论金融司法与金融监管协同治理机制

民商事案件中如何适用行政规章，一直是理论和司法实务中的热点问题。学者们围绕原《合同法》第52条司法适用的热烈讨论以及最高人民法院有关强制性规范和任意性规范的司法解释似乎让相关问题基本尘埃落定，形成共识，但最高人民法院近年对“伟杰公司股权代持案”等金融案件的判决却又使该问题再次浮出水面。因为在这几起案件中，最高人民法院通过对行政规章的解读，裁定违反金融行政规章的行为因违反社会公共利益无效，再次引发学者们的热议。一部分学者认为该判决违反了原《合同法》第52条有关只有违反法律、行政法规的合同才能认定无效的规定，属于枉法裁判，打开了潘多拉盒子，将严重损害私法自治；但也有部分学者认为该裁决体现了法律的与时俱进。实际上，最高人民法院近年来在前述案例中所体现的裁判思路与既往严格控制以行政规章来判定合同效力的思路和要求已有改变，而且强调如果违反行政规章的行为导致违反了公序良俗，人民法院应当认定合同无效。《九民纪要》第73条也明确规定，只要相关金融监管规则没有与法律和规范性文件相抵触，就可以参照适用。这些都反映出最高人民法院在如何对待行政规章方面司法立场发生了较大的变化，愈发尊重行政规章的规定。由此所引发的主要问题是：最高人民法院为什么会有这么大的变化，引发这种变化的内在因由是什么，我们应当如何来看待这个变化；当下在对金融纠纷和金融风险治理方面，应该沿袭既有的司法和行政分而治之的做法，还是应该协同推进。本文将阐释限定在金融领域，主要由于上述案例都发生在金融领域，而且在最高人民法院近年来有关司法改革、司法解释和意见中，也呈现出将金融司法审判从其他民事审判中切割出来的端倪。

一、现代金融风险治理的规则适用：以金融规章的司法适用为例

最高人民法院由于在“伟杰公司股权代持案”等案件中通过间接引用行政规章的规定而裁定合同无效受到部分学者的批评，但笔者认为，最高人民法院司法裁判理路的变化更多体现了金融风险治理机制的与时俱进。因为在既往的民事纠纷中，民商法规则是民事司法裁判的主要依据和标准，但面对日新月异的现代金融交易和纷争，传统民商法规则体系已呈现出一定程度的规制困境，而现代金融监管规则因其对金融交易规制的专业性、及时性和针对性而凸显出其功能优势。

（一）民商法规则适用于现代金融的困境

1.传统民商法的制度体系和逻辑无法全面有效解释特殊的金融交易

现代民商法的知识话语和制度体系根植于工业革命，主要以有形物作为交易的基本标的，因此当面对瞬息万变的以信用为基础的现代金融交易时，传统的民商法基本法律关系和制度就凸显出一定的局限性。一是现代金融交易关系无法完全按照民商事的权责体系来确定。譬如，在传统法律关系中，储户是银行无担保的债权人，银行是债务人，储户有权要求银行支付利息。但在现代社会中，一些国家为了刺激经济发展，鼓励消费，开始实行零利率和负利率政策，由此导致银行储户与银行之间的债权债务关系的法律定位发生颠覆性的改变。在负利率时代，债权人不仅无法获取任何利息收入，相反还要向债务人支付一笔费用（负利息）；在零利率中，作为债务人的银行可以不向作为债权人的储户支付任何利息（零利率）。这样一种金融交易规则，在传统民商法体系的话语体系中是无法有效得到合理解释的，其完全颠覆和改变了传统民商法对储户与银行的法律地位。此外，在2020年中国银行原油宝事件中负油价的出现，也颠覆了传统民商法视野中买卖双方的权利义务。虽然此类事件属于个例，但不可否认的是，其确实对民商法既有的权利义务关系提出了挑战。二是现代金融交易无法完全适用民商法的规则体系和制度要求。这是因为现代金融创新往往会衍生多重交易结构和更为复杂的金融关系，存在时空错位的特征。与一般商品交易钱货两清不同，金融交易中所引发的信息不对称情形非常严重而且普遍，如果完全依靠意思自治，无法有效解决信息不对称引发的欺诈、误导、虚假信息披露等问题。由此，在金融领域中，一方面，政府的介入和引导非常重要；另一方面，创新金融产品，制定相对应的金融交易规则也具有非常明显的与时俱进的功效。有学者对我国金融交易基础设施的研究表明，我国金融交易基础设施中的许多规则与传统民商法的基本要求存在一定的冲突，如果强行适用民商法的基本规则，就会导致相关金融创新或者金融交易无法达成。三是一些现代金融交易无法有效对接民商法既有的范畴体系。譬如，有关信用违约互换的性质是保证还是保险或者二者都不是的讨论，一直没有定论，信托的双重所有权与民商法的所有权制度的关系也一直困扰着学界。上述新兴金融现象和制度规定，在不同程度上与民商法的范畴体系和权利体系存在抵牾，按照民商法既有的范畴体系和规范体系是无法有效全面解释上述金融现象和规则的。这些新型金融案例和现象的出现不是偶然的，究其根由，在于传统民法的基本制度与现代金融交易一些特殊交易结构和交易方式存在错位。现代金融交易的实质并不是有形物或者无形财产，其金融交易的核心和本质是风险。因此，植根于工业社会市场交易关系的民商法，面临是否可以回应以及如何回应以信用交易为基础、以规避风险或者追求风险溢价为交易目的的现代金融社会的严峻挑战。

