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中国消费仲裁的问题与进路——基于美国消费仲裁的启示

姚敏    2019-11-09  浏览量:369

摘要: “十三五”市场监管规划要求尽快在中国建立并完善消费仲裁制度。消费仲裁旨在通过仲裁解决消费者和经营者间的消费合同纠纷,其在法律原则、保护法益、关注的主体人格和法律价值上的理念特殊。中国消费仲裁存在理念尚未形成、制度缺失、实践运行障碍等问题。美国消费仲裁路径多样、程序灵活高效、规则能够有效适用,但也存在仲裁协议的达成方式和内容可能对消费者不公平的问题。为此,其建立了消费仲裁条款审查制度。中国消费仲裁可从中获得启发:明确消费仲裁理念;尽快实现制度供给,设置独立机构、制定专门的消费仲裁规则;积极推进并规范消费仲裁实践,创新其协议达成机制、引入消费仲裁条款审查程序、保留消费者的特殊诉讼权利。

关键词: 消费仲裁;消费合同;正当程序协议;仲裁条款审查;特殊诉权保留

正文:

救济渠道不畅,已经成为中国消费者保护的瓶颈。仲裁作为“准司法程序”,于消费者而言,是重要的程序性救济方式。2017年1月国务院印发《“十三五”市场监管规划》中明确指出“鼓励社会力量建立消费仲裁机构,完善消费仲裁程序”[1],强调尽快在中国建立并完善消费仲裁制度。然而,目前中国的消费仲裁在理念和制度层面是缺失的,实践中虽有探索,但遭遇诸多障碍。而在美国,消费仲裁的理念和制度早已存在,实践中也被广泛应用,其消费纠纷更多地通过仲裁而非诉讼解决。欲在中国建立和发展消费仲裁制度,需依次解决以下问题:消费仲裁是什么?其特殊性在哪里?为何中国的消费仲裁会失灵?美国的做法是否值得借鉴?如果答案是肯定的,中国具体应该如何借鉴?本文拟回应上述问题。
一、关于消费仲裁不得不说的内容——基石篇
(一)消费仲裁的界定
消费仲裁是指,发生消费合同纠纷的消费者和经营者,依照达成的仲裁协议,将纠纷提交专门的仲裁机构和仲裁员适用专门处理消费纠纷的仲裁规则进行仲裁,并受仲裁结果约束的制度。
综合美国、欧盟等地区关于消费仲裁的规则和研究成果可以发现,消费仲裁的适用范围包括但不限于消费者和经营者之间因下列消费合同而发生的纠纷:旅游合同、消费电信合同、汽车购买合同、消费租赁合同、消费金融合同、运输和仓储合同、担保合同、健身俱乐部的会员合同、消费型保险合同、私立学校的教育服务合同、房屋验收合同(如装修、维修验收等)、网络消费合同等[2];但不应适用于因以下合同而发生的纠纷:商事借贷和租赁合同、商事保险合同、商事担保合同、业主联合会协议、不动产买卖合同、房屋建设合同、医疗服务合同等[3]。
消费仲裁具有以下特征:第一,当事人特定,即消费者和经营者[4]。尽管双方在形式上平等,但实际能力和交易地位不平等,消费者处于弱势{1}。因此,消费仲裁在规则设置上应当向消费者适度倾斜,以实现实质正义。第二,解决的是消费合同纠纷,即因经营者向消费者提供商品、服务和任何种类的财产以及因上述商品、服务和财产的支付而产生的消费纠纷{2}。故消费仲裁应当关注消费合同履行过程中双方当事人的权利和义务。第三,以有效的消费仲裁协议为前提{3}。与劳动仲裁不同,消费仲裁的启动和推进必须以当事人自愿为基础。具备自愿达成的有效仲裁协议,消费纠纷当事人才可以申请仲裁。第四,标的具有同质性。这源于经营者经营行为的扩散性以及同类型消费合同中争议点的相似性。标的的同质性使消费仲裁的高度专业化成为可能。第五,灵活性、便捷性和经济性{4}。遭遇消费纠纷的消费者人数众多,且争议金额小,消费者维权成本高、获益少,维权动力不足。消费仲裁通过设置灵活、便利、高效的程序以及较低的成本,解决消费者维权动力不足的问题,最大程度满足其维权需求。第六,专门性和独立性。消费仲裁有专门独立的仲裁机构和仲裁员,适用专门独立的仲裁规则进行仲裁。
(二)消费仲裁的特殊理念
消费仲裁因传统商事仲裁的扩张而产生,但较之于后者,消费仲裁有其特殊理念。具体而言:其一,遵循的法律原则不同:仲裁最初是为处理商人之间的商事纠纷而产生,意思自治是传统商事仲裁的“帝王”原则。而消费仲裁中,当事人的能力和地位不均衡,一味坚持私权自治和合同自由对处于弱势的消费者不公平{5}。另外,消费者的权利兼具私人权利和社会权利的属性{6},仅坚持私权基础上的意思自治,在社会权利层面必然存在缺漏。因此,消费仲裁不能仅遵循意思自治原则,还必须强调以人文关怀和社会权利为基础的约束和限制。其二,保护法益的差异:传统商事仲裁只保护私益;而消费仲裁除保护私益外,还通过鼓励消费者维权间接维护公共利益和市场秩序,即通过私法手段实现对市场的干预{7}。其三,对主体人格的关注不同:放任的自由市场,特别是民事主体经济能力的差异,带来一些矛盾和实质不平等。这推动现代民事法律重新关注绝对抽象人格理论下未得到充分保护的契约方的具体人格,这种转变在消费领域尤其明显。与传统商事仲裁仅关注主体的抽象人格不同,消费仲裁应当注意区分当事人的具体人格,侧重保护相对弱势的消费者{8}。对弱势一方具体人格的关注是消费仲裁最重要的基石。其四,追求法律价值的差异:就法律对主体的实际效应而言,传统商事仲裁追求法律的个体价值,而消费仲裁不仅追求个体价值,还需兼顾群体价值。就法律的目的价值而言,公平正义是仲裁永恒的价值,但消费仲裁比传统商事仲裁更追求效率价值。就法的形式价值而言,消费仲裁强调灵活性、简练性。
对消费仲裁特殊理念的充分认知,是合理构建该制度的前提和基础。
(三)消费仲裁在美国等其他发达地区的发展
