您的位置: 首页  > 学术论文 > 理论前沿 > 市场规制法学 > 反垄断法

以法律为基础的反垄断战略问题论纲——兼论我国《反垄断法》的修订完善

王先林    2021-07-19  浏览量:29

摘要: 在《中华人民共和国反垄断法》实施十年有余、我国反垄断执法机构实现了“三合一”的重大改革以及国际形势发生重大变化的背景下,我国有必要从战略的高度来认识和对待反垄断问题。反垄断战略是以竞争政策和反垄断法为主要支撑点和动力机制的国家经济发展战略。我国反垄断法律制度的演进和完善为反垄断战略奠定了基础,我国的市场竞争状况构成了反垄断战略的国内环境,全球化和逆全球化的交织构成了反垄断战略的国际环境。我国反垄断战略要坚持使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的结合,始终体现市场经济法治的原则和精神,切实维护国家的整体利益。在此基础上确定我国反垄断战略的总体目标,并可以进一步分为国内和国际两个层面的具体目标。目前正在推进的《反垄断法》修订是我国反垄断战略的一个重要实现契机,这种修订完善也需要在国家战略的视角下进行。

关键词: 反垄断;反垄断战略;竞争政策;反垄断法修订

正文:

一、反垄断战略的提出、含义和定位

(一)反垄断战略问题的提出

在《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)实施了12年,同时在2018年党和国家的机构改革中反垄断执法机构也实现了“三合一”的重大调整,并且近些年来的国际形势也发生了重大的变化,我国近期又在推进《反垄断法》的修订完善,在这样的背景下讨论中国的反垄断问题,除了可以继续从具体制度规则的完善或者法律实施中的技术改进(包括具体的经济分析)等相对微观的层面进行深入探讨外,还可以从更为宏观的视角进行一些前瞻思考。

在经济全球化和世界经济一体化(过程的曲折甚至反复不影响其总的发展趋势)的背景下,反垄断已经不是一个单纯的经济理论问题,也不仅仅在实践上是一个国家内部的政策手段和法律工具,而越来越多地与国家的制度竞争优势和国际话语权联系在一起,因此就不能像以往那样只是从一般的经济政策和法律规则的角度来考虑,而需要在此基础上进一步从战略的视角、尤其是国家战略的高度去认识和对待。[1]这在近期美国发起对中国的贸易战与中国被迫采取相关的应对措施中也可以看出一些端倪。[2]近年来,随着中国科技、经济等的迅猛发展和综合国力的快速提升,以美国为首的一些西方国家对中国采取了一系列的围堵措施,甚至直接动用国家力量对中国的科技领先企业如中兴和华为等采取各种打压。尤其是在最近两年来的中美经贸摩擦乃至贸易战、科技战中,美国政府直接地运用行政手段赤裸裸地对中国华为公司的种种打压已经到了无以复加的地步。作为应对的一项重要措施,我国宣布将建立不可靠实体清单制度,通过将不遵守市场规则,背离契约精神,出于非商业目的对中国企业实施封锁或断供,严重损害中国企业正当权益的外国企业组织或个人列入不可靠实体清单,将对列入清单的实体采取必要的法律和行政措施。而根据商务部新闻发言人的说明,设立不可靠实体清单制度所依据的法律之一即为《反垄断法》。[3]同时,2019年8月美国第九巡回上诉法院批准了高通公司的请求,同意部分暂停执行美国联邦贸易委员会(FTC)提起的反垄断案的判决,“政府本身对判决的合理性和判决对公共利益的影响,存在分歧。”先前的地区法院判决要求高通重新协商公司现有的芯片和专利交易,并且制定符合要求的新协议。在本案中,美国政府的不同部门对此有不同的看法,司法部就表示在初步审理期间其并不认同FTC的法律理论,美国国防部和美国能源部也认为如果对高通进行反垄断判决会影响美国在5G领域的主导地位,将有损美国国家安全利益。[4]

可见,在反垄断实践中所考虑的往往不仅是竞争问题本身,也要考虑国家利益。虽然不能将反垄断当作贸易保护的工具,但是其在实际运用中肯定要为国家的整体利益服务。这意味着反垄断不仅是一个经济理论问题,也不仅仅是政策和法律问题,而且还是一个战略问题。当然,后者是建立在前两者的基础上的(尤其是在法律规定的范围内和在法律保障的基础上),是对前两者在更高层面的合理运用。因此,对反垄断问题的认识和理解不能就事论事,仅局限于经济理论或者法律制度层面,而应以发展的观点、战略的眼光,进一步在战略上审视和把握反垄断和竞争政策。确立反垄断的战略之维,不仅是对反垄断问题认识上的深化,而且也有利于在实践中更好地推动我国竞争政策和反垄断法的合理完善和有效实施。

(二)战略的类型和反垄断战略的基本含义

战略是指特定的主体为实现某种目标而进行的全局性、长远性和根本性的一种总体谋划。战略作为一个系统是由一系列的相关要素构成的,而战略的制定和实施实际上就是围绕这些战略要素进行选择和运用的过程。一个具体的战略到底需要包含哪些要素是由该战略本身的性质、特点和所具备的条件等所决定的。由于战略有不同的类型,不同类型战略所关注的重心也是存在差异的。例如,战略步骤和战略布局对于那些任务型和总体性的发展战略而言是非常重要的内容,而对于那些途径型和专项性的发展战略来说就不是必不可少的了。从战略制定的实际情况来说,具体的内容也是有差异的。例如,2008年6月国务院印发的《国家知识产权战略纲要》,除序言外,包括指导思想和战略目标、战略重点、专项任务和战略措施四个方面;而2016年5月中共中央、国务院印发的《国家创新驱动发展战略纲要》,主要内容包括战略背景、战略要求、战略部署、战略任务、战略保障和组织实施六个方面。

