论国家竞争政策视角下我国的公平竞争审查制度

党的十九大报告指出，“清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法”和“打破行政性垄断”是加快完善社会主义市场经济体制的一个重要方面。
近年来，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发[2016] 34号）（以下简称《意见》）和《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则》）在我国建立起公平竞争审查制度，针对涉及市场主体经济活动的拟议中的政策措施或者已经颁布的政策措施，要求制定机关或起草部门应对照审查标准识别排除、限制竞争的政策内容，判断其对市场竞争的影响；对于不合理排除、限制竞争的政策措施不予出台、及时修订或者予以废止。
上述识别一判断一处理的做法和国际上的“竞争评估”制度非常接近。按照OECD的定义，“竞争评估”是指，识别不合理限制或扭曲竞争的既有或拟议中的公共政策或措施并对其修订，促使制定部门最终采纳一种与原公共政策所追求的目标保持一致且更加有利于市场竞争的替代政策或措施的方法与程序。公平竞争审查制度可谓是一种具有中国特色的“竞争评估”制度。
公平竞争审查制度将政策措施提前至制定过程进行把关，具有审查政策措施是否不合理排除、限制市场竞争的功能，防止不合理排除、限制竞争的政策措施出台，抑或及时废止已经颁布的不合理排除、限制竞争的政策措施，避免其作为依据转化为具体的行政性垄断行为，鲜明地体现了其事前规制行政性垄断的特点。

一、规制行政性垄断：国家竞争政策的视角
（一）传统的行政性垄断规制面临困境
行政性垄断是政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为，可分为行业垄断与地区垄断。行政性垄断具有明显的危害，损害同一行业内企业之间的公平竞争，妨碍商品和生产要素在地区之间的自由流动，使消费者难以享受质优价廉的产品，减损消费者的福利。而与之相伴的权力寻租和腐败问题，甚至可能扭曲社会风气，带来社会问题。
正如《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对经济体制改革的论述“核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用”，我国经济体制改革已步入深水区，社会主义市场经济的深入建设需要在更广泛的层面完善市场竞争机制，行政性垄断亟待破除。例如，我国产品市场的反垄断已初见成效，但要素市场的反垄断工作还有待推进，“加快推进要素市场的市场化进程，减少和消除要素市场垄断引起的产品市场竞争结构的扭曲”，[1]需要规制要素市场中因我国计划经济体制的惯性、政治经济体制改革不彻底、政府规制失灵等问题而产生的行政性垄断。
行政性垄断具有横跨政府与市场、涵盖地方利益与行业利益的复杂性，规制难度很大。传统上，反垄断法仅规制经济活动中市场主体的垄断行为，不能普遍适用于政府实施的限制竞争行为，而法定垄断的垄断权又超过了反垄断法的规定。[2]即便在那些反垄断法已规定执法和司法规制行政性垄断的转轨经济国家，也会出现执法、司法启动不易，纠正耗时久、难度大，对市场经济秩序和消费者利益已造成的损害难以完全填补等问题。而在约束行政机关的过程中，既不能放任行政权力的行使乃至滥用，又不能用过重的责任挫伤行政机关及其工作人员履行调控经济职能的积极性，从而导致行政不作为，这些都对规制行政性垄断提出了更高的要求。因此，尽管国家对行政性垄断的危害有着深刻的认识，已制定《反垄断法》等法律和政策予以规制，目前看，我国传统的行政性垄断规制在行政执法权限、司法监督等方面仍面临困境。[3]
（二）行政性垄断规制需要引入国家竞争政策
按照联合国贸发会议的定义，竞争政策是指，为了维持或促进市场主体之间的竞争，以及为了促进其他有助于竞争性环境发展的政府决策与程序制定的政府政策。[4]这个定义是从广泛意义上对竞争政策进行诠释，有别于“等同于竞争法，主要是反垄断法”[5]的狭义的竞争政策。本文使用“国家竞争政策”代指这种广义的竞争政策。如无特别说明，它和“竞争政策”一词在本文中均指广义的竞争政策。
国家竞争政策在推进市场竞争方面具有全局性与主动性的特点，并围绕全局性与主动性充分构建竞争法之外的促进市场竞争的政策措施。促进市场竞争的政策措施和竞争法的共同实施有助于更为全面地规制行政性垄断，为传统的行政性垄断规制提供新视角和综合性的规制框架。
1．国家竞争政策推进市场竞争的全局性与主动性
国家竞争政策在推进市场竞争方面具有全局性（Compre-hensive）与主动性（Proactive）的两大特点。
（1）全局性：在全国与各行业中统筹推进竞争
国家竞争政策推进市场竞争的全局性特点体现在，国家竞争政策着眼于构建全国统一市场，制定统一适用的、贯穿各个行业的竞争规则，从而全面且连贯地推进市场竞争。
经济学的原理表明，在统一、整合的市场下，资源的自由流动将会带来更有效率的资源配置，因此构建全国统一市场是幅员辽阔的国家最为迫切的目标。以澳大利亚为例，20世纪90年代随着交通与通信技术的进步，州、自治领之间的边界的经济意义骤减，人们逐渐认识到需要“统一的国内市场”。[6]但地方政府的某些保护本地市场的政策却阻碍了全国统一市场的形成，而当时包括竟争法在内的法律规范不足以完全解决这种地区封锁的问题。此外，全面、连贯而深入的促进竞争的改革，有助于降低针对特定行业或局部地区制定监管措施带来的成本，加快改革的进程。例如，同样在20世纪90年代，澳大利亚政府认识到，此前促进竞争的改革“大部分是基于单个行业来推动，缺少一个更广阔的政策框架或进程带来的收益”，[7]亟须由联邦政府推动制定一个更为“全面的竞争政策”。[8]将近20年后，印度政府在对第十个五年计划进行中期评估时也承认“政府有必要制定一个广泛而全面的国家竞争政策来增强改革过程的协调性，以建立贯穿不同行业、统一适用的竞争原则，并且从竞争的角度使所有其他政策与之相协调”。[9]实践中的上述需求使得国家竞争政策在制定时就致力于在全国统一市场和所有行业中统筹推进市场竞争，具有全局性的特点。
（2）主动性：事前规制政府行为对竞争的限制