2.传统民商法规则的归责体系无法应对现代金融风险

意思自治作为民法的基础，强调个人对自己行为负责，这在工业社会是能大行其道的。因为在工业社会中，交易风险一般发生在当事人之间，责任或者后果一般不连带第三人，以预见性为原则，因此个人责任在民法的体系中更多地限定在民事主体可预见的范围之内。这种责任分担机制在传统工业社会中是可行的，而且也能使风险得到有效抑制。但是在现代风险社会中，现代金融风险具有很强的外部性，市场主体的金融交易所引发的风险容易外溢和传导，引发多米诺骨牌效应，常常发生黑天鹅事件。2008年的全球金融危机，最早起源于美国房地产贷款中的次贷危机，但由此引发了全球的金融风暴，而2020年的新冠肺炎疫情引发的全球金融市场大动荡问题更是惊心动魄，这些都反映出金融风险的高传染性和高脆弱性。因此，在金融风险治理中，由于金融风险的传导性更强，风险的不可预测性更多，风险后果的不可估量性更突出，这些都将导致在许多金融风险中无法明确确定的责任主体和责任范围。由此引发了如何适用民法的责任分担机制问题，是否可以以及如何适用民商法的因果关系就成为非常困难的事情。而且即便适用，其对现代金融所产生的风险是否有足够的规制效果，也是值得进一步追问的。正如季卫东教授所指出的那样，在风险社会中，规范预期不得不相对化，规范不得不通过自我反省机制调整法律形式与客观事实之间的关系。通过这种反省机制，法律条文的解释和执行都极有可能带上法社会学或者法政策学的色彩，由于金融市场的交易规模极大、交易速度极快，仅仅依靠民商法的思维方式处理因果关系几乎是不可能的。另外，由于金融风险责任主体的发散性，在金融交易中，责任承担者并不一定主观有过错，解决问题和风险治理的基点有时并不是可责性，而是可行性和社会成本最小化。譬如，在商业银行股东责任方面，我国银保监会近年来在对商业银行的增资扩股方案中就对银行增发股东提出更多的要求，如要求增发股份的股东额外出资购买银行的不良资产，这些措施在以过错为基础的民商事责任体系里是无法得到合理解释的。

3.以合同交易规则为基础治理金融风险在特定情况下将引发更多的金融风险

民事裁判的目的在于定分止争，但是由于金融风险具有很强的连带性，如果仅仅使用传统民商法规则来裁定金融纠纷，在特定情况下，不仅不可以定分止争，相反还可能引发更多的金融风险。在某债券发行的案例中，由于发行人已经出现信用危机，因此有个别债券持有人以预期违约为由，要求债券发行人提前赎回债券，如果按照民商事规则，原告主张合法有效应予以支持。但是法官考虑到，由于该发行人有多期债券发行，彼此之间都有交叉违约条款，如果对个别债券持有人预期违约的主张予以支持，将可能引爆该发行人所有债券的违约，由此可能引发较大的金融风险。此外，主张以合同治理金融风险的理念和制度安排，发现其结果并不尽如人意。譬如，P2P在我国的兴起与风险爆发历程，就鲜明地反映出通过合同治理金融所引发的风险。在P2P兴起初始，社会各界均认为这是新型的互联网金融，有助于解决普惠金融问题，监管当局也秉持“让子弹飞一会儿”的宽松监管理念不予过多干涉，P2P经营则因之主要依托民事合同规则来确定各自的权利义务。但几年下来，P2P的经营在我国完全异化为民间非法集资的一种新型手段和路径，最终纷纷爆雷，并引发非常严重的区域性金融风险，以至于截止到2020年11月，曾经高达5000多家的P2P网贷机构全部被关闭。由此不难看出，现代金融交易是一个信息极不对称的市场交易，金融服务方相较于金融消费者或者投资者具有更多的信息优势，如果缺乏国家必要的监管和介入，金融信息优势方将极有可能利用信息优势对交易对手、特别是金融消费者进行欺诈。如果我们过分彰显金融交易中的意思自治，试图通过合同来实现现代金融的治理，缺乏坚实的理论正当性和实践验证，更有可能导致金融风险的失控。

需要说明的是，上述分析仅表明传统民商事规则体系在金融纠纷处理和金融风险化解方面存在一定的局限性，但并不意味着民商事规则整体上对金融纷争的完全不适用。这些新型金融案例的出现，只是对传统以民商法为基石的金融司法裁判提出挑战，这种挑战并不可能颠覆民商法规则体系和思维逻辑在金融司法裁判制度体系中的基础地位。

（二）金融监管规则在处理金融纠纷和化解金融风险的功能优势

现代社会本质上也是风险社会，很多风险是不可预知的，极易被扩散和传导，市场主体仅凭个人的知识无法完全识别风险，更无法通过意思自治在根本上予以规避或者分担。正因为如此，现代社会中规制法应运而生，通过国家规制确立更多的标准和规范来解决和消解风险社会下市场交易信息的严重不对称问题，并通过强制性实施监管规则予以风险治理和控制。特别在金融风险治理中，相较于民商法规则，金融监管规则的制定和执行对金融风险治理的重要意义更为凸显。

1.金融监管规则具有更强的专业性

金融交易作为特殊的市场交易，具有很强的专业性，特别是现代金融衍生品交易日新月异，其所涉及的新型交易关系更为复杂，相关的数理基础尤为深奥，由此带来的知识壁垒无疑对绝大多数法官而言是难以逾越的挑战。虽然在既有司法裁判规则中可以通过专家意见来消解因知识的局限所引发的专业性壁垒问题，但是面对越来越多的金融纠纷，都试图通过外聘专家来克服知识局限性，缺乏足够的现实可行性。法官依托民商事知识体系来对金融纠纷作出司法裁判进而实现对现代金融风险治理，都存在力有不逮的困境和壁垒。现代金融交易有许多治理措施和手段并不完全是司法擅长的权责问题，有许多是治理政策和治理技术的问题，这些需要更多风险识别的知识和能力，需要更多因时而动的政策考量，而这些挑战都不是民商事规则体系所能涵摄和体认的。但相较于司法，金融监管机构具有更多的专业性，其机制设计、知识体系及实践经验都与金融息息相关，对金融的认知和理解应该具有更强的专业性保障。因此，相关金融监管规则能更好地体现对金融风险治理专业化的要求。