从世界范围来看,仲裁发展之初,适用范围很窄,消费纠纷本不属其中{9}。当时的立法者和法院普遍认为,由于事先信息不均衡,比起经营者,仲裁可能会给消费者造成更多损害{10}。然而,20世纪70年代以后,随着社会进步和市场经济发展,法院案件量激增,不得不扩张仲裁的适用范围至消费领域{11}。很多国家成立了独立的消费仲裁机构,制定了专门的消费仲裁规则。1973年澳大利亚颁布《澳大利亚消费者索偿仲裁庭条例》,各州先后在此基础上成立小额消费仲裁机构。对25000澳元以下的消费纠纷,消费者可以通过仲裁机构或者法院申请仲裁。同年,欧盟《消费者保护宪章》规定了消费者通过方便且无成本的小额仲裁获得救济的权利。1998年欧盟发布关于消费纠纷庭外解决机构适用原则的建议,规定了消费仲裁应当遵守的基本原则[5]。1987年,美国最高法院在Shearson/American Express诉McMahon案中首次接受消费仲裁[6],这是对美国仲裁性质最重要的改变之一{12}。1997年美国仲裁协会成立国家消费纠纷咨询委员会,专门就消费纠纷公平解决的标准和程序提供建议。
近年来消费仲裁发展速度加快,表现在:其一,专门、独立的消费仲裁机构增加。2007年荷兰成立了覆盖所有金融经营者的金融服务投诉局作为统一的金融消费仲裁机构{13}。日本2009年修订《国民生活中心法》,规定国民生活中心为其主要的消费仲裁机构,该中心内设纠纷解决委员会对消费纠纷进行仲裁{14}。
其二,专门的消费仲裁规则增多。美国仲裁协会于2014年颁布了消费仲裁规则,规制消费仲裁从提起到听证直至终结的全部过程[7]。2013年,欧盟颁布消费纠纷ADR指令,该指令对仲裁机构、仲裁员、仲裁程序均作出详细规定[8]。同时,欧盟还颁布了消费纠纷ODR条例,专门规制在线消费仲裁[9]。
第三,消费仲裁规则更加消费者友好化。体现在:1.减免消费者的仲裁费用。对于小额消费纠纷,澳大利亚部分仲裁机构向消费者提供无偿仲裁服务,即使是有偿的消费仲裁机构,收取的费用也很低[10]。新西兰的消费仲裁机构都对消费者免费[11]{15}。美国加利福尼亚州允许低收入消费者申请消费仲裁费用免除[12]。2.仲裁程序更加灵活。日本和美国允许消费仲裁当事人在仲裁前和仲裁进行中协商决定仲裁程序。在美国,标的额25000美元以下的案件原则上进行书面仲裁,但当事人可以要求听证,是否允许由仲裁员决定。标的额在25000美元以上的案件,双方当事人同意不开庭的,可以书面审。仲裁通知和听证可以当面进行,也可以通过电话,甚至在线进行。3.消费仲裁的选择性公开。日本国民生活中心在不损害当事人合法权益的前提下,经纠纷解决委员会决定,可以将消费仲裁的结果向社会公开,以警示消费者,预防损害的重复发生和扩大[13]{14}。4.在线消费仲裁兴起。欧盟依据消费纠纷ODR条例,决定建设消费纠纷ODR平台,通过ODR平台实现筛选ADR机构、在纠纷双方和ADR机构之间传递信息、告知当事人相关权利义务和行为后果、信息翻译和案件管理的功能{16}。消费纠纷一方可以在线进行投诉,ODR平台将投诉传给被投诉者。双方在线选定ADR机构以后,ODR平台会将纠纷转交相应的ADR机构{17}。美国消费仲裁机构也借助网络案卷系统实现消费仲裁的申请、管理和通知。5.消费仲裁的专业化增强。新西兰消费仲裁的行业色彩明显,银行业仲裁、电力仲裁等不同行业领域的消费仲裁有不同的额度限制。荷兰消费纠纷仲裁委员会下设运输纠纷委员会、家庭装饰纠纷委员会等十几个专门的仲裁委员会处理不同领域的消费纠纷。法国将消费纠纷的非诉解决细化至金融业、保险业、运输业、能源业、电信业、互联网和直销领域等{18}。

二、中国消费仲裁难以破冰的原因——问题篇
伴随着市场经济不断发展,中国社会对通过仲裁解决消费纠纷的客观需求日益强烈,自上世纪90年代以来,一些地方针对消费仲裁进行了许多有益的探索。主要表现为,模式一,仲裁委员会在消费者协会设置派出机构,专门处理消费争议。比如,浙江[14]、深圳{19}、哈尔滨等[15]。模式二,仲裁委员会下设专门的消费争议仲裁中心,这种模式往往针对小额消费争议。比如,上海{20}、广州{21}、福建[16]。模式三,针对特定领域的消费争议,仲裁委员会在行业协会设置专门性的消费争议仲裁中心,仲裁委员会授权该中心处理消费争议。如上海仲裁委员会汽车消费争议仲裁中心[17]{22}、宁波金融仲裁院{23}。模式四,地方工商行政管理部门成立消费仲裁中心。比如河南安阳[18]{24}、许昌{25}、杭州{26}。
各地还出台了一些法律文件[19],在以下方面尝试创新消费仲裁规则:其一,减免消费仲裁费用。深圳消费争议仲裁办公室,针对标的额5万元以下的小额消费争议,免收仲裁费用{27}。哈尔滨仲裁委员会的《消费争议仲裁细则》规定,标的额5000元以下的案件,每件收取100元仲裁费;5000元以上10000元以下的案件,每件收取300元仲裁费;调解的消费纠纷案件,如果当事人不要求出具仲裁调解书,则不收取任何费用。山东、安徽等地的消费仲裁办法规定消费纠纷的案件受理费按争议标的的0.5%或1%收取。其二,设置较短的消费仲裁期限。福建、河南、山东对消费仲裁规定了45日的审限。广州《消费争议特别规定》规定,标的额50000元以下的消费纠纷,可以当天申请,当天仲裁。其三,消费仲裁的公开。山东消费纠纷仲裁办法规定,消费纠纷仲裁委员会仲裁消费纠纷案件,必要时可以公开进行。其四,特殊的消费仲裁协议达成规则。杭州的消费争议仲裁机构对于拥有315标志会徽的经营者,默认其已经做出仲裁的承诺。