国家竞争政策推进市场竞争的主动性不仅体现为其所构建的竞争政策与其他经济政策的事先协调机制，还体现为在全社会尤其在行政机关内弘扬竞争文化。
借助竟争政策与其他经济政策的事先协调机制，国家竞争政策可以在政府制定经济政策的过程中，推动政府按照竞争政策的理念对拟定的经济政策进行审视与修订，使潜在的不合理排除和限制市场竞争的经济政策终止于形成过程中，同时也有助于避免此种经济政策出台后带动更多类似的政策的出台，造成排除和限制市场竞争负面影响的扩散。
国家竞争政策还有助于在全社会增强有效竞争的意识，提倡和弘扬竞争文化，特别是在行政机关和公共事业单位内培养竞争观念，督促行使公权力的机构自觉维护市场竞争机制。例如，澳大利亚国家竞争政策的一个重要任务就是“在行政管理人员中提升‘促进竞争’的文化”；[10]再如，印度起草的国家竞争政策，其目标是“通过对包括政府官员、企业、行业协会、消费者组织和社会组织等利益相关者培育意识、提供培训和能力训练，在全国范围内促进、建立和维护竞争文化”。[11]
2．国家竞争政策提供的新视角与综合性规制框架
如前所述，国家竟争政策在推进市场竞争方面具有全局性与主动性的特点。但由于受到部分行业适用除外等限制，竞争法对行政性垄断的规制范围和规制力度较为有限，并且囿于事后的执法与司法救济，竞争法规制行政性垄断存在救济效率较低、难以完全弥补行政性垄断造成的损害等问题，仅凭竞争法的实施不足以实现在全国和各行业中统筹推进竞争的目标，也难以主动地促使行政机关尊重公平竞争。为了贯彻在推进市场竞争方面的全局性与主动性，国家竞争政策充分运用竞争法之外的其他促进市场竞争的政策措施，这为传统上仅靠竞争法规制行政性垄断的路径提供了新的视角，也就是综合运用竞争法以及竞争法之外的其他促进市场竞争的政策措施，共同规制行政性垄断。
在上述新视角下，作为广义的竞争政策，国家竞争政策为行政性垄断提供了比竞争法更为广泛的综合性框架。具体来说，正如世界银行（World Bank）和经济合作与发展组织（OECD）于2017年联合出版的《向前一步：为了共享繁荣与包容增长的竞争政策》所归纳的，国家竞争政策的综合性框架包括两大支柱：其一是旨在改善政府机构的管制和行政程序，确保可竞争性、企业准入与相互竞争的政策措施的推进，其二则是为规制滥用市场支配地位和垄断协议的反垄断法以及国家援助控制制度的实施。[12]
其中，第二个支柱中的反垄断法属于上文提及的狭义的竞争政策，传统上主要规制的是滥用市场支配地位和垄断协议等市场主体所实施的经济性垄断。为了弥补对行政性垄断规制的不足，随着实践的发展，竞争法或反垄断法将国家援助控制制度[13]所代表的一类规制政府实施的行政性垄断的制度纳入其中。第一个支柱则代表着竞争法之外的、为促进市场竞争而制定的一系列政策措施，这些政策措施多着眼于行政机关的行政行为，广泛地关注政府的不当限制市场竞争的行为，降低政府决策及其程序对市场竞争的影响，有助于规制政府实施的行政性垄断。也就是说，在规制行政性垄断方面，国家竞争政策构建了一个涵盖竞争法以及其他促进市场竞争的政策措施的综合性框架。
（三）国家竞争政策规制行政性垄断的要求
国家竞争政策为规制行政性垄断提供了上述新的视角和综合性的规制框架，但在具体规制行政性垄断的过程中，还需要满足一定的要求才能达到预期的成效。这种要求包括：确立竞争政策的基础性地位，以及运用有效的竞争政策工具。
1．确立竞争政策的基础性地位
行政性垄断的规制能否达到预期成效，关键还是在于能否真正确立竞争政策的基础性地位。
确立竞争政策的基础性地位有两层要求。首先，经济政策的制定应当接受竞争政策的理念的审视。市场经济的基础在于竞争机制，“竞争乃是一种发现探索的过程”，[14]竞争机制有助于人们充分发掘和利用尚未利用的机会，促成经济的持续不断的调适活动，从而维持经济的活力与发展。确立竞争政策的基础性地位，有助于使竞争政策的理念贯穿、影响和约束其他的经济政策。因此，竞争政策的基础性地位，意味着应当“以竟争理念指导和影响其他经济政策与社会政策的制定与实施，将这些公共政策纳入竞争政策的价值体系之中”。[15]其次，占据基础性地位的竞争政策应当为广义的竞争政策。也就是说，除了竞争法，其他促进市场竞争的政策措施也应当被赋予较高的权威，使这些政策措施的实施同样能够有力地将竞争政策的理念贯彻于其他经济政策的制定过程之中。
目前，我国“已经开始进入逐步确立竞争政策的基础性地位，坚持市场原则设计各类经济政策的发展阶段”。[16]竞争政策基础性地位的逐步确立，为国家竞争政策规制行政性垄断的实施奠定了较好的基础，使国家竞争政策在协调例如产业政策等各类经济政策时更加有力，也使其他经济政策在制定过程中更加尊重甚至主动吸收国家竞争政策的原则与理念，从而维护了国家竞争政策推进市场竞争的全局性与主动性。而国家竞争政策在贯彻落实的过程中，也在行政机关内和社会上培育和弘扬竞争文化，助推竞争政策基础性地位的确立。
2．运用有效的竞争政策工具
国家竞争政策的综合性规制框架的有效实施，还需要结合本国具体情况，运用适合本国政治经济制度的有效的竞争政策工具。国际上，竞争倡导和竞争评估是国家竞争政策框架下两类引人注目的竞争政策工具。其中，竞争倡导指的是，由竞争主管机构实施的、为改善经济活动所处环境的竞争状况而采取的实施竞争法以外的所有措施，主要包括建立竞争主管机构与其他政府机构的联系，以及增强公众对竞争带来的收益的认识。[17]而竞争评估的实施主体更为多元，既可以由竞争主管机构实施，也可以由政策制定机关或专门机关实施，甚至可以委托给第三方评估机构开展。从概念上来说，由竞争主管机构主导实施的竞争评估也是非执法类的促进竞争的政策措施，因此，也属于竞争倡导所界定的范畴。
在这个意义上，我国现阶段以自我审查为主的公平竞争审查制度已经构建起了一套竞争评估制度，但竞争主管机构对审查的参与乃至直接实施较为有限，未来竞争主管机构还可以在公平竞争审查中发挥更大的作用，对此可以考虑在公平竞争审查制度中加强竞争倡导这一类竞争政策工具的运用。

二、公平竞争审查制度：基于国家竞争政策的检视
我国的公平竞争审查制度不仅具有鲜明的中国特色，并且在制度设计时就已广泛地借鉴域外竟争评估制度的经验。经过两年多的实践，公平竞争审查制度取得了重要的成绩。2018年，全国共对31万份新制定文件进行公平竞争审查，修改完善1700余份，对82万份已制定文件进行梳理，清理涉及地方保护、指定交易、市场壁垒的文件2万余份。[18]