2.金融监管规则具有更强的及时性 

进入21世纪以来，金融发展日新月异，金融创新层出不穷，如证券市场的高频交易、银行间市场的各种金融衍生品交易等不断推陈出新。对于如此迅捷的金融创新产品，如何及时认知和掌握其风险，快速确立相应的规则体系，对于各国而言无疑是一大挑战。如前所述，传统民商事规则体系无法有效回应现代金融对规则的所有需求。而现代金融监管规则更多是以解决问题为导向的，其监管规则并不受制于更多的已有范畴体系的约束，并不追求更多的理论合理性、价值合理性以及范畴准确性之间的高度统一。因此，其往往是具体问题具体分析，见招拆招。此外，由于金融监管机构长期从事金融实践，其经由实践经验累积的反应对金融风险的感知更加灵敏，往往能够迅速捕捉到潜在的金融风险，能更迅捷地回应现实的纷争，制定出更具有针对性的解决方案。因此，现代各国都将治理金融风险的职责主要赋予行政监管部门。巴塞尔委员会2012年修订发布的《有效银行监管核心原则》中明确规定，各国银行监管的首要目标应是促进银行和银行体系的安全稳健运行，如果监管机构被赋予更广泛的职责，其他目标应当服从这一首要目标，不得与之冲突。为更好地回应金融创新对金融风险治理的挑战，各国金融监管机构纷纷通过监管沙盒、创新性窗口、先行先试等监管试验措施来应对因金融创新而面临的监管真空或者监管缺失问题，这些举措都体现了金融监管对金融纷争和风险治理的及时性。

3.金融监管规则具有更强的针对性

民商事规则多着眼于对当事人行为的具体评价，而金融监管更多关注和透析金融交易背后的潜在风险，譬如监管套利问题。所谓监管套利，是利用国家不同监管政策之间的差异，形式上遵守国家相关规则，但实质上违反国家监管政策要求的行为。例如，国家为了消解房地产行业的泡沫，抑制房价的不断上涨，相关金融监管政策不允许银行向“四证不全”的房地产企业发放贷款。但现实生活中这类贷款需求很大，而且相当部分银行自认为风险可控，所以在监管政策明令禁止下，一些银行与信托公司合作，通过信托公司做通道，间接地将贷款发放给“四证不全”的房地产企业。在这种连带性交易关系中，风险并不一定仅仅存在于交易各方，如果单一评价任何合同，其都是意思自治、合法有效，但关联交易合同结合起来予以整体评判，则规避了金融监管政策的禁止性规定，容易导致国家对房地产管控政策失效并可能引发社会整体性金融风险。因此，如果我们仅仅从民商事裁判的视角来评判，可能就无法透视其中的风险，即便发现也可能因相关禁止性规定仅仅是属于行政规章甚或规范性文件而难以认定无效。在此类案件中，金融监管机构对该类监管套利行为予以否定性评价和行政处罚，对金融风险的防范就变得十分重要，体现出更多的针对性。此外，在金融违法行为的惩处方面，金融监管规则也体现出更多的针对性。一般而言，司法裁判对金融纠纷特别是金融违法行为的惩罚，往往仅限于确认无效，构成犯罪则以刑罚惩处。毫无疑问，这些措施对违法者具有一定的威慑力。但是，如果考虑到司法机关案件受理的被动性违法行为查处的概率以及违法行为的情节和程度等，司法机关对金融违法行为惩处的手段是较为单一的，作用是有限的。而金融监管机构可以实施的惩处方式多样，譬如暂停高管任命、停止开办新网点和新业务、声誉处罚、停业整顿、撤销金融牌照等，这些措施都因其多样性和针对性而对金融风险的治理更加有效。

二、金融司法与金融监管关系的类型化分析

虽然金融司法适用金融监管规则具有相当的合理性，但基于对有可能严重侵犯私人自治的担忧，对于司法裁判是否应当遵循行政规章的规定作为合同效力的判定标准，不仅在学者之间存在严重分歧，而且司法实践中也体现出较大的裁判差异。通过梳理不难发现，我国金融司法与金融监管规则的关系在不同时期呈现不同的面相，大体可以分为四种类型：

第一种类型是金融司法与金融监管规则统一标准，即金融司法尊重金融监管的相关规则和要求，以金融监管的规则作为合同效力的判断依据。这种情况在原《合同法》颁布以前最为常见。在改革开放初期，我国实行的是计划经济，因此1981年颁行的《经济合同法》第7条明确规定违反国家政策的经济合同无效，实践中，司法裁判也总是以违反金融法规为由确定相关合同无效。譬如，在企业之间借贷纠纷的案例中，中国人民银行颁布的《贷款通则》以及中国人民银行出具的《关于对企业间借贷问题的答复》成为各地法院判决企业之间借贷合同无效的重要依据。特别需要指出的是，近几年，最高人民法院似乎又开始在金融案件中回归金融司法与金融监管统一标准的运行模式。如2017年，最高人民法院在《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第25条就明确提出金融司法要加强与金融监管的沟通和协调，而前述2018年的三个案例以及2019年《九民纪要》的相关规定，更是凸显出金融司法主动靠近金融监管的态度和立场。

第二种类型是金融司法与金融监管自行其是。在这种情形中，司法裁判并不过多考量金融监管的具体规则，完全根据法律和行政法规的规定来裁定，这种裁判思路在原《合同法》颁布以后大行其道。由于原《合同法》第52条规定只有违反法律和行政法规的合同无效，因此，各地法院在涉及到行政规章对效力的规定时，大多数情形下是不考虑行政规章的规定，完全按照法律和行政法规的规定来裁决合同效力和主导司法裁判。譬如，在前述企业之间的借贷，根据学者的研究和梳理，在原《合同法》颁布以后虽然仍有部分法院以违反金融法规为由裁定合同无效，但是已经有很多法院通过司法指导意见或者具体案例认定合同有效。此外，在原《合同法》颁布以后，最高人民法院还通过强制性规定和管理性规定的区分，进一步限缩了决定合同效力的法律和行政法规的数量和类别。虽然何谓强制性规定和管理性规定至今仍无理论的通说和司法实践的统一标准，但在这样一种司法政策的引领下，各地法院对金融监管规则的忽视就更加司空见惯。如成都市高新区法院在有关信用卡利率的案件中，法官通过对规章旨意的解读就直接否定中国人民银行有关滞纳金明文规定的适用。

第三种类型是金融司法通过相关司法政策直接介入金融监管规则的制定，代金融监管立规或者直接修改金融监管规则。在这方面，最高人民法院通过司法政策确定金融市场利率的做法最为典型。现代国家利率的制定权通常都归属于中央银行，这是国家职能分工和利率确定专业性的必然要求。然而，我们看到最高人民法院多次主动介入金融市场利率的管制和确定，在民间借贷利率方面，最高人民法院多次确定了民间借贷的最高利率。2020年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定民间借贷的最高利率为不超过一年期贷款市场报价利率的4倍，修改了2017年“两档三空间”的规定。2017年《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第2条中直接将正规金融年化利率法律保护的最高标准确定为24%，鲜明地体现了最高人民法院成为我国贷款利率的重要制定者。对此有学者明确批评并指出其严重违反了权力分工中应当遵循的专业性原则和在先管制原则。