地方的消费仲裁实践在降低消费仲裁案件的受理门槛、简化仲裁程序和减少仲裁费用等方面进行了探索。但这些实践往往“雷声大、雨点小”,很多消费仲裁机构已经不存在,或者虽然存在,但门可罗雀,陷入“冷场”困境[20]。比如珠海市消费纠纷仲裁中心自2003年成立的两年间,从未接到一起消费纠纷案件{28}。
仲裁制度的发展是由四个因素决定的,分别是经济发展水平、国家对仲裁制度的立法和规制、仲裁在实际适用中是否充分发挥其制度优势以及当事人选择仲裁的方式解决纠纷的意愿{29}。当前经济发展已经为消费仲裁制度提供了必要动力和可行性基础。中国的消费仲裁之所以遭遇困境,主要是后面三个因素出现了问题。此外,中国至今没有形成消费仲裁的理念,是该制度难以破冰的根本原因。
(一)消费仲裁的理念尚未形成
消费仲裁的理念缺失,实践中只能固守传统商事仲裁的思维,难以处理以下三组悖论关系:第一,仲裁意思自治原则和消费者保护之间的悖论关系。传统商事仲裁所遵循的私权自治原则与消费者保护的制度目的之间存在矛盾,欲实现对消费者的特殊保护,必须限制经营者的仲裁意思自治。中国消费仲裁目前没有限制经营者的仲裁意思和合同自由的规则和做法。第二,消费者低成本维权和仲裁机构正常运转之间的悖论关系。一方面强调消费仲裁应当低成本地解决消费争议,对消费者少收或者免收受理费;另一方面仲裁机构需要依据案件标的额,从受理费中获取收入,维持自身运转。在没有其他收入来源的情况下,仲裁机构处理消费争议的动力不足。中国的消费仲裁实践中不乏提高仲裁效率、降低消费者仲裁费用的内容,但没有规则有效解决消费仲裁机构和仲裁员收入的问题。第三,高效维权和正当程序之间的悖论关系。一方面,认可消费仲裁应当快速解决消费争议;另一方面,又恐慌于仲裁一旦脱离既定程序会失控而进行严格限制,其背后深层次的原因是传统大陆法系“程序比裁判者更可靠”的理念。受锢于此,消费仲裁不敢突破传统仲裁的既定程序。吸收并发展消费仲裁的特殊理念,摆脱传统商事仲裁的束缚,是激活中国的消费仲裁制度、解决上述悖论关系的前提;否则,消费仲裁在制度安排和规则设计上必然混乱。
另外,消费仲裁在中国面临环境障碍。相关机构和组织没有进行充分、有效的宣传,中国消费者对消费仲裁机构和程序不了解,不知道可以通过仲裁解决消费纠纷,更不知道具体如何操作,仲裁成为消费者维权方式中的空白和盲点。即使一些当事人有所了解,其选择仲裁的意愿也不强。这是由于消费仲裁在实际适用中没有体现出纠纷解决成本低、程序快速简便的优势,消费者没有感受到好处,自然也不会选择消费仲裁。
(二)消费仲裁的制度供给缺失
目前中国消费仲裁的法律依据只有《仲裁法》和《消法》。《仲裁法》没有明确消费纠纷是否可以适用仲裁解决,但2条规定仲裁适用于平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷。消费纠纷主要是平等主体间的合同纠纷[21]。《消法》第39条规定,消费者和经营者之间的消费纠纷,可以根据达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁。可知,中国允许财产性的消费合同纠纷通过仲裁解决[22]。然而,允许消费纠纷通过仲裁解决并不等于中国确立了消费仲裁制度。消费仲裁仍需依靠传统商事仲裁机构,适用传统商事仲裁规则,消费纠纷的仲裁和普通商事纠纷没有根本区分。中国缺乏专门统一的消费仲裁立法。没有统一的消费仲裁法律规范,消费仲裁机构的设置、地位、组织原则、仲裁程序等均无法可依。适用仲裁解决消费纠纷时,只能依据现有商事仲裁规则,产生了费用高、程序繁琐等问题。虽有个别省市出台了一些地方性文件,但因效果不好、合法性遭质疑,多已废止。
(三)现行实践并非真正的消费仲裁,运行障碍重重
中国当前的“消费仲裁”实践虽然披上了消费者保护的“外衣”,却仍然禁锢于传统商事仲裁的机构和规则。仲裁机构办公地点的变更和规则的些微调整,并不能带来根本的性质变化,使消费仲裁真正与传统商事仲裁相区分。已有的“消费仲裁”实践本质上仍是传统商事仲裁,而非消费仲裁。
此外,消费仲裁适用还面临以下问题:其一,合法性障碍。实践中大量的消费仲裁机构和规则因为缺少法律依据而“不合法”。比如工商行政机关设立消费仲裁机构的模式,法律没有赋予工商行政机关对消费纠纷的仲裁权,故此种实践是不合法的。其二,消费仲裁机构设置与管理的缺陷。就仲裁机构在消费者协会设置派出机构的模式而言,仲裁派出机构隶属仲裁委员会,日常办事机构却在消费者协会。其在业务上受仲裁委员会指导,但在财政和行政管理上却需要依靠消费者协会,身份尴尬。就仲裁委员会内部设立消费仲裁中心的模式而言,仲裁委员会受理案件的门槛高,将大量消费纠纷排除在外。如果消费仲裁中心降低这一门槛,专门受理小额消费纠纷,又会产生仲裁机构动力不足的问题。其三,中立性质疑。就在消费者协会设立消费仲裁机构的模式而言,由于消费者协会是消费者保护组织,消费仲裁机构设于其中,中立性会遭受经营者方的质疑。就行业协会参与设立消费仲裁机构的模式而言,中国的行业协会目前尚不成熟,对消费者的保护力度不足,甚至有损害消费者权益的行业规则出现,行业协会参与消费仲裁难以保证其中立性,可能会对消费者不公平。就工商行政机关设立消费仲裁机构的模式而言,行政执法者同时作为纠纷的裁判者,不仅中立性存疑,还存在转移行政管理职责的危险。其四,消费仲裁协议的达成问题。仲裁是协议管辖,缺少有效的仲裁协议就无法启动。消费纠纷当事人没有长期合作的基础,纠纷之下,仲裁协议难以达成。中国目前缺少有效的消费仲裁协议达成机制,这是消费仲裁启动的前提性障碍。是否应该认可纠纷前仲裁协议的效力?如果是,是否应该为保护消费者而进行限制和约束?目前没有法律对上述问题予以明确。其五,缺少专业化分工。中国的仲裁机构在处理消费纠纷方面没有明确的专业分工,大部分消费领域空白,个别消费领域集中,没有合理划分,呈现碎片化状态{30}。有学者指出,专业性的仲裁协议难以达成、仲裁立法层次低、范围窄、缺乏系统性,专门的仲裁规则、程序不完善,具备专业领域知识的仲裁员缺乏等,成为通过仲裁实现消费者保护的障碍{31}。
