势力是其高效率的体现。然而,美国近年来出现了一个“新布兰代斯学派(New brandeis school)”,它强调反托拉斯法不但要维护国家的经济自由,而且更是构建民主社会的重要手段。在这股思潮影响下,美国众议院司法委员会于2020年10月发布了一个长达449页的《数字市场竞争调查报告》。报告指出,今天的美国社会对科技巨头的互联网垄断存在巨大忧虑,认为这些巨头们不仅影响了初创企业的竞争,减少了市场创新和消费者选择,而且损害了美国的政治、文化、新闻自由和个人隐私保护。报告建议:一是对谷歌、亚马逊、脸书和苹果等称为GAFA的四大巨头进行结构性拆分;二是改革现行反托拉斯法。随着这个报告的出台,美国司法部和联邦贸易委员会分别对谷歌和脸书提起了反托拉斯诉讼。

1.起诉谷歌

2020年10月20日,美国司法部联合美国南部和中西部11个州在华盛顿特区联邦法院起诉谷歌,谴责它在搜索和搜索广告市场的反竞争行为。诉状指出,谷歌每年向苹果、LG、摩托罗拉、三星等设备制造商以及摩斯拉(Mozilla)和奥佩拉(Opera)等浏览器开发商支付数十亿美金作为默认谷歌搜索引擎和浏览器的成本,从而导致谷歌的竞争对手得不到交易机会。同年12月下旬,美国10个州和38个州分别组成了两个针对谷歌的联合诉讼,诉状的内容虽然有差别,但都指控谷歌通过排除、限制行为维护它在搜索市场的垄断势力,违反了《谢尔曼法》第2条之规定。美国司法部起诉谷歌,这是自20世纪90年代的微软案之后,首次针对大型科技企业提起的反托拉斯诉讼。诉状没有明确提出要拆分谷歌,但司法部副部长罗森(Jeffrey Rosen)表示:“这没有什么不可能的。”时任美国司法部长巴尔(Barr)将这个诉讼案与司法部曾提出拆分的美国电话电报公司(AT&T)案和微软案相提并论。微软与司法部后来达成了和解,由此避免其业务受到严重损害。司法部1974年对AT&T提起的反托拉斯诉讼,则导致AT&T于1982年被拆分,由此彻底打破了贝尔系统在美国电信业长达一个多世纪的垄断局面。

2.起诉脸书

2020年12月9日,美国联邦贸易委员会联合40多个州在华盛顿特区联邦法院起诉了脸书。诉状主要包括两方面内容:一是指控脸书收购潜在竞争对手,包括2012年以10亿美金收购了Instagram(照片墙)和2014年190亿美金收购了沃茨艾普(WhatsApp);二是指控它对第三方应用软件设置障碍,拒绝其与脸书的服务互操作。诉状指出,脸书许可第三方应用软件与其应用程序编程接口API前提条件是,第三方不得开发与脸书相竞争的功能,不得连接或推广与脸书相竞争的社交服务。脸书还被指控切断过推特(Twitter)的应用软件Vine与其API相连接,而这个软件可以帮助消费者拍摄和分享短视频。诉状还指出,脸书拒绝第三方软件与其API互操作不仅导致消费者在社交网络的选择少之又少,而且损害了广告商通过竞争应当得到的好处。该诉状向法院提出了三项救济措施:一是从脸书剥离照片墙(Instagram)和沃茨艾普(WhatsApp);二是禁止脸书对软件开发商施加反竞争限制;三是脸书所有的并购交易必须进行申报和获得批准。与司法部起诉谷歌一案相比,因为联邦贸易委员会的诉状明确提出了剥离照片墙(Instagram)和沃茨艾普(WhatsApp),有学者认为这个案件可能成为美国法院1982拆分AT&T案后首个遭遇拆分的反托拉斯案件。