尽管公平竞争审查制度仍在探索阶段，但该制度对于我国的国家竞争政策体系的构建和市场公平竞争秩序的推进的意义不容小觑，已有学者将公平竞争审查制度的实施誉为“国家竞争政策体系基本确立的重要标志”。[19]本文认为，公平竞争审查制度在规制行政性垄断方面体现了全局性和主动性，可以作为国家竞争政策的一项重要竞争政策工具，而公平竞争审查制度的良好实施有助于加快竞争政策基础性地位的确立，形成对行政性垄断的更有效规制。
（一）较为符合国家竞争政策的特点与要求
1．制度设计体现国家竞争政策的两大特点
国家竞争政策的两大特点在公平竞争审查制度中得到体现。首先，公平竞争审查制度的审查对象的范围十分广泛，体现了国家竞争政策在规制行政性垄断方面的全局性特点。正如《意见》指出“立足全局，统筹兼顾”，公平竞争审查制度涵盖的经济领域非常广泛，包括了市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的各个方面。上述经济领域的规章、规范性文件和其他政策措施，由政策制定机关进行审查，而上述领域的行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规，则由起草部门在起草过程中进行审查。即便适用例外规定，政策措施也需要符合特定情形并满足一定要求后才能实施，从而尽可能地减少政策措施排除和限制竞争的可能性。从公平竞争审查制度的较宽审查口径可以看出，我国在规范政府有关行为、清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争方面的坚定决心。
其次，公平竞争审查还可介入政策措施的制定过程，具有鲜明的事前主动规制的特点。在不合理排除、限制竞争的增量政策措施的制定过程中，公平竞争审查可以制止前述政策措施的出台，或者要求其必须经过调整才能出台。而在不合理排除、限制竞争的存量政策措施作为上位依据转化为具体行政行为，并现实地限制市场主体的自主经营之前，公平竞争审查可以及时识别，并且废止或修改前述政策措施。相对于事后规制手段，公平竞争审查作为事前规制手段更能体现规制效率，能够避免事后救济费时费力以及不尽充分等问题。
此外，公平竞争审查还是政策制定机关主动学习和增强维护公平竞争意识的过程。公平竞争审查的一个重要作用，在于通过不断地提问和反思来理解政策措施对真实世界的影响，并且不断做出假设，探索替代性的政策措施。[20]公平竞争审查的程序性要求，督促政策制定机关在对照审查标准审查政策措施的过程中，主动学习和运用市场竞争理念，促使其维护和促进公平竞争的市场秩序。而公布修改或废止的不合理排除、限制竞争的政策措施，又能向社会弘扬公平竞争文化。
2．有助于确立竞争政策的基础性地位
竞争政策的基础性地位的确立需要多方面的努力，不仅需要制度上的科学安排，也需要竞争文化的普及。如前所述，国家竞争政策是指广义的竞争政策，确立基础性地位的竞争政策也应当是广义的竞争政策。我国的公平竞争审查制度是国家竞争政策框架下规制行政性垄断的重要竞争政策工具，其与反垄断法的共同实施有助于建立公平竞争的制度和弘扬竞争文化。
公平竞争审查制度对于助推竞争政策基础性地位的确立发挥着重要的作用，得到了学界普遍的高度评价。例如，王晓晔教授认为，“公平竞争审查说明竞争政策是国家基本经济政策”，[21]吴敬琏教授将公平竞争审查制度的建立誉为“确立竞争政策基础性地位的关键一步”。[22]本文非常认可以上观点，具体来说，在国家竞争政策的视角下，公平竞争审查制度具有的下列作用有助于确立竞争政策的基础性地位。
（1）价值取向：竞争优先，兼顾其他社会目标
国家竞争政策所追求的是能够提高经济效率的有效竞争，在此基础上，国家竞争政策还需要解决市场失灵等竞争无法实现经济效率的情形，以及需要协调公平竞争目标与其他社会目标。[23]审查标准与例外规定的组合，旨在将政策措施对竞争的限制控制在合理的范围内，这体现出公平竞争审查制度所具有的竞争优先并兼顾其他社会目标的价值取向。
按照《实施细则》附件一中的“公平竞争审查基本流程”，公平竞争审查首先需要依据审查标准对政策措施进行审查，违反审查标准的政策措施，在其出台实施之前，还需要经过例外规定的审查。审查标准的核心要义是，不得违法制定含有排除、限制竞争内容的政策措施，而例外规定则允许实施符合例外情形且满足一定条件的具有排除和限制竞争效果的政策措施。其中，《意见》提出的“尊重市场，竞争优先”所代表的是对违法排除和限制竞争的政策措施的原则性禁止，旗帜鲜明地表达了国家推进竞争政策基础性地位的决心，而例外规定则允许那些符合“维护国家安全”“为实现……社会保障目的”“为实现……社会公共利益”等例外情形，以及同时满足“政策措施对实现政策目的不可或缺，且不会严重排除和限制市场竞争，并明确实施期限”等限制性要求的政策措施出台实施，意在保障政府合理地调节经济，以及实现其他社会目标所欲达成的公共利益。
（2）由政策制定机关承担正当化的举证责任
在自我审查的制度安排下，对违法排除和限制竞争的政策措施的原则性禁止，意味着由相关政策措施的制定机关承担正当化理由的举证责任。这种举证责任的安排，使得政策制定机关必须按照竞争政策的理念审查正在制定中的政策措施，从竞争政策允许的排除和限制竞争的范围与程度的角度论证正当理由，从而提升行政机关的公平竞争意识，有助于竞争政策基础性地位的确立。
尽管政府干预经济的政策措施通常会在不同程度上排除、限制竞争，但“原则性禁止”并非意味着对政府干预经济持完全否定性评价。实际上，正如澳大利亚国家竞争政策框架中，立法评估“公共利益测试法”[24]所采取的“除非对竞争的限制被证明有益公共利益，否则应当移除”的原则，只是作为审查开始时的一种技术性的假设，[25]将证明限制竞争有益的举证责任交给了主张限制竞争的制定机关，我国公平竞争审查制度的审查标准与例外规定的组合也具有类似的效果。政策措施能否出台，最终仍取决于政策制定机关能否为干预市场提出具有说服力的正当理由。由政策制定机关承担举证责任是合理的，因为政策制定机关往往掌握着最为充分的决策信息，更有能力提出正当化理由，而且按照行政法原理，行政机关应当依法合理行政，其行政行为在做出之前应当被充分论证。