第四种类型是司法权力主动让位于金融监管。在某些情况下，我们也可以发现司法权力会将一些原本属于司法权力专业的事项主动交由金融监管部门来处理，譬如证券市场虚假陈述行政前置程序的规定即为典型。2003年，针对当时我国证券市场虚假陈述大行其道、众多投资者因此血本无归、投诉无门的现象，最高人民法院基于对当时社会舆情的回应，出台了《最高人民法院关于受理证券市场虚假陈述引发的民事侵权纠纷有关问题的通知》的司法解释。在这个文件中，最高人民法院在证券市场的虚假陈述司法解释中，主动放弃了原本属于司法专享且擅长的事实认定的权力，规定人民法院受理虚假陈述的案件前提是该案件已经被中国证监会行政处罚并生效。虽然最高人民法院出台上述规定在当时具有一定的合理性，但尊重专业性和规避政治风险可能是其中的重要因由。

通过对司法裁判与金融监管实践关系类型的梳理和分析发现以下特点：其一，法院对金融监管规则的适用态度是摇摆的。法院对行政规章的认定很难有一个时间段的切割来完全区分司法的态度和立场，在同一个时期，不同级别的法院、不同区域的法院对金融监管规则的态度是迥然不同的。因此，在一定程度上，时间也许并不是我们理解该问题和发现演进进路的关键钥匙。其二，法院对行政规章的态度也不是完全以法律的规定为依归的。即便在原《合同法》颁行以后，各地法院对于违反行政规章的合同效力认定迥异，行政规章的规定是否可以作为合同效力的依据或者纳入到违反社会公共利益进而适用原《合同法》第52条第4项予以考量，各地法官们莫衷一是，常常出现同案不同判的现象。其三，司法与行政关系的变迁，更多是基于司法权的主动作为，相关事例都反映出司法对金融监管的主动迎合或者拒绝；相反，几乎没有发现金融监管主动介入司法专业领域或者权力体系。即便最能反映金融监管介入司法权力运行的证券市场虚假陈述中行政前置程序的规定，也是出自最高人民法院的司法解释，而不是证监会行政规章的规定。其四，金融司法对金融监管规则的选择性适用，更多是基于司法公共性政策等因素的考量和权衡。当我们就司法对金融行政规章态度取舍的背景分析和考量不难发现，法院对金融行政规章的态度，更多取决于行政规章所蕴含的政策性要素是否重要，特别是如果该行政规章所体认的政策性要素得到中央的高度强调和认可，法院则更倾向于尊重行政规章的规定，并且体现出更多主动趋近行政规章的立场。总体而言，法院对金融监管规则的态度和立场的出发点，更多不是基于法律性而是政治性的考量，更多关注于国家更高层面的政策主张和安排。如果党和国家政策对相关问题并不关注或者并不特别关注，法院将完全有可能回到传统自治的轨道。但是，如果党和国家特别关注，特别强调行政监管的重要性，或者更多强调对金融监管风险治理的依赖，法院的态度和立场则会转向对行政监管规则的尊重。譬如在2017年中央金融工作会议之后，最高人民法院紧急出台《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，其中明确要求各地法院金融审判应当充分考虑金融监管的规定，积极与金融监管部门沟通。政治性考量作为我国法院对金融监管规则的态度和立场选择的主要因素，其实具有相当大的合理性和正确性，但是，摇摆的态度以及背后的理由都无法使社会公众特别是法律共同体成员对法院的态度和立场产生高度认同和自觉遵守。因此，我们必须回到问题的本身，法院在司法裁判中是否应当遵循或者尊重金融监管部门规章的规定？法院应否确立对金融监管规则具有稳定性预期和长期坚守的态度和立场？

三、金融司法与金融监管分立式治理之缺失

我国法院之所以对适用金融规章的态度和立场在不同时期和不同事项呈现不同的面相，不仅仅是基于对民商法适用于现代金融交易盲目的自信和话语崇拜，也不仅仅是司法对现代金融监管规则功能优势的熟视无睹，其实还根植于我国法院在社会权力结构体系中的现实定位。在我国，法院不仅仅是传统意义上的裁判者，同时也是金融风险的重要治理者。其一，司法裁判的主要目的是定分止争，通过裁判确立相关规则是其外部性的体现。对于法院而言，有些司法裁判虽然主旨是在特定当事者之间定分止争，但是其可能产生外部性效应，可能引发其他主体之间的风险，甚至系统性风险。因此，法院不仅仅需要关注具体交易中的权责关系，而且还要穿透和防范裁判背后所潜在的金融风险。由此，法院在处理金融纠纷时，存在防范和化解金融风险的功能。其二，已有的研究揭示，我国法院其实也是公共政策的重要制定者和执行者，对于金融风险的治理，法院往往会主动参与其中并试图扮演非常重要的角色。如有学者在对我国国有商业银行处理金融不良债权事件的分析中明确指出，我国法院扮演公共政策法院的历史由来已久，并具有深深植根于我国本土性的特点。虽然法院对金融风险治理的介入体现了法院的多重面相，但不容否认的是，法院已然超越了裁判者的角色，承担大量的非司法社会治理的事务。其三，由于现代社会权力分工主要是以专业性和权力制衡为基点，司法基于其法律的专业性与地位的独立性构建了法律自治的空间，行政权力与司法权力的分工，司法对行政规章和行政行为享有最终的裁决权。从这个层面上讲，金融司法对金融监管规章和行为的裁判也必然昭示着对金融风险的治理，这也是法院显现其作为金融风险重要治理者角色的路径和方式。