(三)欧美数字经济领域反垄断监管评析

随着数字巨头相对于其他企业和消费者的地位越来越强势,其在很多国家和地区的政治、经济、社会等诸多方面有了呼风唤雨的能量。这些国家和地区开始强化对它们的反垄断监管。欧盟对数字“守门人”的建章立法,在一定程度上对其他国家和地区的类似立法有引领作用。美国反垄断执法机关针对谷歌和脸书的反托拉斯诉讼说明,美国和欧盟在数字经济反垄断监管问题上达成了一些共识,即认为现行反垄断法不能解决数字经济领域的结构性垄断问题,从而提出拆分数字巨头,要求它们的互联网生态系统向竞争对手开放。对数字巨头加强反垄断监管毫无疑问是正确的。企业的规模越大,它们越应当承担更大的法律责任。但是,有些提议的法律道路可能并不平坦,因为人们一方面担心,反垄断法能否在数字领域得到科学和合理的适用,以维护这个领域的竞争性;另一方面也会担心,如果这个领域的反垄断执法过严,可能会扼杀数字企业的创新和竞争力。这里讨论两个重要问题:一是互联网企业的结构性拆分,二是平台和数据的互操作。

1.拆分数字巨头

欧盟关于数字“守门人”的立法和美国反托拉斯行政执法机关针对谷歌和脸书的诉讼都提出结构性拆分,理由是数字巨头围绕其核心平台通过互补性产品和服务建立了大型的“生态系统”。例如,谷歌除了以搜索信息作为其核心服务,还在浏览器、操作系统和视频等方面拥有市场势力。脸书的业务也从最初的社交网络服务扩展到了通讯、设备、游戏、零售等很多领域。它们不断扩大的互联网服务,一方面扩大了数据库,有助于它们改进算法;另一方面,不断扩大的互联网服务可以增加它们的广告收人,由此以远高于竞争对手的速度进行投资,进一步扩大其势力范围和市场势力。互联网巨头的生态系统不断扩张,一方面说明数字领域不同产品和服务的整合有助于提高效率,节约成本;另一方面也引发了人们的担忧,即这些在核心领域有着市场势力的大平台可利用其在下游和邻近市场的优势地位,实现赢者通吃,由此大大提高新企业进人市场的壁垒。

然而,美国很多专家学者认为,结构性拆分不是纠正反竞争行为的好办法。美国历史上虽然有过几个拆分案件,其基本方式都是一个综合性大企业分拆为几个小企业,但这些分拆的成本很大,好处并不明显。反托拉斯法著名学者霍温坎普(Hovenkamp)指出,美国历史上迄今唯一成功的拆分案件是1982年AT&T案。AT&T的电信网络曾被视为自然垄断,但随着科技和无线通信业的发展,AT&T在长话市场失去了垄断地位,但其拒绝将垄断性市话网络对无线通信企业开放。该案拆分的结果是,AT&T的长话业务与市话业务相分离,即长话业务参与竞争,市话网络对所有的竞争者开放。霍温坎普认为,人们从这个案件得出的经验是,“找出竞争可发挥良好作用的市场和资产,制定相关救济措施”。但他也认为,对高度整合的数字企业进行结构性拆分可能导致严重的不利后果。例如,分拆谷歌的结果可能是一个公司经营安卓(Android)操作系统,一个公司经营谷歌邮箱(Gmail)、视频网站(YouTube)或其他软件,还有其他公司经营谷歌地图或其他服务。他说,这如同一个制造商生产世界上80%的烤面包机和75%的搅拌机一样,如果这两个部门没有竞争,拆分了也不会增加竞争。反垄断救济的目的是重塑和恢复市场竞争,评价救济措施只能考虑是否由此可增加产量、降低价格、提高质量和激励创新。无论如何,反垄断救济的目的不是让企业的规模变小,或者降低其经济效率使其无利可图,当然更不是通过提高价格、减少产量或降低质量来损害消费者利益。

作为反垄断救济措施,拆分企业应当注意的是,企业规模大不是拆分的理由,除非被拆分企业存在严重反竞争行为。《数字市场法》规定“守门人”存在系统性违法情况下可能面临被拆分的风险,这个规定是合理的,但执行中应防止情绪化,即变相把企业规模大视为本身违法。还应当考虑的一个问题是,即便科技发展速度非常快,短期内出现垄断仍然不可避免,因此反垄断法没有必要保证所有的产品和服务都处于竞争状态。美国联邦贸易委员会即便提出了分拆脸书,但没有否认科技巨头面临潜在竞争的挑战。例如美国搜索市场的远景公司(Alta Vista)和社交网络领域的我的空间(MySpace),想当年它们都是优秀的企业,但后来受到了谷歌和脸书的挑战。也许有人还出于国家安全、隐私保护以及消除贫富差别等各种考虑主张分拆科技巨头,或者将它们作为公用企业进行监管。其实,不管企业规模大小,它们在国家安全隐私保护、产品或者服务质量等方面都必须受到相关法律的监管。在消除贫富差别方面,国家可以通过税收政策进行调控。简言之,反垄断法一般仅考虑市场竞争问题,其救济措施一般仅关注是否有助于降低价格、改善质量、促进创新提高消费者社会福利。