（3）新设程序性义务强化了实体规制
相较于以往对限制竞争法规政策的清理措施，公平竞争审查制度的一个亮点在于，建立起了集实体性的审查标准与程序性的审查义务、审查规则于一体的制度体系，使对违法排除、限制竞争规范性文件的纠正更具操作性。
实践中，公平竟争审查制度丰富了可供反垄断执法机构运用的执法工具。《意见》和《实施细则》颁布后，反垄断执法机构在针对行政性垄断的调查方面，除了依据《反垄断法》，还可依据“公平竞争审查标准”；在行政建议书中，要求政策制定机关进行公平竞争审查成了可供反垄断执法机构提出的一项行政建议；被调查的政策制定机关，也可以将承诺进行公平竞争审查作为整改措施。[26]
此外，履行公平竞争审查职责的要求，[27]或启发市场主体通过司法途径督促政策制定机关修改或废止构成行政性垄断的政策措施，有助于强化对行政性垄断的规制。被誉为“公平竞争审查诉讼第一案”的深圳市斯维尔科技股份有限公司诉江西省住房和城乡建设厅、江西省建设工程造价管理局一案于2018年1月27日被江西南昌铁路运输法院正式受理立案，原告的十二项诉讼请求中有两项与被告未依法履行公平竞争审查职责有关[28]。正如被告在答辩意见中所主张，本案的一个争议焦点在于，“答辩人是否履行对规范性文件进行公平竞争审查”是否属于行政诉讼受案范围。这对于公平竞争审查制度实施的意义颇为重大，如果法院判决认为，行政机关未履行公平竞争审查职责属于行政诉讼受案范围，将使社会通过司法途径监督公平竞争审查成为可能，或将成为继深圳市斯维尔科技有限公司诉广东省教育厅行政性垄断案胜诉之后，行政性垄断司法救济的又一个突破。尽管该案最终以调解结案，法院尚未就该争议发表意见，但是该案因政策制定机关未履行公平竞争审查职责，而由法院受理并促成调解结案，已经在一定程度上体现了公平竞争审查程序性义务对行政性垄断实体规制的强化。这种伴随程序性义务而来的潜在的司法监督，也有助于督促政策制定机关更好地在政策制定过程中贯彻竞争政策的理念，从而有助于竞争政策基础性地位的确立。
（二）国家竞争政策视角下的主要问题及其影响快醒醒开学了
在对公平竞争审查制度的前景保持乐观的同时，该制度存在的部分瑕疵也值得关注。
1．部分规定不明确，可能减缓竞争政策基础性地位的确立
对政策措施是否排除、限制竟争进行的合理性审查，通常是决定政策措施能否实施的关键。此处的合理性是指符合竞争政策理念的实质合理性，也就是政策措施并未不必要地排除、限制竞争。若对竞争的排除和限制是合理的，则通常允许该项政策措施出台实施。由于合理性审查的口径对于政策措施能否出台具有较大影响，因此对自我审查机关如何把握合理性审查的尺度提出了较大的考验。
在18条审查标准之中，“不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件”这一条包含了“不合理”要件，尽管《实施细则》第14条第1款示范性地列举了“明显不必要或者超出实际需要的”“没有法律法规依据或者国务院规定”等情形，可以辅助“不合理”要件的判断，但总体上，该条审查标准的“不合理”要件表述较为抽象，在判断限制竞争是否必要或者超出实际需要方面，仍然给予了自我审查机关较大的自由裁量空间。此外，在例外规定之中，“不会严重排除和限制市场竞争”这一规定的“严重”二字，也涉及政策措施内容对市场竞争的排除和限制程度的判断，《实施细则》并未对如何判定是否“严重”提出指导，较为抽象的用语也为自我审查机关留出了较大的自由裁量空间。
本文认为，若自我审查机关因为对合理性的尺度存在不同理解，在较大的自由裁量权范围内，在审查标准的审查阶段，误将不合理排除和限制竞争的政策措施认为合理，进而认定不违反审查标准，无须接受例外规定中的合理性审查，从而准予出台或实施；或者在例外规定的论证阶段，误将严重排除和限制市场竞争的政策措施视为符合例外规定，而准予出台，此类审查结果“假阴性”的问题将有损公平竞争审查制度事前规制行政性垄断的效果，有可能会减缓竞争政策基础性地位的确立。判断政策措施的内容对竞争的排除和限制是否合理，也是用竞争政策的理念审视其他经济政策的过程，一个更加明确的合理性审查标准，有利于指导政策制定机关在制定其他经济政策和追求其他社会公共利益目标的同时，把握好排除和限制竞争的尺度。对上述规定中的合理性审查再做思考，或有助于更好地协调竞争政策和其他经济政策。
2．自我审查机制尚有碎片化风险
诚然，自我审查机制有诸多好处，如政策制定机关熟悉政策制定有关信息以及行业发展趋势，开展自我审查可以节约成本、提高效率，还有助于增强政策制定机关的公平竞争意识。自我审查也具有现实意义，因为经济管制政策体量巨大，仅凭竞争主管机构无法承担全部的审查工作。[29]
但自我审查机制不易在地方与行业的实施中统一尺度，尚有碎片化风险，使公平竞争审查制度在规制的全局性与主动性上有所欠缺，减损公平竞争审查作为国家竞争政策的竞争政策工具推进公平竞争的效用。该碎片化风险是指，在自我审查机制下，部分自我审查机关未审查或者审查“走形式”，出台的规定仍然不当地排除和限制市场竞争，这有可能扭曲地区间资源的配置，对那些严格实施公平竞争审查的地区来说不够公平，若不及时制止，将会产生强烈的负面辐射效应，使国家竞争政策在实际执行中被架空。此外，公平竞争审查制度作为内嵌在政策制定过程中的一环，本意是在政策措施出台之前主动判断其是否具有排除、限制市场竞争的可能性，从而及时制止具有潜在危害的政策措施出台。若沦为走过场，仍需依靠反垄断执法机构的事后调查执法，缺乏应有的事前主动规制，也就丧失了自身独立的程序价值，所谓通过推进国家竞争政策来弥补《反垄断法》实施不足的目的也有可能落空。
3．行政系统内部纠偏机制未能为市场主体提供充分救济
公平竞争审查制度总体上仍然沿用了《反垄断法》的救济模式，即对行政性垄断主要依赖行政系统进行内部纠偏—由上级机关责令改正，而反垄断执法机构仅能向其上级机关提出依法处理的建议；另据《实施细则》，反垄断执法机构还可以直接向该机关提出建议。但总体而言，从《反垄断法》规制行政性垄断的实施经验来看，这种处理方式的效果不尽理想，上级机关主动责令下级机关改正的情形很少发生。对市场主体而言，寻求救济受制于上级行政机关是否责令改正以及反垄断执法机构是否启动调查，行政系统内部纠偏的机制未能提供充分的救济。