综上,中国的消费仲裁正处于起步阶段,存在很多问题。相较之下,美国的消费仲裁已经相对完善,一些具体机制对中国可能有启发意义。

三、美国的消费仲裁制度——他山之石
美国是市场经济发达国家,消费市场跨度大、消费者和消费纠纷的数量多,对消费仲裁的需求迫切。消费仲裁在美国受到重视,早已作为一种独立的仲裁类型产生、发展,并日益广泛地用于解决消费纠纷。现在,美国消费仲裁的发展日渐成熟,这表现在其消费仲裁路径的多样性、程序的方便灵活性以及民间仲裁规则的适用有效性。美国消费仲裁在实践中取得了较好的效果,据调查:93%的进行过仲裁的美国消费者认为消费仲裁是公平的;79%的消费仲裁案件支持消费者的请求;通过消费仲裁解决的消费纠纷比通过法庭解决的消费纠纷多20%;64%的美国消费者会再次选择仲裁而非诉讼寻求财产性损害赔偿{32}。
(一)美国消费仲裁的常规路径和规则
作为一种特殊的仲裁类型,美国消费仲裁的专门性和独立性已经充分体现在其机构设置和规则中。
1.美国消费仲裁的路径——消费仲裁机构
美国消费者通过三种路径获得消费仲裁:路径一,通过专门的仲裁机构进行消费仲裁。代表性的仲裁机构包括美国仲裁协会(AAA)、国家仲裁庭(NAF)和美国司法仲裁调解服务有限公司(JAMS)等。以AAA为例,依据2009年至2014年公布的数据,AAA平均每年解决的消费仲裁案件约1500件{33}。AAA的消费仲裁有两点值得关注:一是专业化、类型化。除一般的消费纠纷仲裁外,针对特殊类型的消费纠纷设置特定的仲裁项目。这些仲裁项目往往由特定行业的行业协会发起,仲裁员也从熟悉该行业的专家中选任。消费纠纷的类型化以及仲裁员较高的专业水平能够帮助纠纷双方更加高效、快速且公平地解决消费纠纷。二是在线仲裁管理。AAA向消费者提供在线仲裁服务。其利用网络案卷(Webfile)系统在线进行仲裁案件的管理,具体包括在线递交申请、支付费用、选择纠纷处理规则、跟踪案件进展等。这种在线仲裁不是绝对的,并不排除线下听证和文件传输等{34}。路径二,通过行业组织进行消费仲裁。代表性的行业组织如北美商业改进局(BBB)。这些行业组织属于民间组织,宗旨是约束经营者的行为,建立并维系良好的商业环境,保护消费者的合法权益。处理消费纠纷是其工作的一部分。与专业仲裁机构相比,BBB的消费仲裁更为简便灵活,其仲裁程序设计可以针对个案,并且允许适用临时仲裁[23]。临时仲裁能够突出当事人的意思自治,而且具有灵活、高效、经济的特点{35}。路径三,通过法院的小额法庭进行消费仲裁[24]{36},美国小额法庭主要处理消费纠纷案件。小额法庭在审理消费纠纷案件之前,法院工作人员会通知当事人有权选择法官审判或者仲裁,并且会积极鼓励当事人选择仲裁。小额法庭消费仲裁的特殊之处是,仲裁员并非当事人选定而是由法院指定。其优点是费用极低、周期较短,能够有效分流法院的案件压力。
2.美国消费仲裁的规则
美国消费仲裁的依据既有包括联邦仲裁法案(FAA)在内的官方规则,也有各个仲裁机构适用的民间规则(private regulation)。后者在消费仲裁中发挥了更为重要的作用,其中最具代表性的是AAA采用的消费者正当程序协议(The Consumer Due Process Protocol for Mediation and Arbitration of Consumer Dispute)、消费仲裁规则(Consumer Arbitration Rules)[25]、JAMS采用的消费仲裁最低标准(the JAMS Minimum Standards for consumer arbitrations)[26],上述仲裁规则在美国学界广受好评。以AAA的正当程序协议为例,该协议于1998年5月由国家消费纠纷咨询委员会制定,AAA将其加入自己的消费仲裁规则。之后又颁布消费纠纷补充程序对正当程序协议进行补充和细化,该补充程序被2014年生效的消费仲裁规则所替代。AAA拒绝受理仲裁条款与正当程序协议相关规则不符的消费案件。根据美国学者的实证研究,近八成(76.6%)的消费仲裁条款符合正当程序协议的规定,近一成(9.4%)的消费纠纷案件由于违反该协议而被AAA拒绝受理。由于AAA对仲裁条款的合规(正当程序协议)性审查,超过150的经营者依据该协议放弃使用或者修改了问题条款{37}。