对金融风险的治理是金融监管机构主要的监管目标之一。在金融风险的治理方面，金融监管机构和司法机关都是金融风险的主要治理者。但前文所梳理的我国法院对金融监管规则态度和立场的摇摆，不仅仅反映出司法与金融监管机构往往各行其是的真实图景，而且更为重要的是，其揭示出我国当前对金融风险的治理存在明显的行政与司法分立而治的表征，呈现出司法与监管对金融风险分立式治理的机制。虽然这种机制的形成有其历史、政治、法律和经济的正当性基础，但是伴随对金融风险认识的深化，可以发现金融风险分立式治理机制越来越面临正当性和合理性的拷问，该机制缺乏足够充分的制度正当性、智识合理性、功能有效性和结构科学性。

第一，我国制度结构与分立式治理的政治权力结构和制度安排迥然有别，分立式治理缺乏现实正当的制度基础。分立式治理的政治基础是权力分工和权力制约，司法对行政规章具有终局意义的司法审查权，但这种司法至上的制度模式与我国现有司法理念和制度基础存在冲突。虽然社会主义法治坚持审理者裁判、裁判者负责，但这并不意味着法官就可以仅以自己对法律的解释和认知为唯一裁判依据。相反，最高人民法院多次强调司法审判要充分实现法律性、政治性和人民性的高度统一。因此，对于金融风险的治理，如果司法完全与具有很强政策性的行政规制分道扬镳，各行其是，是与我国政治制度的特质相背离的。

分立式治理机制不仅与我国现有的国家权力安排和政治话语体系存在一定程度的抵牾，也与现代社会法律的开放性格局和发展态势有所背离。产生于工业革命时期的现代法律运行推崇法律自治，更多强调法律在法律系统里封闭自治运行。然而现代社会的发展业已突破既有的法律自治，法律系统的自治性业已受到现代法律开放性格局的强烈冲击，现代法律需要积极回应社会的变迁和经济的发展，法律系统需要更多地与其他社会部门之间进行整合，需要与其他社会系统更多的专业性知识交流，其话语体系和运行机制也需要伴随社会经济的进步而与时俱进，因此现代法律业已从传统的形式理性的发展实现法律的多元化发展。昂格尔指出，现代法律正在从形式主义向目的性或者政策导向性的法律推理转变。而P.诺内特和P.塞尔兹尼克则将现代法律分为压制型法、自治型法和回应型法。他们认为，传统的自治型法律对规则和程序的过度运用和强调，虽然约束了权力滥用，但也造成过度的形式主义，使得法律变得僵化和封闭，而现代社会更需要回应型法来使法律变得更加开放，以便能够更好地适应社会的发展和需要。因此，如果固守分立式治理的机制架构，法律将因之固步自封无法有效地与时俱进。

第二，在现代社会，金融风险分立式治理并不具备充分正当的智识基础。分立式治理一个重要的正当性基础是法官对相关司法审判的纠纷具有法律的专业性特长，其理论知识和实践经验都构成其审判权威的正当性保障。这与在传统社会中，所有纷争都可以通过权利义务以及权责体系来予以阐释和厘清密切相关，而司法掌握着对法律解释和适用的权威话语权，由此铸成了司法享有评判行政规章合法性权力的正当性智识基础。但是现代社会中，许多纷争和风险都无法或者不可能完全纳入权责体系，也不能通过转化或者化约成为法律权责话语体系来对号入座。特别是在金融领域，基于风险控制为目的的部分金融监管规制，无法简单地运用权责话语体系和公正价值来衡量和评价，甚至在一定情形下，基于风险治理的目的实现，反而是对市场主体的行为予以一些限制和规范。如，银保监会有关第二套住房提高首付和贷款利率的规定就直接限制了消费者的消费自由权；又如，在我国村镇银行的监管制度中，作为大股东的发起行必须承担对村镇银行流动性的兜底担保责任，这实际上突破了传统公司法语境中的股东有限责任规则体系。所引发的问题是，由于这些风险治理措施无法完全转化或者化约成为法律中的权责话语体系，其措施的正当性和合理性都无法通过传统权责话语体系、社会公正甚至利益平衡等予以解释和评判。因此，以传统的民事规则和话语体系来评判这些风险治理措施将存在正当性拷问。此外，由于金融风险具有高强度的传染性，司法裁判者在具体的金融纠纷中是否具有足够的智识判断个案能否给金融市场引致风险以及风险的强度等，都存在一些问题。从这个意义上讲，在现代金融领域的某些情形下分立式治理，司法具有终局的裁决效力就存在正当性的疑问，司法因之就不再具备对一切纷争和行为予以评判的智识基础。

第三，从金融风险治理的功能有效性而言，分立式治理有可能导致金融监管机关成为无牙的老虎，助长法律投机主义。传统部门法体系和理论都是建构在专业化分工的基础上，强调部门法的专业适用，各部门法之间有时互不搭界，违反此部门法并不必然导致在另一个部门法领域面临非法性评判，这在民商法和行政法领域则更为明显。具体到金融纠纷化解和金融风险的治理方面，则存在更多的民商法和行政法分离的格局。譬如，在金融监管中，金融风险的治理不仅仅是对行为合规性的审查和要求，而是更多涉及到资本充足率、资本收益率、行业集中度等风险指标的监测和监管，这些指标是经过监管机构多年的大数据分析和国际监管通行要求制定的，对金融机构长期稳定经营具有非常重要的风险控制的指导意义。金融机构的经营行为，虽然从法律上的形式审查并没有违反法律和行政法规的强制性规定，属于意思自治，合法有效，但按照相关监管指标的要求，这些行为一旦突破了监管机构的相关风险监管要求，就有可能发生金融风险。在这种情况下，金融监管机构将对上述违规行为予以处罚，或者是调整监管评级、限制分支机构的开设或者新业务的拓展，或者是直接予以行政处罚、限期整改。而且，金融监管有关风险指标的要求绝大多数都是变动的，也是根据银行类型的不同而差异化要求的，因此，不宜通过法律来予以规定。如果按照传统的司法和行政的分立机制，这种在监管者看来是严重违法的行为，却可能因为没有违反法律和行政法规的强制性规定而完全合法。实践表明，这种分立式治理机制容易滋生或者助长部分市场主体违反监管规定，大行监管套利行为，不仅容易引发金融风险治理专业性的缺失，更将导致金融监管规则成为“无牙的老虎”，无法产生可信的威慑力，最终将消解金融监管机构监管的效力。

