网络医疗广告法律规制的困境及其破解路径

一、问题的提出

医疗行业与人民群众的身体健康息息相关。网络空间是一个“互为空间”，是一个没有强权的空间，网络打破了信息垄断、话语权控制，实现了相当程度的言论自由。虽然网络医疗广告通过向患者提供各种药物治疗方案的知识，可以提高医患沟通的效率，但是虚假违法的网络医疗广告往往会诱导患者选择不靠谱的诊疗机构进行诊治，导致患者丧失最佳诊疗时机，甚至出现误诊和医疗事故。据统计，相较于传统广告，互联网广告的违法率往往较高。而在互联网广告中，医疗类广告的违法率远高于其他类别的广告。国家执法机关对网络医疗广告的乱象和违法行为非常重视。2019年3月6日，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局、国家药品监督管理局、国家发展和改革委员会、国家中医药管理局、国家互联网信息办公室、公安部、国家医疗保障局8部门联合发布了《关于开展医疗乱象专项整治行动的通知》，开展了为期1年的专项整顿活动，旨在规范不当医疗广告行为，加强包括医院自营网站、公众号在内的互联网医疗广告领域的监管。2022年，国家市场监督管理总局针对医疗、药品、医疗器械、保健食品等医疗领域的违法广告进行整治，共处理虚假违法广告案件7 794件，罚没1.26亿元。

当下，网络医疗广告已成为违法的重灾区，如何有效规制网络医疗广告，保护患者合法权益，已成为一个亟须解决的重要问题。有鉴于此，笔者拟在剖析我国网络医疗广告法律规制困境的基础上，提出有效的破解之策。

二、我国网络医疗广告法律规制的现状与困境

（一）我国网络医疗广告法律规制之现状

医疗广告可分为广义和狭义两种。狭义的医疗广告是指利用各种传播媒介直接或间接地传递医疗机构或医疗服务信息的所有广而告之的活动形式。广义的医疗广告既包括传递医疗机构或医疗服务信息的广告，也包括传递药品和医疗器械信息的广告。因为这3类广告均关系到消费者的身体健康和人身财产安全，属于国家管制较为严格的一类广告。本文所称的医疗广告是广义上的，既包括医疗机构和医疗服务广告，也包括医疗药品和医疗器械广告。简言之，网络医疗广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销药品、医疗服务和医疗器械的商业广告。

法是人类活动的行为准则，是以人为核心和中轴的各社会主体之间的社会关系的调整器。我国互联网广告规制体系的主要特点是以《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）和《互联网广告管理办法》为主要法律根据。虽然《广告法》原则上并不禁止刊登医疗、药品和医疗器械广告，但是因为此类广告与患者的身体健康和生命安全密切相关，加之不同患者的致病机理及机体的代谢状况存在差异，不存在绝对的治愈率与有效性，所以为了避免此类广告欺骗和误导患者，《广告法》第16条规定了医疗、药品、医疗器械广告禁止包含的内容以及应当显著标明禁忌、不良反应和警示用语。

《广告法》第19条明令禁止传统媒体以及互联网信息服务提供者借介绍健康、养生知识之名进行医疗、药品、医疗器械和保健食品广告宣传，即对变相医疗广告“亮红灯”。在医疗广告审查程序方面，原国家工商行政管理总局和原卫生部于2015年9月联合修订了《医疗广告管理办法》（以下简称《办法》）。《办法》进一步规定医疗机构发布医疗广告前需要申请医疗广告审查，实质上是将取得《医疗广告审查证明》作为医疗广告发布的必经前置程序。在付费搜索方面，2016年8月实施的《互联网信息搜索服务管理规定》第11条要求互联网信息搜索服务提供者在审查客户资质、确定付费搜索信息页面比例上限、显著区分自然搜索结果与付费搜索信息、标记所有付费搜索信息方面承担明确的义务，以更高的标准和要求来规范搜索引擎广告。为了加强对药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告的监督管理，保护消费者利益，2019年12月，国家市场监督管理总局发布了《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》。2023年5月1日起施行的《互联网广告管理办法》第9条规定了互联网广告应当遵守的基本准则，即互联网广告可识别性原则以及竞价排名商品或者服务的搜索结果与自然搜索结果显著区分原则；第13条第3款规定广告主可通过自建网站以及自有的客户端、互联网应用程序、公众号、网络店铺页面等互联网媒介自行发布广告。此外，为了规范互联网服务，近年来我国陆续出台了《互联网信息服务管理办法》《互联网医疗保健信息服务管理办法》《非经营性网络信息服务备案管理办法》《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》等规范性文件，也对网络医疗广告起到一定的规范作用。另外，我国还专门制定了《药品广告管理办法》，对药品广告的审查和发布程序做出详细规定，它们同样属于互联网医疗广告法的范畴。