2.数据互操作

互操作性是指一个系统、产品或者服务能够与技术不同的系统、产品或服务进行信息传输和运行的能力。数字经济下的互操作与数据相关,不同系统或服务进行物理连接和交换信息的边界一般称应用程序编程接口,即API(Application Programming Interface)。鉴于网络、软件、设备和服务的互操作是推动数字市场竞争的关键,欧盟《数字市场法》要求“守门人”允许第三方在特定情况下与其数据互操作。美国联邦贸易委员会也要求脸书向第三方服务商开放其API。

然而,产品、服务或平台之间的互操作根据技术发展和当事人之间的协议会有程度的不同。欧盟2019年《数字时代竞争政策》的专家报告根据互联互通程度,将互操作分为协议互操作( protocol interoperability)、协议完全互操作(full protocol interoperability)和数据互操作(data interoperability)。协议互操作是指两种服务或产品技术上的互操作。例如,欧盟委员会2004年要求微软将其视窗(Windows)操作系统与火狐(Forefox)或谷歌浏览器(Chrome)等第三方应用软件互操作,目的是发展互补性产品或服务。协议互操作不存在获取数据问题,实践中没有太大难度。协议完全互操作是指基于积极网络效应,例如相互竞争的电信网络或即时通信领域的电子邮件系统,可以通过协议实现完全的互联互通。完全互操作可降低市场集中度,但是需要很高的标准化,这在一定程度上会降低企业的创新力。

数据互操作是数字经济发展的一个关键问题。在数字经济下,因为平台企业向用户提供服务须事先获取其某些数据,数据从而被称为数字时代的“石油”。数据互操作有利于市场竞争,但其基本要求是数据具有可移植性,即数据的自由流动。如果平台A要对平台B的用户数据进行连续和实时访问,这种数据互操作会损害平台B继续收集数据的动力,也即出现了竞争损害。因为数据互操作依赖平台对外传输或接受数据的接口API,美国联邦贸易委员会指控脸书“向第三方提供API的前提条件是对方不得开发与脸书相竞争的服务,也不得连接或推广与其相竞争的社交网络服务”。但是,考虑到脸书与电力、电信等公用企业不一样,它不提供普遍服务,而有其自身经济利益。脸书拒绝第三方进入平台开发与其相竞争的服务在现行法律制度下有一定合理性。

不同平台之间的互操作不仅涉及技术问题,还涉及很多法律问题:(1)合同问题。一个平台如果要求与另一平台互操作,这一般需要双方订立许可协议。美国第九巡回法院在活宇宙(LiveUniverse)v. 我的空间(MySpace)案判决中,拒绝把我的空间(MySpace)为阻止其用户把原告网站视频嵌入其网页而重新设计其社交网站的行为认定为违法,尽管该判决后果是我的空间(MySpace)的用户不再能够链接活宇宙(LiveUniverse)的社交网站。我的空间(MySpace)当时是美国最大的社交网络平台,因此原告对它提起了反托拉斯诉讼,指控它谋求垄断。但法院的判决是,既然MySpace与原告没有达成数据互操作协议,原告的索赔请求无效。(2)所有权和知识产权保护问题。在平台B拒绝与平台A数据互操作的情况下,平台A可能依据反垄断法的必需设施理论,请求法院许可与平台B实现数据互操作。前文已经指出,互联网平台不是自然垄断,因此难以认定为必需设施。另一方面,即便认定为“必需设施”,要求平台B对平台A开放数据,但是平台B掌握的大数据即便体现了网络效应和规模经济,但它相当程度是对大规模用户数据的收集、整理、分析和加工,可以体现其硬件技术水平和算法智力成果,从而存在所有权和知识产权保护问题。其实,欧盟《数字市场法》即便对数字“守门人”施加了数据互操作义务,但它没有规定可以与“守门人”的核心服务互操作,而仅规定与其辅助服务的互操作。即根据这个规定,脸书的竞争对手可以与脸书的辅助服务例如支付应用软件互操作,但不可与脸书的核心服务即社交服务互操作。(3)用户隐私保护问题。理论上说,在数字经济下,市场竞争、消费者保护和数据保护是三个密不可分的政策领域,它们之间的关系应该是互补互动,而不是相互摩擦,但反垄断法和隐私保护存在一定程度的对立关系。因为从反垄断角度看,科技巨头通过用户数据获得了巨大的经济利益,因此执法机关应密切关注它们通过数据驱动而获取的市场势力;然而从数据隐私的角度看,大部分用户数据具有个人身份,这就可能存在限制信息收集、使用和销售的法律制度。根据《美国计算机欺诈和滥用法》(简称CFAA),进入竞争者平台获取数据可能构成犯罪,即便用户许可其进入竞争对手的平台使用其个人数据。美国第九巡回法院在2016年脸书诉鲍尔.文特莱斯(Power Ventures)一案中,就依据这个法律作出了有利于脸书的判决。该案被告是社交网络领域一个新进入的企业,它想获取一个用户在脸书的社交图,且该用户许可其从脸书获取相关数据。但是,法院根据CFAA作出的判决是,被告收集用户数据是犯罪行为,用户许可其收集数据的权利不能越过脸书的拒绝许可。2019年,美国第九巡回法院在hiQ诉领英( LinkedIn)案作出了有利于数据访问的判决。但该案与上述案件的不同之处是,hiQ抓取的是领英公开了的数据,法院认定领英没能证明hiQ存在侵犯隐私的问题。