包括AAA的正当程序协议在内,美国几乎所有的消费仲裁民间规则均设定了“基本公正”原则,该原则表现为消费仲裁中最低限度的正当程序标准。此外,这些民间规则也规定了消费仲裁的具体程序。比如,正当程序协议规定仲裁程序应当包括,(1)独立且公正的仲裁员;(2)合理的仲裁费用;(3)合理方便的听证地点;(4)对程序的合理时间限制;(5)代理权;(6)充分的开示;(7)公平的听证[27]。正当程序协议规定了许多有价值的消费仲裁规则,最重要的是以下四个:一是仲裁协议的达成规则。正当程序协议没有明确规定纠纷前仲裁条款(pre - dispute arbitration clauses)的可执行性,也没有规定以纠纷发生之后达成仲裁协议为先决条件。也就是说,消费仲裁协议可以由当事人在纠纷发生之前达成,但事前仲裁协议是否具有执行性,还需视具体情况而定。经营者必须就仲裁程序向消费者提供完整且精确的信息。二是消费仲裁的初始费用应当由经营者承担。三是小额诉讼保留。消费仲裁协议不具有排除消费者小额诉权的效力。美国消费仲裁和小额诉讼之间可以方便地相互转换:即使存在有效的消费仲裁协议,消费者也可以直接将案件提交小额法庭进行司法审判;案件被提交仲裁机构之后,仲裁员被指定之前,只要当事人一方书面通知对方当事人和仲裁机构,即可将案件提交小额法庭进行司法审判,收到上述书面通知后,仲裁机构应当关闭该案;仲裁员被指定后,如果一方当事人欲将案件转交小额法庭进行司法审判,应当通知仲裁机构和对方当事人,是否允许由仲裁员决定[28]。四是救济等同规则。消费者通过诉讼能获得的所有救济,在消费仲裁中也都能获得{38}。
(二)美国消费仲裁的问题——纠纷前格式仲裁条款
尽管美国的消费仲裁发展良好,但在此过程中也产生了所有发展该制度的国家和地区几乎都无法避免的问题:即消费仲裁协议的公平性危机。在美国,消费者和经营者既可以在纠纷后也可以在纠纷前达成消费仲裁协议,实践中后一种更普遍。而纠纷前消费仲裁协议在达成方式和内容上可能对消费者不公平,此即消费仲裁协议的公平性危机。
自愿达成的仲裁协议是消费仲裁程序启动的前提。为实现这一前提,美国允许并鼓励经营者通过纠纷前格式仲裁条款的方式与消费者达成仲裁合意。即消费者购买商品或服务时,经营者在发票或者包装上通过格式条款表明,一旦消费者购买该商品即选择了通过仲裁的方式解决双方的纠纷,这被美国学者称为“强制仲裁”{39}。美国对消费仲裁协议采取自由主义的态度{40},不对消费仲裁协议作特殊的限制。通过纠纷前格式仲裁条款的方式达成仲裁协议,一方面有利于没有合作基础的消费者和经营者形成仲裁合意,畅通消费纠纷的仲裁解决渠道;另一方面却使美国的消费仲裁饱受质疑。首先,达成方式上的不公平。将消费者置于“要么接受要么离开”的合同环境,剥夺了消费者对仲裁条款的协商权利{41}。此外,可能导致消费者的程序风险。消费者对权利的有效放弃应当以其此前充分了解所放弃的权利为基础[29],在纠纷发生之前,消费者不可能对仲裁做出理性的决定{42}。在没有解释说明的情况下,可能不知晓接受仲裁条款对其意味着什么{43}。经营者“以裁止诉”,通过仲裁排除消费者的司法救济权,特别是集团诉讼、小额诉讼等于消费者有利的救济方式{44},以逃避在诉讼中可能出现的更大责任风险。其次,内容上的不公平。纠纷前格式仲裁条款中,可能存在对消费者不公平的内容。比如,约定仲裁听证地点为经营者所在地;再比如,仲裁条款中可能重复选择某仲裁员,而仲裁员通过支持重复进行消费仲裁的公司,使之在将来的案件中继续选择他们,这种方式足以影响其生计{45}。另外,经营者可以单方面地修改仲裁条款。
(三)解决方案——消费仲裁条款审查
为解决纠纷前格式仲裁条款可能对消费者不公平的问题,美国推动了消费仲裁条款审查制度,通过审查排除对消费者不利的仲裁条款。消费仲裁条款审查可以根据审查主体的不同分为两类:一是法律授权官方机关的审查。比如美国国会颁布2010消费者保护法案,授权消费者金融保护办公室和美国证券交易委员会审查金融消费合同中的仲裁条款[30]{46}。二是民间仲裁机构对消费仲裁条款的合规性审查。仲裁机构的合规性审查,在实践中取得了非常好的效果。AAA合规性审查的依据是消费者正当程序协议,JAMS合规性审查的依据是消费仲裁最低程序正义标准。本文将以AAA为例,就美国仲裁机构对消费仲裁条款的合规(正当程序协议)性审查做详细介绍:
1.消费仲裁条款审查的主体
审查主体是仲裁机关的案件接收人员,而非仲裁员。合规性审查只是依据仲裁条款的文本进行形式审查,而不是实质审查。如案件需要进一步的实质审查,则在仲裁程序中由仲裁员进行,但这不属于仲裁机构的合规性审查程序。
2. AAA消费仲裁条款审查的适用范围,即消费仲裁的案件范围界定
消费仲裁案件必须符合以下要件:(1)案件必须源于消费者和经营者之间的合同,该合同中经营者面向消费者有仲裁条款的格式化、系统性应用。(2)购买标准化、可消费商品和服务的条款和条件必须是没有经过协商的,或者对主要的购买条款、条件、特点和选择的全部或者大部分没有协商。(3)产品和服务必须是供个人或者家庭使用的[31]。
3.消费仲裁条款审查的类型
AAA对消费仲裁条款的合规性审查根据审查的时间分为事前审查和事后审查。事前审查发生在纠纷发生之前,若一个经营者在与消费者的纠纷前仲裁条款中打算使用该仲裁机构的仲裁服务,则其应当于该条款计划的生效日前至少30日通知AAA其有此意向,并向AAA提供该仲裁条款的副本,如果经营者没有提出事前合规性审查,AAA将保留拒绝提供仲裁服务的权利。事前审查有以下两方面的好处,一方面经营者和AAA在纠纷发生之前处理仲裁条款的合规性问题,使得合规性审查程序不会干扰消费者和经营者之间纠纷的解决。另一方面,事前审查使所有与经营者订立格式合同的消费者从正当程序协议中受益,而不仅仅是那些作为仲裁当事人的消费者。事后审查发生在原告向AAA申请仲裁之后,也需要向AAA提供仲裁条款的副本。
4. AAA接收消费仲裁案件时的审查