第四，从金融风险治理运行结构的科学构建上分析，分立式治理机制将造成金融纷争与金融风险的人为切割，不利于金融风险的系统性治理。构建司法与行政金融风险治理分立机制的一个重要假设前提是金融纠纷与金融风险治理可以有效切割，司法主要解决金融纠纷，监管部门主要负责金融风险治理。但这仅仅是理想的功能区分，现实运行远非理论假设这么简单。一方面，在我国，现代司法的功能不仅仅局限于定分止争，还担负着化解社会矛盾和风险的职责，如前所述，我国法院公共政策法院的现实定位，更促使法院积极从事非司法化社会治理。另一方面，金融纠纷不可能与金融风险进行完全有效切割，部分金融案件，特别是群体性金融纠纷背后都不同程度存在潜在或者现实的金融风险，譬如在大量的非法集资案件背后，往往都隐藏着巨大的区域性金融风险。因此，现代各国金融风险的治理目标都是多元的。2008年国际证券委员会组织发布的证券监管目标有三个：投资者保护，确保市场公平、有效和透明，降低系统性风险。在这三个目标中，“投资者保护”主要体现为权利义务关系，更多让位于法院来制定标准和实施，具有一定的现实性和合理性，譬如最高人民法院通过《九民纪要》对投资者适当性义务的规制就凸显出司法机关的专业性和优势。但是作为监管的第二个目标“确保市场公平、有效和透明”却必须是行政监管和司法协力为之。至于第三个目标“降低系统性风险”，则主要是监管机构才具有相应的智识基础和政策工具，譬如因包商银行信用危机所引发的银行风险，只有通过银保监会的接管以及中国人民银行流动性的支持方才得以妥善处置。巴塞尔委员会2012年修订发布的《有效银行监管核心原则》中明确规定，银行监管的首要目标应是促进银行和银行体系的安全稳健运行，如果监管机构被赋予更广泛的职责，其他目标应当服从这一首要目标，不得与之冲突。由此不难看出，金融治理的目标是多元的，如果多元目标可以通过不同的权威机构独立实施和实现，那么金融风险治理的分立模式仍是最佳选择。但是，现代风险社会所引发的对传统分立式治理的挑战在于面对金融市场的规制时，金融市场的交易不是简单根据治理目标就可以人为切割为三种类型，司法对案件的审理及其所产生的规则效应将直接或者间接地对金融风险或者市场公平、透明等问题产生影响，也不可能完全不涉及金融市场的稳定问题，譬如司法对企业破产中金融债权的不当处置可能直接或者间接引发区域性的金融风险。因此，金融风险的治理不能仅仅依靠单一机构自行其是，这种分立式治理是无法有效化解风险的，现代金融风险需要通力合作和协同治理。如果我们将以民商法为基础的民商事审判与金融行政规制分立治理，是否会引发法律部门体系的人为切割和分离呢？是否会引发当事人预期的弱化，背离法治对确定性的本质要求？从法律本质而言，法律作为统治阶级意志的集中体现，同一国家的不同法律对行为的评判应该是一致和统一的，如果因部门法的人为切割而造成同一行为合法性的不同评判，是否会引致法律权威性的弱化以及法律信仰的动摇呢？ 

综上，笔者认为既往金融风险分立式治理机制业已面临正当性和合理性的消解和挑战。在现代社会中，金融司法裁判者不能对金融监管规则仅仅因为其法律位阶处于行政规章或者规范性文件序列就可以随意否定其效力，目前对金融风险的治理，需要司法和金融监管部门的协同治理和优势集成。

四、构建金融司法和金融监管治理金融风险的协同机制

前面分析表明，立基于民商法知识体系的金融司法无法完全裁判现代各类金融纠纷，现代金融监管具有独特的功能优势，司法与监管分立治理金融风险的制度机制面临正当性的拷问和质疑。因此，在现代风险社会中，必须重新审视和科学构建金融司法与金融监管之间的关系，在顶层设计上更好地保障金融市场的安全稳定运行以及投资者权益保护，使金融风险得以更好地防范和治理。

传统以民商法为知识基础的金融司法在面对现代金融市场迅捷发展的态势，确实存在一定的知识性缺失等诸多方面的局限。既往的分立式治理机制应对现代金融市场风险存在力有不逮的缺陷，但如果因之司法完全回归到唯行政规制马首是瞻的格局，又难免引致社会权力分工的紊乱和行政权力的专断，限缩私人自治的空间，影响司法作为社会公正最后维护者的角色定位，对整个社会权力的有效运行和监督制约是不利的。虽然本文重点阐释了金融监管对现代金融风险治理的独特贡献和功能优势，但并不意味着司法就无所作为。实际上，绝大部分传统的金融交易都可以在现有民商法体系中得到合理解释和有效运用，在对金融纷争的解决和处理方面，特别是投资者合法权益的保护方面，司法仍然应当发挥主要的作用和功效。金融监管规则虽然数量众多，但基于人的有限理性，人为的规则设计毕竟有限，依然无法涵摄和预判金融市场的各类风险，而既有的司法裁判方法和技艺正可以弥补这一监管漏洞。在监管规则缺失的背景下，司法的裁判技术具有重要的规则补充的作用和功效。因此，从整体上来看，金融风险治理机制不能是法院或者金融监管各行其是，或者根据所谓孰优孰劣的评判来二选一，而应当是充分利用金融监管和司法各自的独特优势和功能，实现优势互补和协同治理，并以此大力提升金融市场风险治理的绩效。由此，金融司法与金融监管的协同治理就应成为重塑金融风险治理机制不二之选，这个机制强调金融司法和金融监管地位平等、协同治理、相互配合，强化沟通和协调。协同治理不是基于纯理论图景下社会权力的分工与制衡，更多是基于对我国真实世界中行政权力、司法权力以及对金融风险综合治理的模式构造和制度安排。对此，应确立以下基本规则：