这些分析说明,数据互操作不是不可能,但需要就具体案件进行具体分析,需要考虑复杂和多种利益的平衡。数据互操作毫无疑问有利于产品互补和推动竞争,但不受限制的数据互操作会导致搭便车行为。搭便车方面会减少企业的创新和投资动力,另一方面也会导致产品或服务的同质化,损害消费者利益。还有一个重要问题是,政府对数字平台提供的产品和服务都有质量监管,例如欧盟《数字服务法》要求数字“守门人”对其服务的安全、质量隐私保护等很多方面承担特殊责任。2018年剑桥分析公司(Cambridge analytica)的丑闻也说明数据开放可能存在问题。据说在这个案件中,因泄露用户数据影响了美国2016年总统大选和英国脱欧的公投结果。这个案件也说明,不受限制的数据开放和互操作不仅危及互联网企业的商业模式,而且无法控制其平台提供的产品或服务的安全和质量。

 

三、中国数字经济反垄断监管的思考

2021年2月7日国务院反垄断委员会发布的《指南》,是中国政府依据《反垄断法》,为预防和制止垄断行为,促进中国平台经济领域依法有序健康发展的重要举措。《指南》强调各类市场主体“一视同仁,平等对待”“公平竞争,防止资本无序扩张”。数字企业在反垄断法面前没有特权,“审慎包容”不是《反垄断法》不干预数字经济的理由。《指南》依照“依法科学高效监管”的原则,提出了平台经济领域竞争分析的框架和执法标准。这些规则虽然不具有法律效力,对法院没有约束力,但大大提高了执法透明度,不仅有助于执法机关的执法活动,有助于企业特别是头部企业建立和完善其反垄断合规制度,强化竞争自律,而且也有助于进一步激活它们的创新和创造力。《指南》根据平台经济发展状况、发展规律和自身特点,并结合国内外具体案件,对平台经济领域的垄断协议、滥用市场支配地位经营者集中、滥用行政权力限制竞争等方面均作出有针对性的规定。当前我国数字经济领域反垄断监管应当特别关注的两个问题。

(一)强化经营者集中控制

据统计,截至2020年9月8日,阿里参与的企业并购531起,腾讯参与的企业并购756起。即便在企业并购活跃度下降的2019年,腾讯参与的并购仍有121起,阿里81起,百度45起,京东32起;这些并购集中在科技、金融、电商零售和文娱等领域。数字经济领域这么多起并购案件没有一起遭遇反垄断法的挑战,甚至没有向执法机关进行过申报,这不能不说中国反垄断执法在经营者集中控制方面存在着问题。2020年12月,国家市场监督管理总局对“阿里巴巴收购银泰商业股权”“阅文集团收购新丽传媒股权”以及“丰巢网络收购中邮智递股权”等三起未依法申报的经营者集中做出顶格行政处罚决定,这是中国反垄断执法机关首次对数字经济领域的经营者集中交易做出的行政处罚。