此外，即便反垄断执法机构提出行政建议，该建议因缺乏有效的实施机制而有可能落空。我国《反垄断法》一直未将行政性垄断执法权完全交给竞争主管机构，原因或在于“从行政体制上看，对于包括地方各级政府及其相关部门在内的行政机关和公共组织的行为，由同样作为行政机关的反垄断执法机构去处理，是不顺的，不符合行政权力运行的基本轨道，很可能将反垄断执法机构置于和各级地方政府及其有关部门对立的地位，引发行政架构内部的矛盾”。[30]而实践也表明，竞争主管机构往往冒着引起行政系统内部矛盾的风险向其他行政机关提出建议，如被调查的机关认为其建议是“比较片面的论断”[31]，从而对竞争主管机构提出的行政建议不予理睬，目前在反垄断法上还没有很好的救济措施，公平竞争审查同样存在这种困境，特别当政策制定机关的行政级别较高时，竞争主管机构行政建议的影响力愈加有限，这也制约了对市场主体的充分救济。
4．与反垄断法关系不明使制度的法律权威性不足
作为落实国家竞争政策的重要的竞争政策工具，公平竞争审查制度有助于厘清政府与市场的边界，规范政府干预市场竞争的行政行为，鼓励政府维护全国统一市场与公平竞争环境，这些都要求公平竞争审查制度应当具有法律权威。但目前，公平竞争审查制度的法律依据—《意见》—仅为国务院规范性文件，存在“文件管文件”的嫌疑，在与以法律法规形式规定的产业政策发生冲突时稍显法律权威不足。
此外，各级政府依据中央制定的《意见》和《实施细则》制定《实施意见》以推进公平竞争审查制度，具有较大的自由裁量权，这固然体现了制度实施初期实践探索的目的，但从长期来看，有可能会增加公平竞争审查制度在各地实施中出现尺度不一的概率，实践中也确实存在一些地方制定的《实施意见》相互之间乃至和国务院《意见》规定不一的情况，这可能会有损国家竞争政策的全局性。

三、国家竞争政策视角下公平竞争审查制度的完善
（一）细化竞争限制的合理性判断标准
如前所述，为了避免自我审查机关较大的自由裁量权造成制度实施中出现偏差，对竞争限制的合理性判断标准，需要结合法理做进一步的阐释。
我国受大陆法系影响甚深，德国公法的“比例原则”得到推崇。比例原则原由德国宪法法院对法律政策和政府行为进行事后司法审查时适用和发展，后来也逐渐延伸用于行政政策的事前评估。我国也不乏将比例原则引入作为公平竞争审查制度的理论基础的呼声。传统的比例原则为三阶论，主要包括适当性、必要性和狭义比例原则（又称均衡性），在适用时呈现逐级进行的“阶层秩序”操作规程。其中，适当性审查手段是否有助于实现目的，必要性考察相同有效地达到目标的诸手段中何者对私权的侵害最少，包括选择可能性、相同有效性、最小侵害性三个要素，而均衡性用来实现利益衡量，即手段所欲达成的公共利益目的和采取该手段所引发的对私益权利的限制之间是否保持一种比例关系。[32]
但传统的比例原则存在一定的瑕疵，在适用到公平竞争审查时需要做出改进，至少包括如下三点。第一，现代社会中，行政权一经行使，影响十分广泛，为了弥补因缺乏对政策措施的目的及其正当性的考察而对行政权的约束不足，在事前评价行政机关制定政策时引入对目的及其正当性的审查。第二，传统“比例原则”肇始于权力控制，在均衡性分析时将成本限定在私人成本，而忽视合理的公共政策应当关注社会总体成本，且缺少行政效率观念，为此，应在均衡性分析中引入社会总体的成本收益分析。第三，略显僵化的“阶层秩序”使每一层的审查都会影响后一层合理性审查的完整性，如审查者在目的性审查环节就可以将许多与合理性判断高度相关的因素排除在其考虑范围之外；或者因在前三个步骤中被误认为目的不正当，或并非最小限制私权，而已被认定“不成比例”，即便待审查措施符合效率，均衡性环节的分析也不免难为无米之炊，[33]对此需要打破僵化的“阶层秩序”，允许对各个部分进行分别审查和反复衡量。在域外，为了增加欧盟委员会行使个案豁免国家援助的自由裁量权的透明度而引入的平衡测试法[34]就鲜明地体现了改良后的比例原则的特点。
本文认为，公平竞争审查制度对限制竞争的合理性考量，不仅可以考虑借鉴经改良的比例原则中对目的正当性、手段适当性及必要性的综合考察，如将例外规定的例外情形解释为目的正当性审查，将“相关政策措施对实现政策目的不可或缺”解释为手段适当性与必要性的审查，[35]还可以考虑借鉴均衡性审查中关注社会总体福利的成本收益分析，衡量竞争限制给社会带来的总体收益是否大于竞争限制给社会施加的总体成本。我国《反垄断法》的多元立法目的既维护市场竞争秩序又维护公共利益，正如该法28条所述，竞争限制的正当理由不仅包括“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”，也包括“或者符合社会公共利益”。具体到公平竞争审查制度而言，如果政策措施经成本收益分析存在社会净收益时，即便对竞争产生了明显的不利影响，也可以被认定为符合社会公共利益，而有可能允许其实施。从这个意义来说，在解释公平竞争审查例外规定中的“不会严重排除和限制市场竞争”时，似乎也应当兼顾某些经过成本收益分析存在社会净收益的特殊情形。
这或许与王健教授所言公平竞争审查制度具有“跨越管制影响评估直接进入公平竞争审查”[36]的特点有关。管制影响评估着力于优化政府管制，关注政策措施给社会总体带来的成本收益，限制竞争产生的影响是成本收益分析所关注的一个重要部分。在有着管制影响评估传统的区域，无论是欧盟的“平衡测试法”还是澳大利亚的“公共利益测试法”，竞争评估均要求衡量社会总体的收益与成本，例如“平衡测试法”的相符性分析，要求对竞争的扭曲和对贸易的影响被限制在总体均衡的状态，即在社会福利标准（Social Welfare Standard）下衡量援助所产生的积极效果是否超过所产生的消极效果，既要考虑效率要素中的消费者剩余和生产者剩余，也要考虑公平要素中福利在国家与公民中的分配。而“公共利益测试法”则要求，限制竞争给社会整体带来的收益必须超过对社会整体造成的成本，当存在社会净收益时，再判断政策措施的适当性与必要性。因此，尽管审查标准和例外规定均未明确提出，将通过成本收益分析得到社会净收益作为判断竞争限制是否合理的一个审查要件，本文认为，在公平竞争审查的合理性审查中，在评估政策措施限制竞争的程度的同时，可以考虑进行社会总体成本收益分析，例如在解释“不会严重排除和限制市场竞争”的“严重”这一抽象标准时，将能否通过成本收益分析得到社会净收益作为一个考虑因素，以便更为准确地衡量政策措施对竞争的排除和限制是否合理。