作为全局性的谋划,战略是有不同层次和种类的。例如,从战略的主体来看,有国际组织的战略、国家的战略、政党的战略、政府部门的战略、地区和行业的战略以及企业等组织的战略等;从空间范围来看,有国际性的战略、区域性的战略、全国性的战略、地区性的战略和单位的战略等;从涉及的领域来看,有政治战略、经济战略、军事战略、外交战略、科技战略、教育战略、体育战略、文化战略等;从涉及的事务来看,有能源战略、海洋战略、标准战略、互联网战略、知识产权战略等;从涉及的时间来看,有长期战略和中短期战略;从涉及的内容来看,有综合性或者总体的战略和专门性或者专项的战略等;从与发展的关系性质来看,有任务型战略和途径型战略。此外,从行动方向来说,在国家总体战略之下,又可分为对内战略和对外战略;从国家利益来讲,有生存发展战略和安全保障战略,甚至还有对外扩张战略等。这些分类往往存在交叉的地方,例如,一个特定的战略(如能源战略)是国家制定的,涉及全国的,属于经济方面的,又是针对某一专门事务的,还是长期的,既涉及生存发展,也涉及安全保障。

在各民族国家享有独立主权的当今世界,国家战略应该是最高层次也是最重要的战略,是以国家为主体的,对关系国家全局性事项所做出的一种总体谋划。凡是事关国家全局、长远和根本利益的一切重大问题,都应纳入国家战略的视野。实际上,在国家总体的战略之下,各个国家都有涉及不同领域和不同层次的比较具体的战略,比如经济发展战略。经济发展战略也就是将战略和经济发展结合起来,或者将经济发展提到战略地位的高度来看待和推动而形成的。

由于反垄断是运用国家公权力对特定主体市场竞争行为的干预和矫正行为,反垄断属于国家事权,因此所谓的反垄断战略就不能是其他主体的事务,而只能是以国家为主体、在国家层面的战略。因此反垄断战略应该属于国家战略,当然是在具体事务上的国家战略,具体来说就是国家经济发展领域的战略。这样,反垄断战略就是指国家为发挥市场竞争机制在经济发展的积极作用,实现国家整体利益的最大化,而对市场结构和市场行为进行调节和控制的一种带有全局意义的谋划和采取的相应措施。

(三)反垄断战略的基本定位

关于反垄断战略的定位,这要根据反垄断本身的性质来确定。由于反垄断在基本性质上属于经济领域的一种政策选择和法律制度的设计,反垄断战略显然是要为经济发展服务的,因此反垄断战略也就是主要通过制定和实施反垄断法律制度来实现的国家经济发展战略的一部分。也就是说,反垄断战略以竞争政策和反垄断法为主要支撑点和动力机制的国家经济发展战略。基于反垄断的基本功能是要维护市场竞争机制的正常运行,而包括竞争机制在内的市场机制在市场经济条件下对资源配置起决定性作用,因此反垄断战略在市场经济条件下就是国家经济发展战略中的一个非常重要的组成部分。

反垄断战略作为国家经济发展战略的基本定位决定了其基本内容的构成。基于反垄断的性质,其作为国家战略应当属于途径型战略和专项性战略,而非任务型战略和总体性战略,因此是在前述第一种意义使用的,即反垄断属于“国家的战略”,而不属于第二种意义即“国家总体战略”的范畴。这也决定了反垄断战略在构成要素上的重心所在。具体说来,反垄断战略虽然也存在一般发展战略通常所包括的基本构成要素,但是其作为途径型战略和专项型战略的基本性质决定了其重心不在战略步骤、战略布局等方面,而在于战略重点和战略措施上。同时,与其他战略不同,由于反垄断本身的法律性特别明显,其实际上就是表现为国家制定和实施相应的法律制度的行为,因此可以说,反垄断战略是一种以竞争政策和反垄断法为基础和保障的国家战略。这虽然在一定程度上限制了反垄断战略运用的空间,但是反垄断战略作为一种途径型和专项型战略,其本来就是作为一种手段和工具来运用的,而在强调依法治国、依法管理经济的背景下其无疑应当是在法律的规范和保障之下进行的。

就其主要的方面和环节而言,反垄断战略包括反垄断战略的制定和反垄断战略的实施。前者主要涉及反垄断战略的环境、指导思想和目标以及反垄断战略的重点内容;后者主要涉及反垄断战略的实施措施和路径等基本方面。限于篇幅和研究的程度,本文以下仅就我国反垄断战略的基础、环境、指导思想和目标以及实现契机等方面的问题进行探讨。

 

二、我国反垄断战略的制度基础

反垄断作为自觉维护市场竞争机制的行为是国家基于经济理性选择的结果,而其具体的形式则是要通过制定和实施反垄断法来体现,反垄断法既是构建反垄断战略的前提和基础,也是反垄断战略实施的保障。因此可以说,反垄断战略与反垄断法具有密不可分的关系,反垄断战略就体现在反垄断法律制度的制定和实施过程中。正如格伯尔教授所指出的,“法律使得竞争成为可能,也促进和塑造竞争。……‘竞争’是一个抽象的概念,它指的是经济交换的过程,是制度使得竞争成为可能,并塑造了其形式和强度。”[5]

毫无疑问,反垄断法律制度作为市场经济的一种基本的法律规则,是以市场经济为其存在的体制基础的。而在新中国成立后、改革开放前的30年的时间里,我国实行高度集中的计划经济体制,实行严格的计划管理,企业没有经营自主权,仿佛“算盘珠子”任由政府部门拨动,企业相互之间只有社会主义竞赛,没有真正意义上的市场竞争,因而当时制定和实施反垄断法既没有必要,也没有可能。只有在40年前开始实施以市场为取向的经济体制改革以来,随着市场竞争机制逐步引入到经济活动中来并发挥了越来越重要的作用,我国才相应地产生了从法律上反对垄断、保护竞争的要求,并在这个过程中相关的反垄断法律规范逐步形成和不断完善。

