您的位置: 首页  > 学术论文 > 理论前沿 > 市场规制法学 > 反垄断法

以法律为基础的反垄断战略问题论纲——兼论我国《反垄断法》的修订与完善

王先林    2020-09-14  浏览量:199

摘要: 在《中华人民共和国反垄断法》实施已有12年、我国反垄断执法机构实现了“三合一”的重大改革以及国际形势发生重大变化的背景下,我国有必要从战略的高度来认识和对待反垄断问题。反垄断战略是以竞争政策和反垄断法为主要支撑点和动力机制的国家经济发展战略。我国反垄断法律制度的演进和完善为反垄断战略奠定了基础,我国的市场竞争状况构成了反垄断战略的国内环境,全球化和逆全球化的交织构成了反垄断战略的国际环境。我国反垄断战略要坚持使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的结合,始终体现市场经济法治的原则和精神,切实维护国家的整体利益。在此基础上确定我国反垄断战略的总体目标,并可以进一步分为国内和国际两个层面的具体目标。目前正在推进的《反垄断法》修订是我国反垄断战略的一个重要实现契机,这种修订与完善也需要在国家战略的视角下进行。

关键词: 反垄断;反垄断战略;竞争政策;反垄断法修订

正文:

一、反垄断战略的提出、内涵和定位
(一)反垄断战略问题的提出
在《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)实施了12年,同时在2018年党和国家的机构改革中反垄断执法机构也实现了“三合一”的重大调整,并且近些年来的国际形势也发生了重大的变化,我国近期又在推进《反垄断法》的修订完善,在这样的背景下讨论中国的反垄断问题,除了可以继续从具体制度规则的完善或者法律实施中的技术改进(包括具体的经济分析)等相对微观的层面进行深入探讨外,还可以从更为宏观的视角进行一些前瞻思考。
在经济全球化和世界经济一体化(过程的曲折甚至反复不影响其总的发展趋势)的背景下,反垄断已经不是一个单纯的经济理论问题,也不仅仅在实践上是一个国家内部的政策手段和法律工具,而越来越多地与国家的制度竞争优势和国际话语权联系在一起,因此就不能像以往那样只是从一般的经济政策和法律规则的角度来考虑,而需要在此基础上进一步从战略的视角、尤其是国家战略的高度去认识和对待。这在近期美国发起对中国的贸易战与中国被迫采取相关的应对措施中也可以看出一些端倪。近年来,随着中国科技、经济等的迅猛发展和综合国力的快速提升,以美国为首的一些西方国家对中国采取了一系列的围堵措施,甚至直接动用国家力量对中国的科技领先企业如中兴和华为等采取各种打压。尤其是在最近两年来的中美经贸摩擦乃至贸易战、科技战中,美国政府直接地运用行政手段赤裸裸地对中国华为公司的种种打压已经到了无以复加的地步。作为应对的一项重要措施,我国宣布将建立不可靠实体清单制度,通过将不遵守市场规则,背离契约精神,出于非商业目的对中国企业实施封锁或断供,严重损害中国企业正当权益的外国企业组织或个人列入不可靠实体清单,将对列入清单的实体采取必要的法律和行政措施。而根据商务部新闻发言人的说明,设立不可靠实体清单制度所依据的法律之一即为《反垄断法》。同时,2019年8月美国第九巡回上诉法院批准了高通公司的请求,同意部分暂停执行美国联邦贸易委员会(FTC)提起的反垄断案的判决,“政府本身对判决的合理性和判决对公共利益的影响,存在分歧。”先前的地区法院判决要求高通重新协商公司现有的芯片和专利交易,并且制定符合要求的新协议。在本案中,美国政府的不同部门对此有不同的看法,司法部就表示在初步审理期间其并不认同FTC的法律理论,美国国防部和美国能源部也认为如果对高通进行反垄断判决会影响美国在5G领域的主导地位,将有损美国国家安全利益。
可见,在反垄断实践中所考虑的往往不仅是竞争问题本身,也要考虑国家利益。虽然不能将反垄断当作贸易保护的工具,但是其在实际运用中肯定要为国家的整体利益服务。这意味着反垄断不仅是一个经济理论问题,也不仅仅是政策和法律问题,而且还是一个战略问题。当然,后者是建立在前两者的基础上的(尤其是在法律规定的范围内和在法律保障的基础上),是对前两者在更高层面的合理运用。因此,对反垄断问题的认识和理解不能就事论事,仅局限于经济理论或者法律制度层面,而应以发展的观点、战略的眼光,进一步在战略上审视和把握反垄断和竞争政策。确立反垄断的战略之维,不仅是对反垄断问题认识上的深化,而且也有利于在实践中更好地推动我国竞争政策和反垄断法的合理完善和有效实施。
(二)战略的类型和反垄断战略的基本含义
战略是指特定的主体为实现某种目标而进行的全局性、长远性和根本性的一种总体谋划。战略作为一个系统是由一系列的相关要素构成的,而战略的制定和实施实际上就是围绕这些战略要素进行选择和运用的过程。一个具体的战略到底需要包含哪些要素是由该战略本身的性质、特点和所具备的条件等所决定的。由于战略有不同的类型,不同类型战略所关注的重心也是存在差异的。例如,战略步骤和战略布局对于那些任务型和总体性的发展战略而言是非常重要的内容,而对于那些途径型和专项性的发展战略来说就不是必不可少的了。从战略制定的实际情况来说,具体的内容也是有差异的。例如,2008年6月国务院印发的《国家知识产权战略纲要》,除序言外,包括指导思想和战略目标、战略重点、专项任务和战略措施四个方面;而2016年5月中共中央、国务院印发的《国家创新驱动发展战略纲要》,主要内容包括战略背景、战略要求、战略部署、战略任务、战略保障和组织实施六个方面。