此外，合理性审查中的目的正当性审查，不仅要关注政策措施制定时所宣称的目的，还需要关注政策措施潜在的不同目的。现实情况的约束使得政策制定机关往往出于多个目的而制定政策措施，依目的之间的不同关系，可分为等价并列的多重目的、主要目的与附属目的、明示目的与隐藏目的、直接目的与远期目的等类别。以明示目的与隐藏目的为例，法国某市政府以保护风化为由发布命令，禁止游泳者在海滩上露天更衣，法院却认为，保护风化是该命令的明示目的，而增加财政收入则是该命令的隐藏目的，因为该命令迫使游泳者在收费的公共浴室更衣[37]。对于明示目的“保护风化”而言，或能落入例外规定中“为实现……社会公共利益”的例外情形，而隐藏目的“增加财政收入”则有可能不能落入例外情形。对此类有多个目的但仅有部分落入例外情形的政策措施能否通过例外规定的合理性分析，值得思考。本文认为，或可首先综合衡量各个目标给社会总体带来的成本和收益，仅在存在社会总体净收益的情况下，再继续按照例外规定的其他要求审查合理性。
（二）加强对自我审查的专业性约束
在自我审查机制下，公平竞争审查在各地及各行业的政策制定机关的实施中有可能会出现尺度不一的问题。这一方面与自我审查机关的审查能力与审查积极性有关，另一方面也与公平竞争审查的复杂性与专业性有关。审查标准中“明显不必要”“超出实际需要”等用语，又如例外规定中“不可或缺”“严重排除和限制市场竞争”等要件，在表述上较为抽象，需要借助一定的科学方法进行考察，由专业人员进行评估更为适宜。在自我审查机关的审查能力与经验参差不齐的情况下，若不建立一套专业性的约束机制，公平竞争审查的实施尺度难以统一，对自我审查机关产生逆向激励，不利于制度创设目标的达成，进而影响国家竞争政策框架下规制行政性垄断的效果。本文建议，从建立统一的深度审查机制与培育第三方评估机构及其市场入手，切实加强对自我审查的专业性约束。
1．建立统一的深度审查机制
建立统一的深度审查机制，需要从深度审查的机构与程序两个方面入手。
在审查机构方面，负责深度审查的机构应当与自我审查机关保持独立。从竞争评估的专业能力和独立性来说，由竞争主管机构承担深度审查或最为适宜。按照《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》，我国市场监督管理总局内设的反垄断局负有“组织指导公平竞争审查工作”的职责。因此，由市场监管系统承担深度审查职能具有一定的现实操作性。
具体到机构层级方面，我国《反垄断法》10条第1、 2款分别规定了国务院竞争主管机构统一负责与授权省级机构负责反垄断执法工作，根据最新的《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》（国市监反垄断[2018] 265号），将采取总局统一负责全国性的反垄断执法工作，也可以将总局管辖的案件个别地授权给省级机构负责，以及普遍性地授权省级机构处理辖区内的执法案件的模式。可由国家市场监督管理总局和省级市场监督管理局负责本级政府及组成部门的政策措施的深度审查工作，以及由省级市场监督管理部门负责辖区内各下级政府及其组成部门制定的政策措施的深度审查工作。对于省级市场监督管理部门而言，任务有可能过于繁重。对此，可以授权个别具备条件的地级市乃至县级市场监督管理局开展本辖区内的深度审查工作。当然，开展深度审查还意味着市场监督管理部门需要储备更多的具备竞争专业知识的人才，这是决定深度审查能否落到实处的智力保障。
在程序上，深度审查需要对政策措施是否排除和限制市场竞争，以及此种排除和限制是否合理进行把关。对此，可以考虑赋予市场监督管理部门主动开展深度审查的职权，如为了加强对自我审查工作的监督，由有权的市场监督管理部门对同级或下级政策制定机关的自我审查情况进行抽查，对抽中的政策措施开展深度审查工作。此外，还可考虑允许自我审查机关向市场监督管理部门申请进行深度审查。自我审查机关可以充分利用现有的公平竞争审查联席会议机制向市场监督管理部门提出申请。公平竞争审查联席会议机制与竞争主管机构有着密切的联系，各级政府已建立的公平竞争审查联席会议的办公室多设在原发改委物价系统或原工商系统，现可以考虑移交由市场监管部门负责。如此一来，自我审查机关可以通过公平竞争审查联席会议机制向市场监督管理部门提交有待深度审查的政策措施及相应的自我审查报告，由市场监督管理部门应自我审查机关的申请开展深度审查。
2．培育第三方评估机构及其市场
在现有人员编制安排下，无论是自我审查，还是将来有可能设立的深度审查，均面临着具备竞争评估专业能力的专业人士紧缺的瓶颈。在这种情形下，大力培育和发展第三方评估机构，鼓励审查机关购买第三方评估机构的审查服务，不仅有利于充分调动社会资源，在第三方评估机构之间引入市场竞争机制提升审查质量，也符合政府深化“放管服”改革转变政府职能的方向。
对此，印度竞争委员会的竞争审查第三方评估经验可供借鉴。印度竞争委员会及其负责竞争倡导的部门负责开展竞争评估。[38]印度竞争委员会下辖5-7个具体承担竞争评估工作的评估机构，每个评估机构拥有数名委员会考核挑选出来的法律、经济、金融或管理等方面的专家，专家任期一般为3年，可连任，需要与竞争委员会签订保密协议。在竞争评估流程中，竞争委员会首先决定将需要评估的立法或政策委派给某一个由其选聘的评估机构或委员会成员小组，由后者在15日内得出评估报告，包括结论、修改建议及理由。随后，竞争委员会的倡导部门审核前述评估报告，并在15日内将该评估以及审核观点一并提交给竞争委员会。竞争委员会尽快形成最终意见，及时向起草或出台该文件的联邦或邦的议会、政府部门及其他机构提出意见。在这种安排下，第三方竞争评估机构承担具体的公平竞争审查工作，其出具的审查结论、修改建议及理由，经审查责任机关的审核，成为后者形成最终意见的重要参考。而具体的审查工作通过遴选第三方评估机构的方式进行委派，也有助于第三方机构之间开展竞争，提升审查质量。