早在我国改革开放之初的1980年,国务院就颁布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,首次提出了反垄断的任务,并宣布采取行政手段保护落后、抑制先进、妨碍商品正常流通的做法是不合法的,应当予以废止。虽然其在总体上具有比较浓厚的计划经济色彩,但这在当时实属难得并产生了重要的影响。此后,国家有关法规、规章和规范性文件中相继对相关领域内的反垄断问题作了一些规定。例如,1982年的《广告管理暂行条例》、1987年9月的《价格管理条例》、1987年10月的《广告管理条例》、1987年12月国家体改委、国家经委《关于组建和发展企业集团的几点意见》、1988年1月国务院发布的《重要生产资料和交通运输价格管理暂行规定》、1989年国家体改委、国家计委等联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》以及1990年11月国务院发布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》等,都直接或者间接地涉及到反垄断的内容,有的规定还比较具体,对相关妨碍竞争的行为明确予以禁止。但是总体来看,由于我国在这一时期实行的有计划的商品经济体制,虽然在一定程度上引进了市场竞争机制,但由于受当时主客观多种因素的影响,竞争在优化资源配置、促进经济发展中发挥的作用还比较有限,国家有关法规、法规性文件和规章中对相应领域内关于反垄断的一些零星规定的作用也很有限。这些相关的反垄断法律规范可以看作是我国在经济体制改革和经济发展过程中对市场经济运行法律机制所进行的初步探索。

1992年中共十四大确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标,这标志着我国的经济体制改革进入了一个崭新的阶段。中共十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》则进一步明确了社会主义市场经济发展的基本原则和政策,这促使市场化改革在各个领域全面推进,竞争机制在越来越多的领域被广泛推行。在这个过程中,从法律上反对垄断、保护竞争的要求也更为迫切,相应地,在新的基础上也发展出了更多的反垄断法律规范。其中,意义尤其重大的是1993年制定、实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称“《反不正当竞争法》”),因为其当时的第二章规定了11种应予禁止的不正当竞争行为,而其中有5种行为实际上属于垄断行为,这使得该法带有明显的过渡性质,既不是完全狭义上的反不正当竞争法,也不是广义上完整的竞争法,但确实是当时我国反垄断法律制度的主要组成部分。为了增强该法的可操作性,国家工商行政管理局先后发布了一系列行政规章(包括涉及公用企业滥用独占地位的相关反垄断规章),使相关反垄断的规定进一步细化和具体化。[6]

此外,其他有关法律中也有若干反垄断的规范。其中,1997年的《价格法》第14条规定的不正当价格行为中就包括了串通操纵市场价格、低于成本的价格倾销和价格歧视等实际上属于垄断的行为;1999年的《招标投标法》也包含有相关的反垄断条款;2004年修订的《对外贸易法》第32条也规定“在对外贸易经营活动中,不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为”,并规定了相应的法律制裁措施,这有利于在对外贸易领域的垄断或限制竞争行为进行法律规制。除法律外,相关行政法规和规范性文件如2000年的《电信条例》、2001年的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》、《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》和《国际海运条例》等中也有相关的反垄断法律规范。

显然,原有的反垄断法律规范是零散的、不完善的,只能在过渡性阶段发挥有限的作用。我国社会主义市场经济的进一步发展迫切需要制定一部统一的和比较完善的反垄断法。虽然我国反垄断法的出台之路坎坷曲折,经历了一个漫长的过程,但是经过多方面的努力,《反垄断法》终于在2007年8月30日出台、从2008年8月1日起实施了。虽然该法内容的合理性和规制力度与人们原先的期待还有差距,对其十多年来实施效果的评价也是见仁见智,但是该法的制定和实施标志着我国反垄断基本法律制度的确立,从此我国的反垄断有了基本的法律依据和保障。

我国反垄断法律制度演进和完善的简要历程表明,通过制定和实施反垄断法来维护正常的市场竞争机制是我国以市场为取向的经济改革和发展的内在要求。目前,我国形成了以《反垄断法》为核心、相关行政法规、部门规章、指南和司法解释共同构成的反垄断法律制度体系,从而奠定了我国构建反垄断战略的制度前提和法治保障。目前的反垄断法律制度体系主要由《反垄断法》以及1件行政法规、5件国务院反垄断委员会指南、8件部门规章、15件规范性文件以及一件司法解释构成。2019年6月国家市场监管总局制定出台了《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》三部《反垄断法》配套规章。2019年9月1日起实施的这三部部门规章是我国反垄断法治建设的重要里程碑,为机构改革后统一反垄断执法的程序、标准和尺度,保障《反垄断法》有效实施和依法行政,提供了有力的制度保障。

《反垄断法》实施以来,我国反垄断执法机构和人民法院调查和处理了一大批垄断案件,有力保护了市场公平竞争。同时,推动建立并组织实施公平竞争审查制度,防止出台排除、限制竞争的政策措施,促进全国统一开放、竞争有序市场体系建设。我国反垄断法律制度的建立和实施,促进了市场主体竞争行为的规范,推动了行业改革和经济发展。例如,2013年反垄断执法机构对“马士基等三家航运巨头设立网络中心案”进行立案查处,防止了外国航运巨头形成垄断,保护了我国航运企业、外贸企业和港口的正当利益;又如,执法机构对美国高通公司滥用市场支配地位排除限制市场竞争行为的调查,促使高通公司主动调整持续多年的专利收费模式,为我国无线通信产业减少了200亿元不合理的专利许可费负担,促进手机行业的发展;再如,通过对汽车领域的反垄断调查,推动了《汽车品牌销售管理实施办法》的修订和《汽车反垄断指南》的制定,对整车销售、零配件与售后服务市场的限制竞争问题作出进一步规制,推动了汽车销售市场的有效竞争和行业的健康发展。

总之,反垄断法律制度的演进和完善为我国反垄断战略的构建提供了重要的基础和保障。

 

三、我国反垄断战略的国内与国际环境

战略环境是战略主体在制定和实施战略过程中所面临的客观情况和条件。正确认识和分析战略环境是正确制定战略所必不可少的基础性工作。要构建我国的反垄断战略,也要分析目前的战略环境,包括国内环境和国际环境。