在数字经济领域应密切关注数字巨头并购初创企业的活动。这一方面是因为这个领域的市场高度集中,垄断性比较强,这些并购活动会进一步加强并购企业的垄断地位或者市场支配地位;另一方面从并购企业的角度看,这些并购不仅有助于提高其竞争力,而且还可以消灭其潜在的竞争对手。数字经济领域的垄断性尽管比较强,但也有在位大企业被新企业通过新技术取代的情况,例如谷歌取代了远景公司(AltaVista)的搜索技术,脸书取代了社交领域曾经的霸主我的空间(Myspace)。在这种情况下,数字经济与传统经济一样,垄断者从其本能出发,会热衷于收购一些科技初创企业,如脸书收购了Instagram和沃茨艾普(WhatsApp),谷歌收购了视频网站( YouTube)和双击( DoubleClick),微软收购了领英( LinkedIn) ,亚马逊收购了爱电影( LoveFilm)等,而且这些巨头现在还积极收购机器人、人工智能、自动驾驶汽车等各领域的新兴企业。然而,从被收购企业的角度看,它们虽然可能有巨大增长潜力,甚至可能成为市场领导者,但是作为新企业被收购可能要比自己通过竞争更容易获得资金,它们往往愿意在初创期间就寻找机会,准备以大价钱将自己卖给大平台。从推动市场竞争的角度看,因为新产品和新企业进入市场对推动竞争非常重要,对市场高度集中的数字经济尤其重要,反垄断执法机关应当采取措施,鼓励有发展前景的初创企业成为独立的市场主体,积极参与互联网平台竞争,而不是让它们昙花一现,过早地消失在数字大企业的并购巨浪中。

为了改进和强化数字经济领域的经营者集中控制,《指南》结合中国反垄断实践,提出了一些重要举措。在集中申报方面,《指南》明确了涉及协议控制架构的经营者集中属于反垄断审查的范围。长期以来,腾讯、阿里、京东等互联网巨头鉴于中国政府对外国投资者直接出资的限制,大多采用VIE(Variable Interest Entity ,即可变利益实体)协议控制架构,即外国注册的控股公司不是以出资形式,而是通过子公司和一系列协议来控制内资运营的公司,享受与股东相同的权利。这就是说,VIE协议控制架构易于为企业筹集资金,组织和发展高科技大企业,但它毕竟是企业为规避政府监管而采取的方式,形式上不合法。因为反垄断执法机关在过去过度地关注了互联网企业的组织结构,而没有合理关注这些并购对数字经济的影响,导致这些并购几乎都没有依照《反垄断法》进行申报。随着《指南》出台,反垄断执法机关负责人明确地指出:“互联网行业不是反垄断法外之地,所有企业都应当严格遵守反垄断法律法规,维护市场公平竞争,也只有这样,才能确保整个行业的健康发展。”《指南》关于经营者集中申报还有一个重要规定是:“参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、 参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中,对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。”这个规定相当程度地吸取了2016年滴滴并购优步(Uber)一案的经验教训。滴滴并购优步(Uber)一案之所以引人关注,一方面因为并购当事人的经济体量都很大,优步(Uber)估值82亿美金,滴滴估值280亿美金;另一方面,滴滴在当时网约车市场的份额是85.3%,位列其后的优步(Uber)、易到和神州专车分别为7.8%、3.3%和2.9%,即这个并购明显可以大幅度提高滴滴在网约车市场的竞争力。然而,这个经济规模如此之大和市场份额如此之高的并购交易并没有进行申报,不申报的理由是并购没有达到国务院反垄断委员会规定的申报标准。由此便可推定,我国经营者集中申报的标准已经不能适应数字经济的发展。思及这些鲜活案例,考虑到初创企业很少甚至没有盈利的实际情况,《指南》提出要审查未达申报标准但竞争影响较大的并购交易对推动数字市场的竞争具有重要的现实意义。《指南》在数字经济下经营者集中审查的实体规则方面也有重大发展。根据其第21条,不予禁止的经营者集中除可附加结构性救济即剥离有形或无形资产外,还可采取行为性救济,即“开放网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件”。从国际角度看,数字巨头的很多并购交易之所以得到了批准,是因为反垄断法审查经营者集中主要考虑企业市场份额、市场控制力、市场集中度等因素,即考虑并购企业相互是否是竞争对手。例如,欧盟委员会2017年批准脸书并购沃茨艾普(WhatsApp)一案提出了三个理由:一是它们在“消费通信服务”领域不是密切竞争对手,且该市场充满了竞争活力;二是在“社交网络服务”领域也不是密切竞争对手,且该市场有很多替代性服务商;三是脸书在“线上广告服务”市场不占支配地位,即市场上有很多替代性服务。简言之,因为这个并购看起来不会直接提高脸书的市场份额,欧盟委员会据此认为该并购不会严重损害竞争。美国联邦贸易委员会和欧盟委员会还分别在2007年和2008年批准了谷歌并购DoubleClick, 而且都界定了“线上广告中介”和“线上广告服务”等相关市场,其结论都是并购当事人不存在竞争关系,并购不会严重损害竞争。这些案例说明,有时候人们的确很难认定一个并购是否会对市场竞争构成严重损害。