（一）司法尊重金融监管规则为协同治理的基本原则

构建金融风险协同治理的一个首要问题就是如何正确确立金融司法评判金融监管规则的态度和立场。关于在民事司法裁判中是否以及如何适用公法规范问题，一直是法学界探讨的热门话题。各国公认的做法和思路是民事规范通过转介条款实现民法的开放性格局和结构，将其他法律规范的内容引入民法规范，进而使民法能够更好地与时俱进；转介条款体现了立法者对司法者的概括授权，立法者授权司法者超越各规制性规范之立法者意图而作独立的价值判断和评价，从而使公私法规范之间更加融合。但是，即便通过转介条款实现公法与私法的融合，主流观点依然认为，这里的公法更多仅限于法律和行政法规，对于目前大量存在的行政规章司法裁判法官是可以选择性适用的，以防止国家对私人生活的不当干预。当然也有学者认为我国以法律级别来作为合同效力的依据存在一定的不合理，社会公共利益未必就仅仅反映在法律和行政法规层面，在行政规章和地方性法规中其实也体现了相当多的社会公共利益，可以通过审视违反行政规章是否存在违反社会公共利益来导入原《合同法》第52条之适用。笔者认为，在金融监管中，传统民商事规则存在规制的局限与偏误，金融监管具有更多治理金融风险的功能优势，专业性、及时性、针对性以及有效性能够更好地对接金融风险治理，同时既往分立式治理模式的正当性基础业已伴随社会的变迁和金融风险的特质逐渐被削弱和降减，因此，在相关金融监管规则没有被合宪性审查确定违法的前提下，金融民事司法对金融监管规章应当予以尊重。具体在合同法领域，在涉及到金融交易行为的效力判断方面，如果金融监管规则明确禁止的行为，法院应当予以尊重并因此裁定相关交易行为的合同无效。换言之，目前最高人民法院所确立的违反法律强制性规范无效的规定，应当扩展到金融行政规章，而不仅仅限于法律和行政法规层面。当然，基于对行政过度侵扰私人自治的担忧，同时也是基于对已有有关效力性规范和管理性规范的学术共识的认同，这里应当将导致合同无效违反的金融行政规章仅限于效力性的金融行政规章。在侵权法领域，尊重金融监管规则应当体现为将金融监管规则对金融机构所要求的规则作为金融机构注意义务和忠实义务的当然要求，凡是违反了金融监管规则的行为，均应当判定金融机构违反注意义务或者忠实义务。

其实，伴随现代社会风险的日益加剧，面对司法在风险治理方面存在的知识和手段的缺失，各国愈发强调司法对行政规制的尊重，即便在坚持司法至上的美国，近30年来，也大力倡导和提升司法对行政规制的尊重。由1984年的“Chevron U.S.A v. Natural R Resources Defense Council”案件中所确立的“谢弗林规则”明确规定：“如果国会没有就争议问题作出明确的规定，那么除非行政机关没有提供解释，否则法院不应直接使用自己对成文法所作出的解释，而是应当尊重行政机关的合理解释。”自此以后，美国法院开始接受法定解释“往往更多的是政策问题而不是法律问题”，而谢弗林规则“反映了对政治和司法部门适当作用的敏感性”。到1990年，几乎所有法官都援引谢弗林“两步走”的意见。到2000年，谢弗林规则已成为最高法院历史上判决中引用最多、适用最多的原则之一。谢弗林规则被学者们赞誉是平衡现代行政国家中机构和法院角色的蓝图。

司法对行政规制的尊重是司法主动应对风险社会必然的制度变革，也是各国制度变迁的重要趋向。但是，我们也没有必要确立法官无条件适用金融监管规则。金融司法对金融监管的尊重是基本原则和要求，不适用是例外，法院对是否适用金融监管规则仍将保留司法裁量的权力，但司法审查的重心不应当是规则是否科学和合理。基于金融监管的专业性，在一些金融规章面前，法官欠缺判断金融规章是否科学和合理的必要的知识基础。甚至审查的重点也不是行政规制对个人权利是否进行了不当限制，虽然这些是传统司法裁量的重点和核心，也是被学者们所主张和认可的主流思路。但正如前所述，风险治理的目标与个人权利保护并不完全对接，行政权力在拓展行政规制传统界域的同时也可能要引发对个人权利的一些限制，特别在金融法领域中，更是如此。在风险社会背景下，我们必须接受和认同这种变化，传统司法对行政规章裁量适用的功能和目的也要进行必要的矫正。应当强调的是，在金融法领域，司法裁量的重点应当更多地审查金融监管规制的程序是否正义及有效性等问题。主要应当涉及的是：金融监管规制措施是否经过了民主的决策程序，是否经过与监管对象的有效商谈，是否商请专家进行了相关的论证，是否具有治理风险的实际效果。如果金融监管机构作出相关规制准则和措施时符合程序正义的要求，那么法院就应当充分尊重金融监管机构制定的相关风险治理准则和措施的有效性。

司法尊重金融行政规章为司法的主要原则，不适用为例外。因此，当法院决定否认金融监管规章规定的效力或者不以金融监管规章的规定作为效力评判或者注意义务认定的依据时，必须对司法权力予以必要的限定和控制。其一，建议通过最高人民法院将违反金融监管规章强制性规定的行为依然有效的情形类型化，通过司法解释或者司法指导性文件予以明确。除此以外，各地方法院原则上不得否认金融行政规章强制性规定评判交易行为是否有效的效力。其二，法院对否认金融监管规则效力的判决，应当在内部设置相关的专业性审查和指导程序并进行合理性审查。考虑到我国各地法官水平参差不齐的现状，如果以独立审判为由不对法官否定金融监管规则的裁判予以一定的审查和控制，可能会导致法院对行政权力的侵入过大，权力拥有者范围过宽，更容易出现裁判的恣意。笔者建议，需要将否定行政机关规章有效性的权力在内部审查和专业性保障方面予以必要的约束和限定。对于此类案件，地方法院内部应当设置专门的程序，必须通过审判委员会的集体讨论，必须邀请相关金融监管部门就金融监管规则进行说明和阐释，而且在判决书中必须对为什么不适用金融行政规章禁止性规定说明具体理由。