(一)中国目前的市场竞争状况与反垄断战略的国内环境

反垄断战略的国内环境主要体现在对我国市场竞争状况的分析上。从动态和广泛的意义上来说,市场竞争状况包括了市场体系、市场主体、市场行为和市场绩效等多方面的情况。

改革开放40年来,特别是1992年确立建立社会主义市场经济体制的改革目标以来,我国已经初步建立起了比较完善的现代经济体系,形成了完整、统一、开放的现代市场体系。我国不仅在改革之初就建立起了各类商品市场并使之不断完善,而且还在深化改革中大力发展了金融、劳动力、土地、技术等要素市场,各类市场较为完整;通过反对各种形式的地方封锁和部门分割等举措,有力地促进了全国统一市场的形成,为市场经济的发展创造了必要的条件;经过多年的努力,尤其是在加入WTO后,我国形成了全方位、多层次、宽领域的对外开放格局,从而形成了开放的市场体系;通过持续不断的改革举措以及竞争法律政策的制定和实施,我国市场竞争的整体秩序也有了明显的改善。进一步来说,我国总体的市场竞争状况可以通过下面的若干基本要素更充分地体现出来。

首先,在坚持国有经济为主导的前提下,我国建成了多种所有制共同发展的多元化市场竞争主体。改革开放以来,国有企业改革发展不断取得重大进展,总体上已经同市场经济相融合,运行质量和效益明显提升,在国际国内市场竞争中涌现出一批具有核心竞争力的骨干企业,为推动经济社会发展、保障和改善民生、开拓国际市场、增强我国综合实力作出了重大贡献,其市场竞争主体的地位逐步得到确立。同时,国家鼓励、支持、引导非公有制经济发展,民营企业迅速发展,竞争力大幅提升,成为我国市场竞争主体的重要组成部分,在多方面发挥着越来越大的作用。通过积极有效利用外资,我国外商投资企业迅速增长,在我国投资、税收、就业、外贸等领域的影响和作用日益增强,为我国带来了包括先进的管理经验、技术、工艺在内的资本承载的综合竞争要素。此外,还积极稳妥发展各种类型的混合所有制经济。

其次,在深化改革中我国各类市场主体相互竞争,共同发展,参与市场竞争的主体队伍不断扩大。通过改革市场准入制度,大力减少行政审批事项,禁止变相审批,打破地区封锁和行业垄断,以及完善市场退出机制,市场准入大大放宽,各类市场主体快速增长。尤其是党的十八大以来,全国工商和市场监管部门全力推进商事制度改革,从放宽市场主体准入各环节入手,市场准入制度发生根本性变革,重点领域取得重大进展。随着商事制度改革的不断深入,人民群众投资创业热情得到极大激发,市场主体数量呈现了“井喷式”增长。截止到2020年3月15日,全国实有各类市场主体1.25亿户,其中企业3905万户,个体工商户8353万户,农民专业合作社219万户。[7]新增市场主体活跃度持续提升,促进了产业结构调整,对扩大就业发挥了重要支撑作用。

再次,通过多年的改革和发展,我国市场已形成了多样化的竞争方式。一方面,价格竞争成为最主要的竞争方式。改革开放以来,作为经济体制改革的重要组成部分,价格改革持续推进、不断深化,放开了绝大多数竞争性商品价格,对建立健全社会主义市场经济体制、促进经济社会持续健康发展发挥了重要作用。特别是近年来,价格改革步伐大大加快,一大批商品和服务价格陆续放开,成品油、天然气、铁路运输等领域价格市场化程度显著提高。但同时,一些重点领域和关键环节价格改革还需深化,政府定价制度需要进一步健全,市场价格行为有待进一步规范。另一方面,各种非价格竞争在我国市场竞争中也得到了广泛运用。我国政府采取了放松管制、开放搞活、减少行政审批、放开市场准入和行业准入等多项措施,有效降低了新企业市场进入的门槛。新企业和潜在进入者的竞争压力促使企业提高效率,推动市场竞争多样化,质量、服务以及产品创新等非价格竞争手段得到越来越广泛的运用。

最后,通过加强和改进事中、事后监管等综合措施,我国的市场竞争秩序也逐步得到了规范。随着市场体系建设和培育,政府在放宽了市场准入的同时,也加强了市场监管工作,通过查处违法违章行为、整顿经营秩序、治理经济环境等措施,我国市场竞争秩序进一步规范,为竞争机制发挥有效作用提供了保障。当然,我国市场上仍然存在不少问题,包括垄断行为在内的违法行为在一些领域还表现得比较突出。这也给进一步推进改革和加强监管提出了更高的要求。

总体来说,我国目前的市场竞争状况反映了我国在社会主义市场经济发展中取得的阶段性成果和存在的突出问题。可以说,我国市场竞争在总体上比较激烈、充分,但在不同行业、不同地区的差异也比较大,需要通过进一步的改革措施和相应的政策法律去不断加以完善。我国市场的这种竞争状况就构成了目前构建反垄断战略的基本国内环境。

(二)全球化和逆全球化的交织与反垄断战略的国际环境

就我国反垄断战略的国际环境来说,经济全球化的发展及其对反垄断或者竞争法律和政策带来的影响无疑是最主要的内容。但同时,近年来“逆全球化”的现象非常突出,也会对反垄断或者竞争法律和政策带来不容忽视的影响。因此,全球化和逆全球化的交织构成了我国反垄断战略的国际环境。