作为全局性的谋划,战略是有不同层次和种类的。例如,从战略的主体来看,有国际组织的战略、国家的战略、政党的战略、政府部门的战略、地区和行业的战略以及企业等组织的战略等;从空间范围来看,有国际性的战略、区域性的战略、全国性的战略、地区性的战略和单位的战略等;从涉及的领域来看,有政治战略、经济战略、军事战略、外交战略、科技战略、教育战略、体育战略、文化战略等;从涉及的事务来看,有能源战略、海洋战略、标准战略、互联网战略、知识产权战略等;从涉及的时间来看,有长期战略和中短期战略;从涉及的内容来看,有综合性或者总体的战略和专门性或者专项的战略等;从与发展的关系性质来看,有任务型战略和途径型战略。此外,从行动方向来说,在国家总体战略之下,又可分为对内战略和对外战略;从国家利益来讲,有生存发展战略和安全保障战略,甚至还有对外扩张战略等。这些分类往往存在交叉的地方,例如,一个特定的战略(如能源战略)是国家制定的,涉及全国的,属于经济方面的,又是针对某一专门事务的,还是长期的,既涉及生存发展,也涉及安全保障。
在各民族国家享有独立主权的当今世界,国家战略应该是最高层次也是最重要的战略,是以国家为主体的,对关系国家全局性事项所做出的一种总体谋划。凡是事关国家全局、长远和根本利益的一切重大问题,都应纳入国家战略的视野。实际上,在国家总体的战略之下,各个国家都有涉及不同领域和不同层次的比较具体的战略,比如经济发展战略。经济发展战略也就是将战略和经济发展结合起来,或者将经济发展提到战略地位的高度来看待和推动而形成的。
由于反垄断是运用国家公权力对特定主体市场竞争行为的干预和矫正行为,反垄断属于国家事权,因此所谓的反垄断战略就不能是其他主体的事务,而只能是以国家为主体、在国家层面的战略。因此反垄断战略应该属于国家战略,当然是在具体事务上的国家战略,具体来说就是国家经济发展领域的战略。这样,反垄断战略就是指国家为发挥市场竞争机制在经济发展的积极作用,实现国家整体利益的最大化,而对市场结构和市场行为进行调节和控制的一种带有全局意义的谋划和采取的相应措施。
(三)反垄断战略的基本定位
关于反垄断战略的定位,这要根据反垄断本身的性质来确定。由于反垄断在基本性质上属于经济领域的一种政策选择和法律制度的设计,反垄断战略显然是要为经济发展服务的,因此反垄断战略也就是主要通过制定和实施反垄断法律制度来实现的国家经济发展战略的一部分。也就是说,反垄断战略以竞争政策和反垄断法为主要支撑点和动力机制的国家经济发展战略。基于反垄断的基本功能是要维护市场竞争机制的正常运行,而包括竞争机制在内的市场机制在市场经济条件下对资源配置起决定性作用,因此反垄断战略在市场经济条件下就是国家经济发展战略中的一个非常重要的组成部分。
反垄断战略作为国家经济发展战略的基本定位决定了其基本内容的构成。基于反垄断的性质,其作为国家战略应当属于途径型战略和专项性战略,而非任务型战略和总体性战略,因此是在第一种意义使用的,即反垄断属于“国家的战略”,而不属于第二种意义即“国家总体战略”的范畴。这也决定了反垄断战略在构成要素上的重心所在。具体说来,反垄断战略虽然也存在一般发展战略通常所包括的基本构成要素,但是其作为途径型战略和专项型战略的基本性质决定了其重心不在战略步骤、战略布局等方面,而在于战略重点和战略措施上。同时,与其他战略不同,由于反垄断本身的法律性特别明显,其实际上就是表现为国家制定和实施相应的法律制度的行为,因此可以说,反垄断战略是一种以竞争政策和反垄断法为基础和保障的国家战略。这虽然在一定程度上限制了反垄断战略运用的空间,但是反垄断战略作为一种途径型和专项型战略,其本来就是作为一种手段和工具来运用的,而在强调依法治国、依法管理经济的背景下其无疑应当是在法律的规范和保障之下进行的。
就其主要的方面和环节而言,反垄断战略包括反垄断战略的制定和反垄断战略的实施。前者主要涉及反垄断战略的环境、指导思想和目标以及反垄断战略的重点内容;后者主要涉及反垄断战略的实施措施和路径等基本方面。限于篇幅和研究的程度,本文以下仅就我国反垄断战略的基础、环境、指导思想和目标以及实现契机等方面的问题进行探讨。
 
二、我国反垄断战略的制度基础
反垄断作为自觉维护市场竞争机制的行为是国家基于经济理性选择的结果,而其具体的形式则是要通过制定和实施反垄断法来体现,反垄断法既是构建反垄断战略的前提和基础,也是反垄断战略实施的保障。因此可以说,反垄断战略与反垄断法具有密不可分的关系,反垄断战略就体现在反垄断法律制度的制定和实施过程中。正如格伯尔教授所指出的,“法律使得竞争成为可能,也促进和塑造竞争。……‘竞争’是一个抽象的概念,它指的是经济交换的过程,是制度使得竞争成为可能,并塑造了其形式和强度。”
毫无疑问,反垄断法律制度作为市场经济的一种基本的法律规则,是以市场经济为其存在的体制基础的。而在新中国成立后、改革开放前的30年的时间里,我国实行