1. 医疗广告

我国在实体和程序两个方面对医疗广告实施监管。《广告法》第16条从实体方面规定了医疗、药品和医疗器械广告必须遵守的内容要求：（1）医疗广告的内容不得含有对疗效、安全性的断言或者保证，因为疾病的治疗效果因人而异，不存在包治百病的药品；（2）不得说明治愈率或者有效率，因为治疗效果与患者身体状况和致病原因有关，不存在固定的治愈率；（3）医疗机构不得发布比较广告，因为不同的病症、不同的患者无法进行比较；（4）不允许使用广告代言人进行推荐和证明，因为这类公众人物具有较大的公信力，更容易诱惑医疗消费者。《办法》还补充规定了医疗广告的禁止性规定，即医疗广告不得涉及医疗技术、诊疗方法、疾病和药物名称，不得含有淫秽、迷信、荒诞内容，不得使用解放军和武警部队名称，不得利用患者的个案来说服和诱惑广告受众，不得利用医学机构、社会团体、专家的影响力、名义和形象打广告。此外，还对医疗广告的审查出证程序进行了严格规范。

必须指出，除《办法》外，我国在医疗广告领域没有像药品与医疗器械广告领域那样有专门的医疗广告审查标准来规范审查程序。同时，医疗广告的审批机构与药品、医疗器械广告的审批机构不同。医疗机构发布医疗广告须经其所在地省级卫生行政部门或者中医药管理部门批准；而药品、医疗器械广告发布前则须经生产企业或者进口代理人（广告主）所在地省级药品监督管理部门批准。市场监督管理部门、卫生行政管理部门和中医药管理部门可以对发布违法医疗广告的广告主和广告经营单位，给予警告、罚款、责令停业整顿、吊销有关诊疗科目，直至吊销医疗机构执业许可证等行政处罚。

2. 药品广告

对药品广告的监管，我国采取严格的标准。《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）和《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》明确规定，我国以药品对人体生命健康的影响为衡量尺度，采用3级分类的方式监管药品广告。第1级为禁止做广告的药品，该类药品使用不当会危及人体生命健康，如军队特需药品；国家药品监督管理局依法明令停止或者禁止生产、销售和使用的药品；麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品；批准试生产的药品；医疗机构配制的制剂。第2级为允许有限度地发布广告的药品，即处方药。处方药只能在卫生行政主管部门指定的专业刊物上面向医药专业人员刊登广告，不得利用大众传播媒介发布广告。第3级为允许发布广告的药品，即非处方药。报省级卫生行政管理部门审批后，非处方药在明示非处方药标识（OTC）与显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”的前提下，可以在网络、报纸、杂志、电视、广播等大众媒介上发布广告。

3. 医疗器械广告

医疗器械是指基于有效的疾病和损伤的诊断、预防、监测、治疗或缓解，生理结构或生理过程的检查、替换、调节或支持，生命的支持或维护，妊娠控制等目的，以药理、免疫、代谢以外的物理方式，直接或间接、单独或者组合用于人体体表及体内的医疗设备和医用耗材，包括所需的计算机软件。

我国根据产品风险和管理需要，将医疗器械分为3类进行管理。第1类是通过常规管理即可保证其安全性和有效性的医疗器械。这一类医疗器械采用备案人向其所在地设区的市级药品监督管理部门申请备案的产品备案制度，备案前不需要进行临床试验。对第2类、第3类医疗器械，《医疗器械监督管理条例》明确要求实施产品注册制度。其中，第2类是指需要严格控制管理其安全性和有效性的医疗器械，由申报企业向其所在地的省级药品监督管理部门申请注册。第3类是指以维系生命而植入人体的具有潜在危害，且必须采取特别措施严格把控其安全性和有效性的医疗器械，由申报企业向国务院药品监督管理部门申请产品注册。申请注册第2类和第3类医疗器械必须进行临床试验。