经济全球化作为资本在全世界扩张的过程和结果,其并不是近二三十年才发生的现象,但是20 世纪70年代以来,一方面以电子技术和信息技术为核心的产业技术革命使得世界变“小”了,另一方面市场经济原则在世界各国得到普及,因此全球化的规模和程度都大大不同于以往。从这个意义上可以说,狭义上的经济全球化实际上是经济全球化进入了新时代,并以信息化、市场化和跨国化为主要特点。经济全球化无疑表现在经济活动和经济运行的各个方面,主要表现在贸易、投资、生产和金融方面的全球化。经济全球化的发展无疑会对中国和世界各国的经济乃至社会和政治发展产生深远而广泛的影响。经济全球化作为一把“双刃剑”,对各国既会带来积极的影响,也会带来消极的影响,因此各国需要权衡利弊,制定符合本国国情的发展战略,积极主动地面对经济全球化。经济全球化既是国内竞争国际化的过程,也是国际竞争国内化的过程。就我国来说,中国市场作为世界市场的一个重要的组成部分,无疑会受到经济全球化的深刻影响,中国市场的竞争态势也必然会发生重大改变,主要表现在:经济全球化促使中国市场日益融入全球市场体系之中,导致中国市场竞争更为激烈,竞争范围更为全面,由此加快了中国市场的发育进程;经济全球化促进了国内市场主体多元化,国企、民企、外企同场竞技,全面竞争;经济全球化扩展了中国国内市场的边界,改变了市场结构;经济全球化还促使中国市场竞争因素的全面国际化,包括竞争主体的国际化、竞争决策的国际化、竞争行为的国际化和竞争影响的国际化。经济全球化既然影响了中国市场的竞争态势,相应地,其必然对中国反垄断法律规则的确立、制度原则的选择和具体的实施都会产生重大的影响,需要进行理性的分析和有效的应对,不仅要立足于国内市场,而且要考虑国际市场。总体来说,在经济全球化背景下的反垄断需要拓宽视野,要有全球市场和国际竞争的观点,以维护国家整体的战略利益为出发点和落脚点。[8]

但是,在全球化的过程中也一直伴随着各种各样的反全球化的声音,甚至掀起了声势浩大的反全球化运动。尤其是2008年金融危机以来,世界经济衰退,欧元区危机重重,贸易协定停滞不前,英国公投退欧,美国大选爆出冷门以及特朗普上台后为实现“美国优先”的一系列单边主义做法,全球化进程逆转趋势似乎在所难免。有分析认为,普遍的看法是唐纳德·特朗普(Donald Trump)破坏了全球贸易体系。他在有关对待中国问题上反复无常,开启了与盟国的关税战,甚至促使法国总统埃马纽埃尔·马克龙(Emmanuel Macron)预测,七国集团(G7)可能会变成“G6+1”。除此之外,那种认为一旦特朗普下台,多边主义就会以某种方式再现的想法是天真的。事实上,特朗普是问题的症状而非原因。虽然他的政策突变成为头条新闻,但真实的情况是,多边贸易体系承压已经有一段时间了,这种压力来自全球经济的深层结构性变化(即中国崛起)、向数字经济的转变以及这两样变化对经济和政治的扰乱。[9]在这样的背景下,虽然经济全球化是国际分工和世界市场发展的客观要求,是工业社会和市场经济的必然趋势,经济全球化仍然是任何一个国家谋划发展时所必须面对的时代潮流[10],但是我们又必须认真面对种种“逆全球化”的政策措施对国际竞争环境带来的不利影响[11],并且在制定和运用反垄断或者竞争政策和法律时予以密切关注,进而从战略的层面予以有效应对,以切实维护国家的整体利益。

 

四、我国反垄断战略的指导思想和目标

(一)我国反垄断战略的指导思想

战略指导思想是战略主体制定和实施战略时的基本思路和观念以及所依据的根本指导原则,是构建战略的思想依据和理论基础。战略指导思想是确定其他战略要素的依据,是整个战略要素的灵魂。我国反垄断战略的制定和实施同样首先需要解决指导思想问题,这对确定其他具体问题来说是更具有根本性和决定性的。而这一方面要遵循党和国家新时期在经济改革和发展方面总的指导思想,另一方面又要从反垄断的性质和反垄断战略的基本要求出发确定相对具体的指导思想。

由于反垄断在实践中既是一种经济政策,又是一种法律制度,反垄断战略在性质上属于一种途径型和专项性的国家经济发展战略,因此就其基本要求来说,就是要通过反垄断战略的制定和实施,充分发挥市场竞争机制在经济发展中的作用,在反垄断战略的具体制定和实施中要体现依法治国和依法管理经济的要求,在经济全球化的背景下切实维护国家的整体利益。基于此,我国反垄断战略的具体指导思想可概括如下三个基本方面。

第一,坚持使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的结合。

我国经济体制改革和对外开放,始终是围绕着正确认识与处理政府和市场的关系这一核心问题展开的,并为此一直在继续探索和不断完善。根据党的十九大报告, “使市场在资源配置中起决定性作用”与“更好发挥政府作用”两个方面缺一不可,同等重要,以便让“市场之手”与“政府之手”各负其责、各司其职,“市场之手”缺不得,而“政府之手”也松不得。也就是说,在坚定推进市场化改革解决政府“越位”问题的同时,要解决好政府的“缺位”问题。而反垄断恰恰体现了这两方面的要求:一方面,其出发点和目的是要维护市场机制基本组成部分之一的竞争机制,以便发挥好其促进经济效率、维护消费者利益等方面的积极作用;另一方面,其又体现了政府的“有形之手”对市场“无形之手”缺陷的自觉弥补,其目的不是要代替市场,而是通过矫正特定的市场失灵(垄断)来最终发挥市场(竞争)机制的作用。在我国制定和实施反垄断战略中确立这一指导思想非常必要,以便明确反垄断的目的和界限,即反垄断虽是对市场的一种干预,但它仍然是为了使市场更健康更自由,而不能过多妨碍竞争自由,在公权力介入的情况下,应防止政府干预行为的越界。也就是,政府的反垄断“这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制,还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。”[12]