首先,案件接收人员审查经营者,核对仲裁机构的经营者名单。此名单由AAA已知的在消费仲裁条款中选择AAA的经营者构成。如果该经营者在先前的消费案件中拒绝放弃不合规的仲裁条款或者拒绝支付其应当负担的仲裁费用,则AAA不会将其列入经营者名单,也将拒绝再受理与之有关的消费仲裁案件。其次,审查案件标的额。适用消费仲裁程序的案件,其请求的补偿性损害赔偿额应当在75000美元以下。关于标的额的审查,AAA只考虑补偿性损害赔偿额,而不考虑惩罚性损害赔偿、利息和律师费。偶尔经仲裁员而非仲裁机构决定,消费者正当程序协议也可以适用于标的额超过75000美元的案件{47}。
5.消费仲裁条款审查的内容
AAA对消费仲裁条款的合规性审查具体包括以下内容:(1)若仲裁条款设置的程序以正当程序协议中没有规定的方式不正当地支持了经营者单方,则该仲裁条款不合规。(2)若仲裁条款允许经营者单方面地选择仲裁员或者控制可能的仲裁员名单;或者仲裁条款设置了仲裁员必须具备的资格,而这个资格是有问题的,比如要求仲裁员在涉案的公司工作,则该仲裁条款不合规。(3)若仲裁条款阻止消费者向小额索偿法院寻求救济,则该仲裁条款不合规[32]。(4)根据AAA的消费案件仲裁规则,对于标的额在75000美元以下的案件,由经营者支付案件管理费,消费者无需支付管理费,当事人分担仲裁员的费用{48}。但如果仲裁条款会增加消费者需要负担的上述费用,比如仲裁条款要求双方当事人均摊所有的仲裁费用,而不仅仅是仲裁员的费用,或者要求三个仲裁员而不是一个仲裁员,则该仲裁条款不合规。(5)若经营者向全国提供商品和服务,而仲裁条款将仲裁地点约定为该经营者所在地,则该仲裁条款不合规;但若经营者的经营仅仅是地方性的,仲裁条款将仲裁地点约定为该经营者所在地,则AAA不会认为该仲裁条款违反了正当程序协议,原因是此约定对大多数消费者而言是便利的。(6)若仲裁条款不正当地延长了仲裁程序的期限,会导致仲裁程序的不合理耽搁,则该仲裁条款不合规。(7)若仲裁条款阻止消费者寻找律师或者其他代理人做代理,则该仲裁条款不合规。(8)若仲裁条款要求仲裁员仅能依据文件审理案件,比如禁止亲自听证,或者限制仲裁员的自由裁量权,则该仲裁条款不合规。(9)若合同中的仲裁条款不正当地限制仲裁中的开示程序,则该仲裁条款不合规。(10)若仲裁条款排除了诉讼中可以获得的救济,比如惩罚性赔偿、禁令救济或者间接损害赔偿等,或者仲裁条款将损害赔偿额限制得少于全部补偿性损害赔偿,或者排除了任何关于律师费用的裁决,则该仲裁条款不合规。(11)若仲裁条款违反了仲裁裁决的做出规则,比如,禁止书面裁决,则该仲裁条款不合规。
AAA的合规性审查仅限于合同中的仲裁条款,而不审查整个合同,其不能通过审查合同其他条款评估消费者是否获得了有关ADR程序的完整且精确的信息,故AAA对仲裁条款的合规性审查不包括信息的获取原则,消费者如果对此有异议,可以在仲裁程序中向仲裁员提出。
6.消费仲裁条款审查的结果
经审查,若仲裁条款不符合正当程序协议,AAA将联系经营者,要求其在当前和未来的所有纠纷中放弃该不正当仲裁条款。另外,AAA还会为经营者提供相应的修改建议,使不合规的仲裁条款符合正当程序协议的规定。如果经营者不放弃问题条款,则AAA将拒绝受理该案。如果该经营者被AAA的经营者名单列为是“不可接受”的,AAA也会拒绝受理相关案件。另外,需要注意的是,消费仲裁机构的仲裁应当遵从法院的命令,如果一个仲裁条款经过审查被发现不合规,而法院判令仲裁机构受理该仲裁案件,则AAA应当受理;但是,除非法院命令进行了不同地指导,AAA仍然依据正当程序协议对案件进行仲裁。
美国通过消费仲裁条款审查,有效解决了纠纷前格式仲裁条款产生的于消费者不公平的绝大多数问题,但也遗留了个别问题。比如,纠纷前格式仲裁条款能否排除消费者集体性诉讼权利的问题。尽管美国学者强烈呼吁不应当认可消费仲裁条款对消费者集体性诉讼权利的排除效力,但立法和司法判例尚未给出明确答案。
综上,中国可以针对自身问题,选择性借鉴美国的某些做法,提出消费仲裁的完善方案。

四、美国消费仲裁对中国的启示——进路篇
(一)引入并发展消费仲裁理念
中国应当引入美国消费仲裁的理念。充分认识到消费仲裁的特殊性,以其独特理念为指导,设置专门、独立的消费仲裁机构和规则。消费仲裁的程序启动和推进应当侧重关注弱势消费者一方的具体人格;以消费者保护为正当性基础适当限制经营者的仲裁意思自治和合同自由,保障消费者的正当程序权利;通过鼓励消费者仲裁维权,间接实现对消费领域公共利益和健康市场秩序的维护;注重实现消费仲裁的效率价值,强调灵活和简练的形式价值;通过政府或社会资助等合理方式,调和消费仲裁机构的动力和消费者仲裁维权成本之间的关系。除自愿、公正、专业等基本的仲裁原则外,中国的消费仲裁至少还应当确立以下几项原则:1.独立原则,指消费仲裁机构、仲裁员和消费仲裁规则的独立性。2.透明原则,是指与消费仲裁相关的信息应当对消费者透明,该原则主要约束经营者和仲裁机构。3.正当程序原则,是指从达成仲裁协议到仲裁结束的全部过程,均应保证当事人,特别是消费者的正当程序权利。4.效率原则,是指应当确保消费仲裁程序于双方当事人而言是方便、快捷的,对消费者而言是低成本的。
消费者协会、行业协会等社会团体,以及相关行政管理部门、法院应当加大对消费仲裁的宣传,鼓励并积极引导消费纠纷当事人选择消费仲裁解决纠纷。建议通过定期发布消费仲裁典型案例和数据的方式,展示其实践效果。可以利用网络、报纸等,向消费者和经营者告知消费仲裁的相关信息,以及进入消费仲裁的具体方法。通过持续的宣传、教育改善中国消费仲裁的环境。
(二)尽快实现消费仲裁的制度供给