为了更好地推动第三方评估机构及其市场的形成与发展，我国可以考虑在制度上预留空间。一方面，国家市场监督管理总局可以考虑推动第三方评估机构市场的培育，通过制定全国范围内适用的标准，规范第三方评估机构的人员和资质，并且对第三方评估的审查流程和审查步骤制定最低要求，保障审查质量；此外，还可以考虑推动建立公平竞争审查第三方评估机构的行业协会，通过行业自律与主管部门监管等方式促进第三方评估形成行业规范。另一方面，国家财政部门可以考虑在财经制度上支持审查机关购买第三方评估机构的服务，例如在编制预算时为购买第三方评估服务留出经费，并且在经费报销制度中增设有关科目。
（三）探索公平竞争审查的司法救济
为了弥补行政系统内部纠偏的局限，落实反垄断执法机构的行政建议，本文认为，探索司法救济路径和引入国家检察权或可更好地向市场主体提供更多的救济途径，保障公平竞争审查制度对行政性垄断的规制效果。具体而言，包括个人寻求司法救济和检察机关提起公益诉讼两个制度的建立。
1．个人寻求司法救济的可能性
个人寻求司法救济主要受制于行政行为的可诉性问题。在斯维尔诉广东省教育厅行政性垄断一案中，法院在论证被诉行政行为是否属于行政诉讼涉案范围时，所依据的司法解释将行政行为限定在“具体行政行为”，[39]这也排除了对限制竞争的抽象行政行为寻求司法救济。尽管行政诉讼法还提供了对规章以外文件进行附带审查的司法救济路径，这也以做出具体行政行为为前提，在救济上存在局限性。而“公平竞争审查第一案”被法院受理则为个人寻求司法救济提供了启发。如前所述，公平竞争审查制度的一个亮点在于对行政机关制定政策措施施加了程序性控制的义务，从而将法院能否受理对抽象行政行为进行司法审查的问题转化为对行政机关是否履行特定职责的具体行政行为进行司法审查的问题，使法院有可能通过确认不履行公平竞争审查职责的行为违法，督促政策制定机关及时修订或废止违反公平竞争审查标准的政策措施，从而强化对行政性垄断的监督。
2．探索建立行政公益诉讼
随着公平竞争审查的深入推进，增强竞争执法机构的行政建议的执行力度具有深远的影响。既然不宜让行政架构内部产生矛盾，那么，尝试探索让国家检察权与司法权介入，居中裁决竞争主管机构与被提出建议的行政机关之间的纠纷，似乎也不失为一条出路。
域外竞争执法机构在向行政机关竞争倡导无效时，可以直接或间接地向行政法院诉请执行其建议，包括：竞争执法机构直接向法院起诉的模式，如西班牙，[40]或者通过国家检察机关间接向法院起诉的模式，如意大利。其中，意大利于1990年制定的竞争法在第21条赋予了竞争主管机构（AGCM）针对议会制定的法律，以及行政机关制定的法规或其他政策措施向议会或行政机关开展竞争倡导的权力，可提出减少反竞争效果的意见。但仅有竞争倡导的权力仍无法解决竞争倡导无效的情形，为此立法者于2011年向竞争法中加入了第21-bis条，赋予了竞争执法机构在倡导无效时针对行政机关采取法律行动的权力，当竞争执法机构识别出行政法规或其他政策措施的内容违反竞争法时，应于60日内提出详细的意见，若行政机关在收到通知60日内未遵守意见，竞争执法机构应在30日内通过国家检察机关（Avvocatura dello Stato）向行政法院提起诉讼，要求废止违法的行政法规或其他政策措施。[41]
在构建行政公益诉讼制度方面，本文认为，应当结合我国行政诉讼的国情，在上述司法救济的模式中，探索建立检察机关提起行政性垄断行政公益诉讼的司法救济路径或许更为现实。我国《行政诉讼法》未为行政机关直接就其他行政机关履行职责的情况提供诉讼途径，不宜由反垄断执法机构直接向法院起诉。即便《行政诉讼法》97条允许行政机关向法院提起非诉执行，若直接由反垄断执法机构和被诉行政机关对簿公堂，也容易使行政系统内部出现矛盾，加大反垄断执法机构承担的压力。
而实践中，检察机关提起行政公益诉讼已在保护环境等公共利益方面得到了有效实施。按照《行政诉讼法》25条第4款规定，对于生态环境和资源保护等领域负有监督管理职责的行政机关，若其违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害，并且在收到检察建议后仍不依法履行职责，人民检察院有权对不依法履行职责的行政机关向人民法院提起诉讼。根据最高人民检察院发布的第十三批指导性案例，以陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局不全面履职案（检例第49号）为例，人民检察院在该起公益诉讼中胜诉。该案中，凤翔县人民检察院经查明，陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局在履行环境保护监管职责时，虽有责令企业限期改正和做出行政处罚等履职行为，但未依法全面运用行政监管手段督促企业整改和制止企业继续超标排放。在做出检察意见但未实现应有效果后，人民检察院向有管辖权的人民法院起诉，请求确认凤翔分局未依法全面履职的行为违法，并且判令凤翔分局依法全面履行职责，督促企业采取有效措施，确保颗粒物排放符合标准。人民法院支持了全部的诉讼请求。[42]
在国家监察委员会得以设立、检察机关公益诉讼职能得以强化的背景下，由检察机关通过行政公益诉讼的方式来督促行政机关按照反垄断执法机构的建议进行整改、全面履行公平竞争审查职责，不失为一条充分发挥检察机关的检察职权、更好地维护竞争政策基础性地位的路径，在当下或具有一定的现实意义。
为此，或可考虑在修订《反垄断法》和《行政诉讼法》时，增加检察机关就维护市场竞争秩序的公共利益而提起行政公益诉讼的规定，并设计反垄断法执法机构提出执法建议与移送检察机关、检察机关提出检察建议与提起诉讼之间的衔接规定。当然，检察机关提起行政性垄断的行政公益诉讼制度也需要具备相应竞争专业知识的检察机关工作人员予以落实，检察机关未来或可吸纳相关人才加入检察官的队伍。
（四）公平竞争审查制度与反垄断法的修订
1．公平竞争审查制度与反垄断法体系的整合
本文认为，公平竞争审查制度作为落实国家竞争政策的重要竞争政策工具，在《反垄断法》的修订过程中，应当对公平竞争审查制度与反垄断法体系进行必要的整合，不仅要在《反垄断法》修订时将公平竞争审查制度写入其中，提升公平竞争审查制度的法律权威，也要透过公平竞争审查制度对《反垄断法》现有规定进行反思。