第二,始终体现市场经济法治的原则和精神。

法治是现代国家治国理政的基本方式,依法治国涉及社会的各个方面和各个环节。在推进依法治国的进程中,依法管理经济、建设法治经济是其中的一个非常重要的方面。这是因为经济活动是人类社会一切活动的基础,无论是经济活动本身的法治化还是政府对经济管理活动的法治化都应当是全面推进依法治国过程中的一个非常重要的方面。正如《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所指出的:“社会主义市场经济本质上是法治经济。”法治经济要求一切经济活动都应该纳入法律范围进行调整,纳入法治的轨道。这也应是我国反垄断战略推进中的指导思想,无论是反垄断促进国内经济发展还是对外维护国家的整体利益,都要严格在法律框架下进行。而且,由于反垄断直接涉及国家的经济管理活动,与政府的行政权力行使相联系,与依法行政的关系最密切,因而尤其需要得到法律的确认、规范、制约和保障。市场经济法治建设首先需要进一步完善相关立法,尤其需要完善《反垄断法》和相关的法律制度。同时,市场经济法治建设更需要强化相关法律的实施,尤其是在中国特色社会主义法律体系已经形成之后的今天。在反垄断领域,强调法律的严格有效实施具有非常重要的意义,这直接关系到反垄断的成败和成效。一方面,不能仅仅将法律实施理解为行政执法和司法这种更容易被感知的或者说是“有形的”法律实施方式,而应该将各类主体自觉遵守法律这种成本最低、最理想的法律实施方式也包括在内。即使是专门执法机构的工作,其实施法律也不仅仅表现在具体的行政执法上,还表现在进行法制宣传普及上。法律宣传普及对于提高民众的法律意识,培育全社会的法治文化具有非常重要的意义。另一方面,法律实施不可能完全寄希望于相关主体的自觉遵守上,在强调这些主体自觉遵守法的同时,也需要重视行政执法和司法的保障和补充作用。这一点在具有明显国家干预性和公法色彩的反垄断法律领域就表现得更加突出。受立法传统、法律规定等多种因素的影响,在我国反垄断法的实施中行政执法具有明显的主导地位,而这种执法本身符合法治原则的要求就非常重要。总之,在我国反垄断战略的制定和实施过程中,必须始终贯彻市场经济法治的原则和理念,在一定程度上可以说,我国反垄断战略的推进过程也就是反垄断法不断完善和有效实施的过程。

第三,切实维护国家的整体利益。

全局性、长远性和根本性作为战略的基本特征和题中应有之义,决定了反垄断战略不同于某个特定的反垄断法律规则的设计或者某个特定的反垄断案件的处理等具体事务(尽管其也要体现在这些具体事务中),而是需要从整体和宏观上来加以把握和运用。这就要求在制定和实施反垄断战略的过程中需要切实维护国家的整体利益。而这既体现在国内层面,也体现在国际层面。就国内层面而言,基于反垄断所要维护的市场竞争机制对于市场经济的发展具有根本性,因为其通过保护竞争过程,防止各种限制竞争的行为致其功能受损、好处受限,进而使竞争的好处最大化,因而反垄断战略就要致力于维持市场竞争机制的正常运行,以此增进经济效率和消费者福利。在遇到产业政策等其他经济政策与反垄断政策(竞争政策)冲突时,需要最大限度地体现竞争政策的基础和优先的地位。当然,也正是基于维护国家整体利益的原则,在特定时期、特定领域限制竞争比促进竞争更有利于实现国家整体利益时,反垄断也应当有例外。实际上,这也是各国的普遍做法,并且在相关反垄断法的制定和实施中都有体现。因此,这种情况也没有违背前面的法治原则和精神。就国际层面而言,经济全球化的深入发展使企业的竞争对手由主要来自本国转变为主要来自外国,不同国家企业之间的市场竞争与其所属国家的利益息息相关,尤其是在一些高科技等战略性的行业,国家介入市场竞争的动机和程度会更大。因此在经济全球化的背景下,各国反垄断的政策目标已从原来以维护国内公平竞争为主转向更多地注重国家战略利益,相应地,各国政府常常站在全球竞争的角度来设计反垄断的政策目标,在处理规模经济和竞争活力的问题时向前者倾斜。同时,作为维护国家整体利益的一个方面,各国又会严格禁止外国企业尤其是跨国公司对本国市场的垄断。实际上,现在提出和重视反垄断战略问题本身就是基于维护国家整体利益的考虑,因此将切实维护国家的整体利益作为反垄断战略的指导思想也就是不言而喻的。

(二)我国反垄断战略的目标确立

战略目标是战略主体在未来一个时期里关于战略对象发展的蓝图和预期目的,是整个战略体系的核心要素,是战略指导思想的具体体现。没有战略目标就谈不上战略重点和战略措施等要素。战略目标是在战略主体对未来环境和战略对象预测的基础上形成的,是以战略系统的现状为根据的一种期望和理想。它既是制定战略的出发点,也是实施战略的归宿点。战略目标又包括规定和指出战略发展方向的目标主体,衡量和评价战略目标依据的目标标准,以及对实现战略目标的时间进行规划和控制的目标时限等具体方面。

我国反垄断战略的目标,需要根据反垄断战略的指导思想和原则,立足社会主义市场经济发展的现有基础和相关法律的基本依据(尤其是《反垄断法》第1条的立法宗旨),在科学分析未来的发展需要和可能条件的基础上确立。基于此,我国反垄断的总体目标可以概括为:市场竞争机制不受人为扭曲和限制,运行正常,在使市场在资源配置中起决定性作用和社会主义市场经济健康发展中发挥了重要作用;竞争政策和反垄断法律制度进一步完善,积极营造良好的市场竞争法治环境、市场环境、文化环境,市场主体的自主经营和创新活力不断增强,经济效率不断提高,消费者利益得到切实保障,为建设创新型国家和全面小康社会提供强有力的支撑。在这一总的目标下,还可以进一步分为国内和国际两个层面的具体目标。

在国内层面,竞争政策的基础(近期)、优先(远期)地位先后得到确立,自由公平的市场竞争机制在促进经济效率提高和消费者利益实现中的作用日益突出;竞争政策与产业政策等其他经济政策进一步协调,共同发挥出促进经济发展的作用;政府的经济管理行为进一步规范,公平竞争审查制度进一步完善;反垄断法律制度进一步健全并能得到有效实施,并在知识产权领域的实施中实现保护竞争与激励创新的协调发展;全社会特别是政府和企业的反垄断意识普遍提高,竞争文化氛围已经形成。