1.设立独立的消费仲裁机构,或者在现有仲裁机构内部设立独立的消费仲裁部门
建立与传统商事仲裁相区别的消费仲裁制度,首先要建立独立的消费仲裁机构。可以效仿美国,以现有仲裁机构为依托,在其内部设立专门的消费仲裁部门,该部门应当适用专门的消费仲裁规则{49}。也可以在现有的仲裁机构之外,设立独立的消费仲裁机构[33];无论哪种方式,都必须强调消费仲裁机构(或部门)的独立性,其独立性应当体现在机构财政支持和程序规则等各方面。设置独立的消费仲裁机构,一方面,有利于消费仲裁彻底摆脱传统商事仲裁的制约,规避现行模式存在的问题,保证仲裁机构中立性的同时,提高其对消费纠纷案件的接受度;另一方面,有利于扩大和提高消费者对消费仲裁的认知。
2.制定专门的消费仲裁法律规范,设置“消费者友好型”的仲裁规则
应当尽快制定统一的消费仲裁法律规范。出台消费仲裁单行法,建立专门的消费仲裁规则,在案件受理、费用收取和仲裁程序上与一般商事仲裁规则相区分。统一消费仲裁的基本原则性规定,以解决当前实践中消费仲裁机构和规则合法性的问题,为之提供法律依据。
在此基础上,允许消费仲裁机构创新其适用的民间规则。消费纠纷中,消费者是能够与经营者相抗衡的理性经济人这一假设是有问题的,消费者难以达到与经营者同等的理性。如果仍以双方是“势均力敌”的理性经济人这一前提设计消费仲裁规则,必然引发实质不公,违背现代民事法律对实质正义的追求。因此,消费仲裁应当设置“消费者友好型”的特殊仲裁规则。至少应当包含以下内容:其一,较低的案件受理费用,如果案件标的额低于一定标准,可以对消费者进行减免{50}。美国采取消费者仅承担一半的仲裁员费用,而不承担仲裁机构管理费的做法。中国可以设置消费仲裁费用阶梯表,标的额在2万元以下的案件,消费者可以不用缴纳任何费用;标的额在2万—5万之间的案件,消费者仅需负担一半的仲裁员费用,以此类推。其二,消费仲裁的特殊规则应该包含简便、灵活的仲裁程序。案件标的额在一定标准以下,原则上书面审,当事人可以要求开庭审,是否允许由仲裁员视案件复杂程度决定;一定额度以上的,应当开庭,但双方当事人同意不开庭审理的,可以准许。另外,积极发展在线仲裁。在线消费仲裁对于解决远距离和非面对面的消费纠纷具有独特的优势,它比线下的消费仲裁更加方便、灵活、成本低。可以通过两种路径实现:路径一,将在线仲裁直接与网络消费相结合,嵌入网络消费的制度化规则{34},此种方式仅限于因网络消费交易产生的纠纷;路径二,消费仲裁机构设置专门的消费纠纷在线仲裁平台,不方便进行线下仲裁的当事人可以选择在线仲裁,提交证据、选任仲裁员、追踪案件进展、管理案卷等都在线上完成,此种方式不仅限于解决因网络消费交易而产生的纠纷,尤其适合消费者进行远程异地维权。
(三)积极推进并规范消费仲裁实践
1.创新消费仲裁协议的达成机制,引入消费仲裁条款审查程序
推动消费仲裁在实践中的应用,首先要促进经营者与消费者达成仲裁协议。对于信誉良好的经营者,消费仲裁机构可以建立“经营者名册”,允许并鼓励名册上的经营者在交易中通过纠纷前格式仲裁条款与消费者达成仲裁合意,约定消费纠纷发生时,通过该仲裁机构进行仲裁。名册内的经营者确定有上述意向后,应当在拟定的条款生效日前至少30日告知该仲裁机构并向其提交仲裁条款副本,由仲裁机构对拟签订的仲裁条款进行审查,存在不当限制和侵害消费者合法权利等对消费者不公平情形的,应当建议经营者放弃或修改该条款,经营者不接受的,将其从“经营者名册”中剔除,并拒绝受理与之有关的案件。对于名册之外的经营者,通过纠纷前格式仲裁条款与消费者达成仲裁合意,纠纷发生后当事人申请仲裁的,被选定的仲裁机构也应当对仲裁条款进行审查,存在对消费者不公平情形的,其应当拒绝受理案件。消费仲裁条款审查在具体内容上可以借鉴美国AAA的审查标准,总的原则是:仲裁条款的内容没有不正当地支持经营者单方,而对消费者不利。消费者通过仲裁条款应当得到与经营者相同程度的仲裁[34]。
2.消费者特殊诉讼权利的保留
民事程序法上的一些特殊诉讼程序,比如小额诉讼、集团诉讼,这些司法救济方式对消费者而言可能效率更高、成本更低、保护更完全。如果固守传统商事仲裁完全排除诉讼的原则,可以预见必将产生这样一种后果:经营者想方设法与消费者签订仲裁协议,以裁止诉,避免自身陷入诉讼中可能承担的更严重的赔偿责任。此种情况下,经营者积极寻求仲裁,而消费者不得不接受仲裁,双方在必须接受仲裁上所受的约束是极其失衡的,违背了“相互捆绑”原则,对消费者不公平。因此,消费仲裁对诉讼的排除效果也应当与传统商事仲裁相区别。消费仲裁中,应当保留消费者通过于其有利的司法诉讼获得救济的权利。美国的消费仲裁目前仅保留了消费者的小额诉权没有保留其集体性诉权,可能会产生消费者集体救济制度被架空的问题。中国可以仅赋予消费仲裁协议排除一般性诉讼救济手段的效力,但对消费者不能产生排除小额诉讼和集团诉讼、公益诉讼等集体性诉讼的效果[35]。当然,未来随着民事诉讼法的发展,可能产生更多对消费者有利的诉讼救济手段,比如示范诉讼等,消费仲裁究竟能否排除这些新型的诉讼救济方式,应当逐一考虑。

作者简介: 姚敏,对外经济贸易大学法学院博士研究生。

注释: [1]《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》(国发〔2017〕6号),发布日期:2017年1月12日。
[2] American Arbitration Association, Consumer Arbitration Rules. R -1.