（二）强化法院与金融监管部门的沟通和协调是协同治理的主要路径

涂尔干认为现代社会通过共同的价值观和社会规范实现社会整合。伴随多元价值的兴起以及现代社会去中心化的实践，如卢曼所说社会已经分化成为若干自创生子系统，而对各子系统之间的沟通与协调，是系统耦合自治而成。哈贝马斯认为需要依赖同一背景知识、使用同一套普通语言进行有效的商谈和沟通。在风险社会中，只有通过组织化的协商和沟通，才能发现各自系统的盲点，识别其他系统的知识话语体系，也才能更好地作出科学合理的决定，更好地进行综合性治理。面对司法与金融监管分立治理的缺失，必须强化司法与金融监管机构的商谈和沟通，特别是司法能够借此更多地了解金融监管规则的知识话语及其背后的理由，开展有效的沟通和协作，这样才能有效提高金融司法和金融监管社会整合的力度和运行效率。笔者建议对金融重大疑难案件，法院可以主动邀请金融监管部门参与案件的商讨或者应金融监管部门申请有义务进行案件的协商合议。最高人民法院2017年《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第25条已明确提出金融司法要加强与金融监管的沟通和协调，主要是重大疑难的金融案件需要强化与金融监管部门的商谈和沟通，当然这种主张并不对所有金融案件都适用。司法系统与金融监管部门的沟通协调主要应当限定以下三种类型：一是否定已有金融监管规则的效力或者间接否定金融监管规则规定的行为；二是通过裁判确立新的金融监管规则；三是具有较强金融风险隐患，可能引发传染性金融风险的重大案件。

沟通和协同是双向的。一方面，法院需要从金融监管部门获得更多的有关金融风险治理的信息，了解金融机构对相关金融交易的监管认知和具体要求，进而在此基础上完善对相关主体法律义务的要求，提升金融司法参与金融风险治理的有效性；另一方面，法院也可以主动将司法对金融风险治理的相关司法认知和规则向金融监管部门输出，协助金融监管部门更好完善相关金融规则，其路径和方式可以多种。其一，我国当前法院普遍采用的出具司法建议书可以协助金融监管部门和金融机构完善相关的交易规则；其二，法院对相关典型案例的判决也能有效地确立和更新相关金融交易的规则，有效推动金融监管及时更新金融规则；其三，提供有关金融机构司法行为的信息汇总也有助于金融监管治理效能的提高。上述三种司法对金融监管机构的信息输出对于协同治理意义重大，这是因为市场主体对金融机构的违法行为较之于金融监管机构具有高度的敏感性，更能激励其对自身权益的维护而积极检举揭发金融机构违法行为。因此，司法对相关金融案例的汇集、梳理以及将相关信息与监管部门进行有效的沟通，有助于监管部门多渠道发现监管对象的相关信息，降低信息的搜索成本，提高监测效率，监管措施更具针对性。所以，从信息的收集和显示的视角来看，司法对金融机构的协同也非常必要。

（三）通过合同监管实施金融治理是优化协同治理的重要手段

现代社会公私法相互交融的态势愈发明显，私法通过引致条款等将公法规范介入私法领域业已成为各国之通例，但这种引致条款的设计更多是限定在司法审判环节，当事人对是否适用以及如何适用引致条款缺乏明确的预期，因而其公法规范参与私人自治的效果并不明显。更为重要的是，现代金融交易是信息极不对称的市场交易，如果对金融交易不予以必要的国家干预和介入，仅仅依赖在意思自治基础上的合同规则是无法有效规范金融交易、防范金融风险的。正因为如此，在现代社会，伴随金融监管对金融交易监管力度的加强，相关金融监管规则对金融机构都规定了若干的法律义务。这些监管规则既有对金融机构审慎经营的规定，也有对金融机构行为的合规性要求，同时还有不少监管要求其实就是对民商事义务规定的细化和标准化要求。如果这些有关金融机构义务的监管性规定仅仅停留在监管当局和金融机构之间通晓，信息缺乏必要的传播路径和渠道，那么这些对金融机构的义务要求无法被司法机关所知晓，同时也不被金融消费者和投资者所了解，相关信息极容易因其封闭运行而缺乏对金融机构义务履行更多的监督和威慑。在这里，不妨参考我国商品房买卖合同的做法和经验，由监管机构制定特定金融交易的标准合同条款，尝试在私人合同制定环节就将金融监管的要求直接植入合同条款，作为合同的法定必备内容，同时赋予金融监管机构对相关金融合同条款设定的监管权力。这样通过合同设定让监管规则实现更广泛的信息传播，增加金融消费者和投资者对金融机构履行义务的私人监督和威慑，同时又能将金融监管的要求通过合同实现与私法的对接，进而使司法审判时可以知晓，以履行合同的方式，将金融监管规则规定作为合同条款而认定具有强制力，实现司法与金融监管对金融风险在私法行为上的治理协同。

（四）金融违法行为责任追究的协同是提高协同治理绩效的重要保障

金融司法对金融违法行为的惩戒主要是补偿性的财产责任，手段较为单一，这种责任承担对于金融市场参与者而言，缺乏足够的威慑力。在一个以信用为基础的金融市场，市场参与者的声誉状况、市场准入等才是更为关键的致胜之道。因此，如果仅仅按照民商事规则要求裁定违法者承担以弥补受害方损失为代价的民事责任，对于违法者而言并不具备足够的威慑力，特别是考虑到金融违法行为的查处概率低，违法损失的可量化困难等因素，补偿性的财产责任完全不可能冲抵违法者的违法收益，无法对金融违法行为形成有效的威慑。因此，在金融违法者行为的责任追究上，不仅仅应以司法机关民事责任的承担为重要惩戒形式，还应通过金融监管机构的行政处罚，如声誉惩戒以及市场禁入等措施，加强惩戒的力度和有效性。这一方面有利于提高违法者的违法成本，避免违法者因违法而不当获益；另一方面能充分发挥金融司法与金融监管各自的功能优势，提高惩戒措施的针对性和威慑力，提升治理实效。由于我国目前金融司法与金融监管总体上仍然是分立治理机制，金融司法对金融规章的适用是选择性的，因而容易出现前述之法律投机主义，在金融监管很可能被认定违法的行为，转而在金融司法中得到有效性评判，获取违法收益。因此，即便在特定情况下司法机构认定违反行政规章强制性规定的合同有效，为避免法律投机主义和监管套利，可以考虑对此类交易中善意第三人的权益予以保护，对于违法的金融机构违法情况应当及时通报金融监管机构，借助行政处罚的方式予以追缴甚至惩罚性处罚。违法者不获利为现代法律的基本准则，金融司法与金融监管应当坚守这一准则，协同共治。