在国际层面,在遵守相关国际规则的前提下,在反垄断中有效维护本国的利益,争取国家整体利益的最大化。主要包括:通过合理确定反垄断法的域外适用对国外企业在境外对我国市场的垄断行为进行有效的规制,以维护我国市场的竞争秩序;在国际贸易协定谈判越来越多地将竞争政策作为与贸易有关的议题纳入其中的背景下,合理确定自己的谈判博弈策略,以增加我国的国际话语权,最大程度上维护本国的利益;正视和合理处理竞争中立(中性)问题,既不让其成为外国歧视我国国有企业、损害我国利益的工具,又能借此实现国内的公平竞争。

当然,如果是作为国家正式制定的反垄断战略,还要考虑设定不同时期的战略目标。例如,将竞争政策的基础地位作为近期(如今后5-10年)的反垄断战略目标,而将竞争政策的优先地位作为较长期(如今后20-30年)的反垄断战略目标。具体说来,到2025年,竞争政策和反垄断法律体系和实施框架建立并比较健全,竞争政策在经济政策体系中的基础地位得到巩固,竞争文化建设全面展开,妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法得到全面清理,竞争政策发挥对其他各项经济政策的规范和协调作用,以竞争政策实施促进国资国企和垄断行业改革取得明显成效,市场竞争公平、规范、有效;到2050年,建成系统完备、科学规范、运行有效的竞争政策和反垄断法律体系和实施框架,竞争政策成为优先和主导性的经济政策,在国家治理能力现代化方面发挥重要作用,全社会建立起了优质的竞争文化。

 

五、国家战略视角下我国《反垄断法》的修订完善

如前所述,反垄断法既是构建反垄断战略的前提和基础,也是反垄断战略实施的保障,因此反垄断战略的制定和实施就离不开反垄断法律制度的建立和完善。就我国来说,虽然《反垄断法》实施12年来已经取得了明显的成效,但是该法本身存在的问题也日益凸显,因此需要对其进行必要的修订完善。近年来,该法的修订工作已经提上了我国的相关立法议程,国家市场监管总局还已于2020年1月2日在其官网上发布了《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》[13]。一方面,《反垄断法》的修订完善为我国反垄断战略提供了一个重要的实现契机;另一方面,我国《反垄断法》的修订完善也需要在国家战略的视角下进行,从而体现出反垄断的战略维度。

我国反垄断法修订完善涉及很多层面的问题,相关的讨论也就可以从不同的角度来进行。基于宏观的视角,这种修订完善可主要考虑从三个维度进行:一是竞争政策的维度,即基于构建广义竞争政策的要求,明确竞争政策的基础地位以及确立相应的竞争中性原则和公平竞争审查制度的基本要求;二是法律实践的维度,即根据反垄断法实施以来所反映出的突出问题相应地调整和完善相关的制度规则;三是数字经济的维度,即回应数字经济发展提出的新挑战而对相关的反垄断规则进行明确和必要的调整。[14]这些都与我国反垄断战略的重点内容以及相应的实施措施和路径有着直接或者间接的关系。其中,竞争政策的维度最能体现国家战略的视角,因为从这个维度出发来修订完善《反垄断法》将使得该法不仅是我国狭义上竞争政策的主要体现,而且也成为广义上竞争政策的核心,真正为确立我国整体的竞争政策框架奠定坚实的法律基础。这意味着反垄断不仅有制度和技术的维度,而且有战略的高度和宏观的视角。

总体来说,我国反垄断战略的重点内容主要包括五个方面,即:确立和强化竞争政策的基础和优先地位,有效消除行政性垄断,实现反垄断与保护知识产权的协调发展,实现反垄断法及其实施的本土化,以及在国际反垄断中切实维护国家的整体利益。其中,前三个属于反垄断在国内经济发展中的战略选择问题,后两个则属于反垄断在对内对外关系中的战略选择问题。[15]相应地,我国反垄断战略的实施措施和路径就要围绕这些方面展开,其中的一些方面就可以通过《反垄断法》的修订来加以明确或者强化。以下就此略作说明。

首先,确立和强化竞争政策的基础和优先地位可以通过对《反垄断法》总则部分相关条款的调整或者新增来实现。这方面的问题在《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》(2020年5月11日)中又得到了进一步的强调:“完善竞争政策框架,建立健全竞争政策实施机制,强化竞争政策基础地位。”“强化公平竞争审查的刚性约束,修订完善公平竞争审查实施细则,建立公平竞争审查抽查、考核、公示制度,建立健全第三方审查和评估机制。统筹做好增量审查和存量清理,逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的存量政策。建立违反公平竞争问题反映和举报绿色通道。”无疑,我国《反垄断法》在修订完善中应当切实体现党和国家顶层设计中的这些要求。具体说来,竞争政策基础地位的内容可在现有《反垄断法》第四条中直接增加,即“国家确立和强化竞争政策在经济政策体系中的基础地位,把竞争政策贯穿到经济发展的全过程。”“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则,完善宏观调控,健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”竞争中性原则可以与现有《反垄断法》第七条修改结合起来,即“国家实行竞争中性原则,对各类市场主体一视同仁,保障各类市场主体依法平等使用各类生产要素和依法平等享受支持政策。”“关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。”而公平竞争审查制度则需要新设单独的条款,但也只需做原则性的规定,即“行政机关和具有管理公共事务职能的组织,在制定涉及市场主体经济活动的法规、规章、规范性文件和其他政策措施时,应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。公平竞争审查的具体规则由国务院规定。”

其次,有效消除行政性垄断可以通过对《反垄断法》总则第八条和第五章进行某些调整来实现。继十九大报告提出“打破行政性垄断”之后,《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》再次强调要“切实打破行政性垄断”。这一方面需要通过深化经济和政治等方面的体制改革从根本上解决问题,另一方面也需要通过修改《反垄断法》来提供明确的规范和有效的保障。具体说来,现有的《反垄断法》将行政性垄断行为的主体仅仅限定为“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”,难以涵盖实践中存在的具有管理公共事务职能的其他主体,并且这类违法行为的界定标准也缺乏明确的规定,因此在修订《反垄断法》时可以增加关于滥用行政权力排除、限制竞争的定义性条款,一方面将行为主体扩大到“行政机关和具有管理公共事务职能的组织”,另一方面对违法标准进行界定,既包括实质性排除、限制竞争行为,也包括可能导致排除、限制竞争效果的行为。此外,可以直接规定反垄断执法机构对于行政性垄断行为有调查处理的权力,或者在保留反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理行政性垄断行为的建议的同时,就如何行使这种建议权包括必要的调查程序进行明确规定。