现在人们普遍认为,数字巨头并购小型初创企业很可能削弱市场动态竞争。美国反托拉斯经济学家夏皮罗(Shapiro)认为:“美国司法部和联邦贸易委员会如果当年阻止科技巨头为巩固其市场地位而发生的并购,这会大大推动数字经济的竞争和创新。企业市场势力越大,市场支配地位越持久,阻止它们收购小企业的好处就越多,因为小企业可能成为强大的挑战者。健康的竞争政策应当阻止为消灭潜在竞争者而实施的企业并购。”但这里的问题是,被并购的小企业即便有可能发展很快,但并购时如果其市场份额非常小,执法机关阻止这样的并购可能会遇到法律障碍。因为这种收购方面可能为科技巨头的资源整合和改进服务创造了条件;另一方面,如果被收购企业没有机会成为市场上强大的竞争对手,这种收购对被收购方就可能很有价值。

对上述难题,美国有学者认为,鉴于小型初创企业最重要的资产是其知识产权,如果并购方承诺以公平、合理和无歧视条件(简称“FRAND")将并购中所获得的知识产权许可第三方,即将被并购方知识产权的增长潜力向第三方开放,并购应当被批准。这种行为性救济与结构性救济的不同之处在于,知识产权不仅可以分割,而且可以被许可给很多市场主体。美国司法部2011年批准谷歌并购美国航空信息公司ITA案, 就要求谷歌依据FRAND条件将其并购所获得的应用软件许可给第三方。中国商务部附条件批准的谷歌并购摩托罗拉和微软并购诺基亚两个案件,也要求并购当事人将涉案知识产权以FRAND条件许可给第三方。这种救济方面可以减少和避免并购产生窒息竞争的后果;另一方面可避免并购成为并购方维护其市场势力的杀手锏。

(二)禁止恶意排他行为

排他行为是市场上的普遍现象。即便在优胜劣汰的机制下,同等质量的产品比价格,或者同等价格的产品比质量,本质上也是排他行为。但是,当企业占据垄断或市场支配地位,不合理的排他行为就会严重限制竞争。例如,欧盟委员会2018年之所以对谷歌罚款43.3亿欧元,理由就在于后者强迫使用安卓系统的智能手机生产商预装其搜索和浏览器应用软件,目的就是不合理地排除限制竞争。反垄断法是保护竞争,而不是保护竞争对手,考虑到垄断企业为维护或扩大其市场势力使用排他性策略会严重损害竞争,反垄断法都有禁止滥用市场支配地位的规定。