在国家竞争政策视角下，公平竞争审查制度的法制化与《反垄断法》密不可分。第一，立法确认有助于增强公平竞争审查制度的法律权威，解决前述“文件管文件”的困境，助推竞争政策的基础性地位。而《反垄断法》与公平竞争审查制度都属于国家竞争政策的范畴，公平竞争审查制度的兜底标准更是直接援引《反垄断法》，将公平竞争审查制度纳入《反垄断法》或更为适宜。第二，国家法律的确认是对实践中的竞争政策工具的认可。《反垄断法》作为国家权力机关制定的法律，在全国范围内普遍适用，是国家竞争政策最坚实的载体，如果将公平竞争审查制度纳入《反垄断法》，有可能会促进公平竞争审查制度在全国范围内的规范化，避免各地政府或行业主管部门在制定落实公平竞争审查制度的有关规定时出现差异。第三，这或更好地与现行《反垄断法》51条第2款衔接，因为该款将其他规制行政性垄断的文件的层级限定为“法律、行政法规”，故至少应将《意见》上升到行政法规或者更高位阶。
更为重要的是，将公平竞争审查制度整合进反垄断法体系，或有助于完善《反垄断法》对垄断行为的规制体系。公平竞争审查制度不仅是现有《反垄断法》规制行政性垄断的体系与逻辑的延伸，还是对现有《反垄断法》规制行政性垄断的开拓与创新。一方面，公平竞争审查制度对不合理排除和限制竞争的政策措施的规制，不仅充实和完善了现行《反垄断法》37条“滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”，增设了更为有效的程序性保障；对增量政策措施的事前审查在《反垄断法》对行政性垄断的事后规制之外增加了事前规制。另一方面，公平竞争审查制度在实体审查标准上的具体类型化，将《反垄断法》规制行政性垄断的32条至第37条列举的共6类行政性垄断行为，扩展至《意见》中的18条审查标准，乃至《实施细则》中进一步细化出来的50余条具体情形，其中不乏对《反垄断法》第五章“滥用行政权力、排除限制竞争”的规制进行的创新，[43]这些更为全面而细致的列举鲜明地体现了国家竞争政策规制行政性垄断的全局性特点，使《反垄断法北京大学互联网法律中心》更好地将制度因素纳入市场竞争状况评估。此外，公平竞争审查制度亦有助于规制涉及行政因素的经济性垄断行为，是现行《反垄断法》规制经济性垄断的有力补充。[44]因此，本文认为，在修订《反垄断法》时将公平竞争审查制度予以整合，是很有必要的。
2.《反垄断法》规定会平竞争审查制度的途径
在采取何种方式将公平竞争审查制度纳入法律法规方面，学者提出了许多建议，例如黄勇教授提出，应将《宪法》和《反垄断法》明确为该制度的上位法，[45]由国务院适时出台“公平竞争审查条例”；[46]时建中教授提出，应当将公平竞争审查制度写入《反垄断法》，可以在《反垄断法》的总则中确认竞争政策的基础性地位，并在行政性垄断一章中增加国家实施公平竞争审查制度的规定；[47]张守文教授提出，可以对公平竞争审查制度进行单独立法，或在修改我国《反垄断法》时做出专门规定，至少应出台《公平竞争审查条例》。[48]总体来看，多倾向于在《反垄断法》中为公平竞争审查制度提供法律依据，并将制度的具体内容上升到行政法规的层面。
本文认为，将公平竞争审查制度纳入《反垄断法》，应当处理好《反垄断法》的刚性与公平竞争审查制度今后实施与调整的灵活性之间的关系。对此，本文倾向于建议在《反垄断法》中采用链接式的立法模式，在《反垄断法》“滥用行政权力排除、限制竞争”的一章中对公平竞争审查的基本制度予以确认，并授权国务院制定关于公平竞争审查的行政法规。
第一，可在《反垄断法》中增加一条“国务院确定的审查机关应当严格履行公平竞争审查职责，公平竞争审查制度由国务院具体规定”。在该条中还有必要明确竞争主管机构在公平竞争审查中的审查监督职权，特别是赋予竞争主管机构主导深度审查的职权。这是因为，一方面，竞争主管机构开展深度审查可能会面临更多来自其他政府部门的压力，需要通过法律确认职权以增强审查工作的权威；另一方面，在法律中明确竞争主管机构享有的竞争倡导职责已为越来越多的国家（如英国、韩国与印度等）所采纳。明确我国竞争主管机构在公平竞争审查中承担的职责，将有助于竞争主管机构更好地开展深度审查工作，以及加强对自我审查机关的指导与监督。
第二，为强化公平竞争审查乃至行政性垄断的司法救济，《反垄断法》还可以考虑在现有51条赋予竞争主管机构建议权的基础上，加入行政性垄断公益诉讼的有关规定，如前所述，赋予竞争主管机构在行政建议书给定的整改期限届满后，向有管辖权的检察机关移送案件的权力，由检察机关向有管辖权的法院提起诉讼，请求法院确认由竞争主管机构提出建议的行政行为或政策措施违反《反垄断法》。
在《反垄断法》修订后，国务院可根据授权适时出台“公平竞争审查条例”，将《意见》和《实施细则》中规定的具体的审查要求、基本原则、审查对象、审查程序、审查标准、例外规定、监督办法以及法律责任等内容上升到行政法规之中。至于更为具体的竞争评估清单以及审查方法等则可由国务院反垄断委员会及时出台公平竞争审查指南，为审查机关提供更为详细的指引，从而构建以“《反垄断法》一国务院条例一国务院反垄断委员会反垄断指南”为主的多层次的公平竞争审查制度规范体系。
行政性垄断是阻碍建设公平竞争的制度环境的顽疾，不合理排除和限制市场竞争的各种政策措施影响了市场竞争机制释放市场主体活力和优化资源配置的效果。正如习近平总书记在庆祝改革开放40周年大会上的讲话中指出，“我们要坚决破除一切妨碍发展的体制机制障碍和利益固化藩篱，加快形成系统完备、科学规范、运行有效的制度体系。”[49]公平竞争审查制度作为破除妨碍公平竞争的“体制机制障碍和利益固化藩篱”的重要的竞争政策工具，在社会主义市场经济建设驶入深水区的过程中，发挥着清理和废除妨碍公平竞争的政策措施的作用，有助于充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，引导和督促政府更好地发挥作用。
2018年12月21日落幕的中央经济工作会议上首次明确提出，“强化竞争政策的基础性地位，创造公平竞争的制度环境”，[50]站在改革开放40年的新起点上，公平竞争审查制度在推动确立竟争政策的基础性地位和塑造公平竞争的制度环境的过程中可以发挥更大的作用。我们有理由相信，公平竞争审查制度的实施和完善，将让公平竞争的文化在全社会得到更好的弘扬，将建立起更加公平开放和充分竞争的市场，使各类市场主体平等地得到保护，并促进正向激励和优胜劣汰，从而推动供给侧结构性改革，实现经济高质量的发展。