再次,实现反垄断与保护知识产权的协调发展不需要对《反垄断法》本身的条款进行修订,而只需要根据现有《反垄断法》第55条制定相关的反垄断指南。反垄断与保护知识产权总体上具有一致性,但也存在冲突的可能性,因此反垄断中的一个具有挑战性的问题就是协调这两者之间的关系,以实现维护竞争与激励创新的平衡。很多国家和地区是通过制定相关的反垄断指南来协调两者之间的关系。在我国,经过多年的反复讨论和多次修改,国务院反垄断委员会已经通过了《关于知识产权领域的反垄断指南》。其发布实施将会促进我国反垄断与保护知识产权的协调发展,在切实保护竞争的同时也有效激励创新。

复次,实现反垄断法及其实施的本土化有的可以在《反垄断法》修订中予以体现,有的则是在具体实施中把握的问题。反垄断的本土化首先和主要的是法律规则的本土化,这需要在《反垄断法》修订的过程中,认真总结12年来实施的经验和教训,从实体和程序的各个方面进行梳理,有针对性地进行相应的完善。这方面涉及的问题比较多,例如:针对我国对垄断协议规制中的横向和纵向“二分法”所导致的法律适用上的漏洞,增加关于“轴幅协议”的条款;针对滥用市场支配地位规制制度中的共同市场支配地位推定问题,一方面要将单一市场支配地位与共同市场支配地位分开表述,另一方面要明确共同市场支配地位的适用条件;在经营者集中控制方面,需要明确将新设合营企业规定为经营者集中的一种形式,规定控制的含义,明确剩余管辖权,并在审查经营者集中应当考虑的因素中明确增加经营者集中对技术进步和创新的影响。从一定意义上可以说,我国反垄断法及其实施的本土化的实现程度将决定我国反垄断战略目标的实现程度。

最后,在国际反垄断中切实维护国家的整体利益原则上不需要对《反垄断法》的条款进行具体的修改,而主要是通过有效实施反垄断法的活动(包括行政执法和司法)去实现。因为,现有的《反垄断法》第2条已经明确包含了域外适用制度,并且采取了影响原则,据此实施就可以有效规制那些在中国境外但对中国境内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为。当然,还需要积极参与竞争政策的国际谈判,提高我国在制定国际竞争规则中的话语权,争取对我国有利的国际竞争环境。

总之,虽然反垄断战略不等于反垄断法,《反垄断法》修订也不能解决反垄断战略中的所有问题,但是《反垄断法》修订仍然是我国反垄断战略的一个重要实现契机,而这种修订也必须在国家战略的视角和反垄断战略的维度下进行。


作者简介: 王先林,法学博士,上海交通大学法学院教授。

注释: 本文是作者主持的2015年度教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“经济全球化背景下中国反垄断战略研究”阶段性成果的一部分(项目批准号15JZD018)。
[1] 这方面的相关论述可参见笔者另外两篇文章中的分析,分别是:王先林:《从经济理论、法律制度到国家战略——关于反垄断的三维视角》,《南京大学学报》(哲学·人文·社会科学版)2018年第3期;王先林:《国家战略视角的反垄断问题初探——写在<中华人民共和国反垄断法>实施十周年之际》,《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2018年第5期。
[2] 一些国外媒体对近年来相关反垄断审查个案的分析和报道虽然有夸大和臆想的成分,但也并非完全没有道理。
[3] 参见新华网2019年5月31日消息:http://www.xinhuanet.com/2019-05/31/c_1124569492.htm。
[4] 参见《中国贸易报》2019年8月29日第6版的报道。
[5] [美] 戴维·格伯尔:《全球竞争:法律、市场和全球化》,陈若鸿译,中国法制出版社2012年版,第3页。
[6] 该法中有关反垄断的这5个条款在2017年的修订中被删除了,以体现《反垄断法》与《反不正当竞争法》之间的内在逻辑和合理分工。
[7] 资料来源:中国政府网,http://www.gov.cn/xinwen/gwylflkjz66/wzslqt.htm,最后访问日期:2020-04-05。
[8] 参见王先林:《经济全球化背景下反垄断的国内因应和国际协调》,《学术界》2017年第12期。
[9] 参见英国《金融时报》2018年6月12日,中文版。
[10] 金里伦:《以新的哲学思维引领经济全球化》,《经济日报》2017年9月27日。
[11] 值得注意的是,2020年初席卷全球的新冠肺炎疫情对全球经济和全球化进程的影响是十分巨大的,甚至一些媒体发出了悲观的声音,如“新冠肺炎大流行可能是压垮经济全球化‘骆驼’的最后一根稻草”(美国《外交政策》双月刊网站),“我们所知道的全球化正在走向终结”(英国《经济学人》杂志)。但也有观点认为无论此次疫情又给反全球化提供了多少理由和口实,全球化既不会停止,更不会终结,而是重启。参见王跃生:《疫情之后的经济全球化:终结还是重启?》,《第一财经》2020年3月31日。
[12] [美]马歇尔. C.霍华德:《美国反托拉斯法与贸易法规》,孙南申译,中国社会科学出版社1991年版,第4页。
[13] 网址是:http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202001/t20200102_310120.html,最后访问日期:2020-04-05。
[14] 参见王先林:《我国反垄断法修订完善的三个维度》,《华东政法大学学报》2020年第2期。
[15] 参见王先林:《国家战略视角的反垄断问题初探——写在<中华人民共和国反垄断法>实施十周年之际》,《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2018年第5期。

版权声明: 《法学评论》2020年第4期