《医疗器械广告审查标准》对医疗器械广告规定了严格的广告发布标准。禁止未经国家药品监督管理部门或省级药品监督管理部门批准、未经生产者所在国政府批准、应当取得而未取得生产许可证生产、扩大临床试验、试生产阶段、治疗艾滋病、改善和治疗性功能障碍的医疗器械发布广告。对其他允许发布的医疗器械广告，还规定了严格的内容要求，以保障广告内容的真实性和可靠性，防止误导消费者。具体而言，广告内容务必同产品说明书中的描述相吻合，广告内容禁止出现任何功效断言或保证，禁止使用绝对性用语表述，禁止出现治愈率、有效率和获奖的信息，禁止利用医生、专家或患者的姓名或形象进行广告宣传，禁止疾病症状和病理画面的直接显现，禁止提供误导性信息，使消费者误认为不使用该医疗器械会患某种疾病或加重病情，禁止出现“无效退款”“药到病除”等保证性诺言，不可以利用专业术语或者不能得到验证的演示使消费者误解。另外，推荐给个人使用的医疗器械广告还应当标明“禁忌症”“请在医生指导下使用”等警示语。

此外，《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》规定：国家市场监督管理总局负责组织指导药品和医疗器械广告的审查工作；各省、自治区、直辖市市场监督管理部门、药品监督管理部门为广告审查机关，具体负责药品和医疗器械广告审查。未经审查不得发布药品和医疗器械广告。目前，因医疗器械主要通过医药代表销售给医院，而不是直接销售给患者，故医疗器械广告目前在大众媒体上很少见到。

（二）我国网络医疗广告法律规制面临的困境

1. 互联网医疗广告立法分散、凌乱

我国对互联网医疗广告采取区分商品和服务类别单独立法的模式，即医疗服务广告、医疗器械广告和药品广告分别适用《办法》《医疗器械广告管理办法》和《药品广告管理办法》。医疗广告的分散立法模式不仅造成了立法和行政执法资源的分散与浪费，还导致各部门规章的效力范围和法律适用缺乏统一性，从而使得网络医疗广告的法律监管依据割裂化和碎片化。医疗服务、医疗器械和药品这3种广告的实质大同小异，均同人民群众的生命健康息息相关，若将这3类广告进行集中统一立法，则不仅有利于广大人民群众的学法、守法，还有利于节约立法资源，提高执法和司法效率。

2. 医疗广告信息披露制度不完善

当前在医疗保健网站中各种信息鱼龙混杂，急待诊疗的患者面对海量信息犹如瞎子摸象，无所适从，以致于上当受骗。《广告法》《互联网广告管理办法》《药品管理法》《办法》《医疗器械监督管理条例》等法律规范性文件仅就广告内容规定了负面清单和警示语规则，未就应当披露的正面清单内容做出明确规定，也就是说，我国尚未建立完整和全面的医疗广告信息披露制度。从消费者的角度出发，为了掌握相关医疗、药品、医疗器械的完整信息，以便作出正确的决策，除“禁忌”“不良反应”等警示信息和可能引起误解的不实陈述外，药品、医疗器械的生产厂家、生产日期、主治功能、成分、规格、贮藏、药品通用名称、价格、批准文号等重要信息都应当在广告中以适当方式披露。由于我国现行立法未能保障发布医疗广告时向消费者披露充分和完整的信息，从而无法让患者知情决策治疗方案。事实上，医疗广告的内容设计不当、信息披露不充分或误导性广告都将对医疗保健决策产生负面作用。尤其是涉及处方药的信息披露不当，会对患者身体健康造成极大的损害。

3. 医疗网站广告特殊准则缺失

网站广告的访问者与传统媒体广告读者之间的一个主要区别是，网站的访问者可以主动寻找有关医疗药品的信息。网站广告的访问者通过简单地输入产品名称作为统一资源定位器地址就可以找到该网站。近年来互联网技术迅速发展，诸多医院和制药公司越来越重视信息化建设，不断深入网络应用，积极搭建本公司企业的门户网站以及推销网站，借助互联网平台开展医疗服务、药品或医疗器械推广。目前，由于我国并没有医疗网站广告准则方面的相关立法，以至于医疗网站广告无法可依，各类弹出广告、旗帜广告、链接广告满天飞，乱象丛生。患者在搜索引擎上对疾病和医疗服务进行搜索时，常会发现排在搜索结果页首位的是无名医院和私立医疗机构的主页。此时，若患者轻信这类广告，则可能发生悲剧事件。