在中国当前的数字经济领域,涉及排他行为的热点问题有两个。一个热点问题是平台的进入和屏蔽,如抖音向法院起诉腾讯,理由是腾讯的微信和QQ限制用户分享抖音的内容。平台进入涉及数据互操作。数据互操作非常重要,是数字经济发展的关键问题。但是前面指出过,数据互操作涉及数据信息在不同平台之间的自由流动,也会涉及所有权保护、知识产权保护、个人数据保护信息安全、平台服务质量等诸多法律问题。这即是说,开放平台、推动竞争是问题的一个方面,但不能由此说其他问题不重要。因此这里需要执法机关就具体案件进行具体分析,而不能把拒绝开放一概视为不合理的“拒绝交易”。《指南》指出:“分析是否构成拒绝交易,可以考虑控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。”然而,本文前面已指出,“必需设施”这一概念来自美国反托拉斯法,但是其已经不再适用这个理论。美国权威学者阿列达(Areeda)曾对该理论进行过严厉批判。他说:“‘必需设施理论’ 开始就是错误的,它妨碍了企业向重要资产进行投资,而这些投资对消费者来说具有高价值,对所有权人是高成本,否则不会贴上‘必需设施’的标签。不受限制的‘必需设施理论’对现代市场创新有极大损害,一方面会损害权利人的投资动力,另一方面从长远看也会损害消费者的福利。即便存在强制分享的案件,也应当是极例外的情况。”美国联邦最高法院在Trinko一案判决中指出:“阿列达教授的观点完全正确,任何法院都不应该对其无法解释或不能充分和合理监管的问题强加一种责任。”考虑包括美国和欧盟在内的全球数字经济领域迄今尚无一个案件适用过“必需设施理论”,《指南》提出这个概念的适用应当极为慎重。我们虽然应当最大限度地开放数据,实现数据互操作,但是同时也应当努力降低开放平台和数据可能导致的各种风险,保证数字经济高质量和可持续发展。另一热点问题是电子商务平台的“二选一”,即有的平台要求商户只能在自己的平台销售,而不能再进入其他平台销售。前面指出过,电子商务平台明显具有多归属性,即供货商和消费者可同时进入多个平台销售或者购买产品。对大多数商户来说,多平台销售不仅可以扩大销售范围,降低风险,而且多平台交易有助于它们获得公平合理的交易条件。从长远看,多个平台竞争还有利于消费者,因为竞争有助于改善平台服务质量,提高平台经营者的创新力。“二选一”存在的更严重问题是损害平台间的公平竞争。因为互联网平台明显存在网络外部效应,平台边的商户越多,另一边的消费者也越多,平台价值就越大;相反,平台一边商户的数量越少,另一边消费者的数量也会减少,平台的价值就会降低。“二选一”的结果必然是强迫商家留在大平台而退出小平台,弱势平台与强势平台之间的差距会越来越大,最后甚至会退出市场。我国网民近10亿,电商平台仅有天猫、京东、拼多多等不多几家。在这种情势下,大平台强迫商户在平台之间进行的“二选一”势必直接威胁小平台的生死存亡。包括平台竞争在内的市场公平竞争是指竞争者之间通过产品或服务的价格、质量、品种以及创新实现优胜劣汰。强迫商户在平台之间进行“二选一”的行为恶意排除竞争,毫无疑问地违反了《反垄断法》。国家市场监管总局2020年12月依法对阿里巴巴实施“二选一” 等涉嫌垄断的行为进行了立案,2021年2月对唯品会实施的“二选” 行为作为不正当竞争行为罚款300万元。这些案件说明,反垄断执法机关已开始关注平台之间的排他行为和恶性竞争。

 

四、结语

当前国内外针对数字巨头都强化了反垄断监管,掀起了治理超级平台的全球性浪潮。为消除这些科技巨头基于互联网平台的网络效应、规模经济和大数据而占据的市场势力,欧美甚至提出拆分企业和数据互操作等激进措施。有些措施在学术界和实务界尚存在很大争议,因为它们一方面可能与现存的法律制度相冲突,另一方面一定程度上会导致政府全面的经济管制。但是,无论如何,反垄断执法必须认真应对数字经济的各种挑战,要使这些科技巨头认识到,它们不得凭借其向社会提供所谓的“零价格”服务就可以肆无忌惮地从事反竞争行为,甚至在国家经济和社会的其他方面渗透其市场势力。反垄断法以事实和案件为导向。鉴于数字巨头热衷于并购初创企业,经营者集中申报标准和实体规则应当与时俱进。鉴于数字巨头本能地单方面排除限制竞争,这些案件应放在反垄断执法的优先地位。数据互操作在数字经济领域非常重要,但应当考虑将各种法律风险控制在最小范围。鉴于数字经济反垄断监管已成为一个全球化的问题,中国反垄断执法机关在这方面不仅应当考虑国情,而且应当借鉴国际经验,与世界各国一道共同为数字经济领域的反垄断监管寻求科学合理的解决方案,进一步完善我国反垄断法,更好地推动我国数字经济高质量和可持续发展。


作者简介: 王晓晔,深圳大学特聘教授。

版权声明: 《法律科学》2021年第4期。