[3] Id. Also see, DIRECTIVE 2013/11/EU on alternative dispute resolution for consumer disputes. Article 2.
[4] Carol Jones V. GGNSC Pierre LLC, 684 F. Supp.2d 1161,1163(D. S. D.?2010).
[5] RECOMMENDATION 98/257/EC on the principles applicable to the bodies responsible for out - of - court settlement of consumer disputes.其中明确规定了消费纠纷非诉解决的独立、透明、对抗、有效、合法、许可、代理共七项基本原则。
[6] Shearson/American Express, Inc.v. McMahon, 482 U. S.220,222(1987).
[7] American Arbitration Association, Consumer Arbitration Rules.
[8] DIRECTIVE 2013/11/EU on alternative dispute resolution for consumer disputes.
[9] REGULATION (EU) No 524/2013 on online dispute resolution for consumer disputes.
[10]标的额25000澳元的案件,仅收取27澳元的费用。
[11]新西兰的消费仲裁机构主要依靠向经营者收取相应费用维持正常运转。行业仲裁机构收到的针对某一经营者的投诉越多,其向该经营者收取的费用也越多。
[12]根据加利福尼亚民事程序法案,消费者的月收入低于联邦贫困线3倍的消费者有权不缴纳仲裁费用,申请仲裁费用免除的消费者需要向AAA提供月收入证明和家庭人数证明。Also see, American Arbitration Association, Consumer Arbitration Rules. Costs of Arbitration (including AAA Administrative Fees).
[13]值得注意的是,日本这种选择性公开消费仲裁的做法,在一定程度上挫伤了经营者通过消费仲裁解决纠纷的积极性。
[14]浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第47条规定:“仲裁委员会可以在消费者协会设立消费争议仲裁办事机构,为当事人解决消费争议提供方便。仲裁委员会可以制定小额争议仲裁规则。小额争议仲裁规则应当体现简便、快捷的原则。小额消费争议仲裁免收或者减收仲裁费。”
[15]黑龙江保险行业协会秘书处:《黑龙江保险业与哈尔滨仲裁委成立保险行业仲裁调解中心》,载《黑龙江保险》2015年第6期,第20页。
[16]《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第53条规定:“仲裁机构可以设立消费争议仲裁办事机构,为当事人解决消费争议提供方便。”
[17]该仲裁中心后与其他仲裁中心一起并入上海经贸仲裁中心。
[18]河南安阳的消费仲裁中心由地方工商行政管理部门和消费者协会共同成立。
[19]比较突出的有浙江、上海、广州、深圳、哈尔滨等地,出台的地方性规则包括《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》、广州市的《消费争议特别规定》《山东省消费纠纷仲裁办法》《安徽省消费仲裁办法》《河南省消费纠纷仲裁办法》等。这些规则多针对小额消费纠纷,涉及仲裁机构的设置、仲裁费用减交、仲裁程序简化等方面。
[20]再比如,许昌仲裁委员会消费纠纷仲裁庭成立一年,只有一起消费纠纷进入仲裁程序。
[21]最高人民法院:“2010—2013年人民法院维护消费者权益状况”,载《人民法院报》2014年3月16日,第一版。该报告显示:2010年至2013年法院受理的消费者维权案件总数逐年增加,其中因合同纠纷引起的消费者维权案件有351,471件,因侵权纠纷引起的消费者维权案件有131,074件。可见,消费纠纷主要是消费合同纠纷。
[22]2013年修订的《消法》第39条仅规定消费纠纷可以仲裁,并没有区分财产权益纠纷和人身权益纠纷,而《仲裁法》第2条规定仅有财产权益纠纷可以仲裁。两个法条规定的不一致产生一个问题,即消费人身权益纠纷是否可以仲裁?笔者认为,消费仲裁的高效率和低成本在一定程度上是以牺牲正当程序为代价的,而人身权益作为消费者的专属权利,与消费者关系重大,且人身权益纠纷往往案情比较复杂、难度大,不宜降低程序的正当性标准。因此,消费仲裁的适用范围不宜包括人身权益纠纷。由于此问题与消费仲裁制度直接相关,却与文章行文逻辑有偏差,特将此问题在注释中分析,不于正文中展开分析。
[23]临时仲裁制度是指,不依托或者较少依托仲裁机构及其仲裁规则,当事人之间达成合意选定仲裁员,进而与仲裁员一起,针对个案的具体情况决定并适用仲裁程序以解决纠纷的制度。
[24]法院附设ADR(Court Annexed ADR),又被称为司法ADR,是一种以法院为主持机构的非司法纠纷解决程序。
[25]消费仲裁规则于2014年9月生效,代替“消费纠纷补充程序”(Consumer - Related Disputes Supplementary Procedures),消费仲裁规则的依据是消费者正当程序协议,可以说消费仲裁规则是对正当程序协议的具体化。因此,本文以下提到关于消费者正当程序协议的规则包含消费仲裁规则的内容。
[26] JAMS Policy on Consumer Arbitrations Pursuant to Pre - dispute Clauses Minimum Standards of Procedural Fairness.
[27] American Arbitration Association, Consumer Due Process Protocol for Mediation and Arbitration of Consumer Dispute.
[28] American Arbitration Association, Consumer Arbitration Rules. R -9. Small Claims Option for the Parties.
[29] Atalese v. U. S. Legal Services Group, L. P.219 N. J.430,432(2014).
[30]有学者认为,消费者金融保护办公室和美国证券交易委员会应当禁止限制消费者寻求集体救济和全面赔偿的仲裁条款。
[31] American Arbitration Association, Consumer Arbitration Rules. Introduction. Also see, Consumer – Related Disputes Supplementary Procedures. C -1(a).
[32] American Arbitration Association, Consumer Due Process Protocol for Mediation and Arbitration of Consumer Dispute. Principle 5.
[33]中国法学网:论小额消费纠纷解决机制——《消法》修改中的前沿问题研讨会实录,参考研讨会中刘俊海教授观点。
[34] JAMS Policy on Consumer Arbitrations Pursuant to Pre - dispute Clauses Minimum Standards of Procedural Fairness. S 1。这被称为“相互捆绑”(reciprocally binding)原则。
[35] DIRECTIVE 2013/11/EU on alternative dispute resolution for consumer disputes. Article 10.sumer Protection, 59 N. Y. L. Sch. L. Rev.603,615-616(2014-2015).

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