我国尚未以立法形式出台规范医疗机构门户网站和推销网页的特殊广告准则，未对医疗网站广告和其他信息内容予以显著区分，用户很容易被眼花缭乱的网站信息迷惑，甚至被引诱进入钓鱼网站和专业推销网站，浪费宝贵时间，甚至买错药物。简言之，我国目前关于医疗机构门户网站及其主页的医疗广告具体准则处于缺失状态，有待立法进一步填补与完善。

4. 对新型网络医疗广告违法行为处罚过轻

法律对责任的合理规定在很大程度上决定了法的强制力和执行力。外国对违法医疗广告一般给予重罚，使各类医疗机构不敢以身试法。例如，《丹麦药品法》规定，丹麦的医药公司或广告公司一旦违反了有关医药广告的条款，必须立即撤销广告；该公司或当事人除被课以高额罚款外，当事人轻则被在全国联网的“个人诚信”栏内记上一笔“黑账”，重则被判刑。但是，我国对虚假网络医疗广告的行政处罚尚无统一的标准且处罚力度过轻，无法发挥法律应有的震慑力。

根据《办法》第21条和《互联网广告管理办法》第26~27条的规定，对搜索引擎竞价排名未明确区分付费搜索广告与自然搜索结果、诱导用户点击广告内容，未经允许在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接等新型网络医疗广告违法行为，由市场监督管理部门最高处以3万元的罚款。而《广告法》第55条明确规定，传统广告行为违法将被处以最高200万元的罚款。现如今，互联网技术不断更新，科学技术大力助推信息传播的速度与范围，网络虚假医疗广告所造成的危害远远大于传统虚假医疗广告。在这种情形下，对网络违法医疗广告的处罚力度不应当轻于传统广告。现行立法对虚假网络医疗广告处罚过轻不能不说是我国广告违法行为泛滥的一大诱因。

5. 违法网络医疗广告证据固定难

医疗机构网站信息的更新非常便捷，涉嫌违法医疗广告案件一旦有风吹草动，嫌疑人往往只需极短的时间就能覆盖之前的信息。在许多情况下，犯罪嫌疑人只需点击鼠标就可以修改甚至删除之前发布的非法广告的内容。目前，在实践中，主要采用网页打印让当事人当场签字确认和公证的方式来锁定证据，但这仅限于静态页面信息的锁定，对使用闪存技术、音视频技术的网页来说很难用这种方式保存证据，只能使用截图和视频等方式来收集证据，但这往往导致证据的效力较低。因此，在网络广告违法案件的查处过程中仅依据当事人单方面口供定案，面临证据不足的风险。若当事人拒不配合，矢口否认，则此类案件很难顺利查处下去。

三、域外网络医疗广告法律规制考察

（一）美国网络医疗广告法律规制模式

网络医疗广告法律规制是指通过法律规则或法律限制对网络医疗广告进行控制的行为或程序。美国网络医疗广告法律规制模式的特点是以政府行政监管为主体，以司法审判为最终保障，以非政府组织监管为补充。美国网络医疗广告的联邦监管机构包括联邦贸易委员会、联邦通信委员会和美国卫生和公共服务部下辖的食品药品监督管理局。如果网络医疗广告涉嫌违法，则联邦贸易委员会允许各州在联邦法院起诉网络广告主，并获得跨越州界的禁令。在互联网时代，联邦通信委员会将监管重点放在防止儿童访问有害信息（如淫秽和色情信息）、保护网上隐私和个人信息等方面。在媒体融合的背景下，联邦通信委员会进一步加强了对虚假医疗广告和非法收集患者个人的敏感信息并投放广告行为的网络的精准监管。另外，非政府组织也在美国网络医疗广告的监管中起着重要作用。例如，商业改善局理事会国家广告司在药品和医疗用品的互联网营销方面行使某些监管权力，并负责监测和调取互联网广告违法的证据，将案件提交联邦贸易委员会处理。

在美国，药品制造商只能向医疗提供商（医院）推广处方药，而不能直接向消费者推广处方药。但药品制造商发布药品广告必须遵守以下要求，并且必须识别最重要的风险信息：（1）提供消费者获取产品信息的免费电话号码；（2）包含食品药品监督管理局批准的产品标签摘要的当前出版商标识；（3）建议消费者向其医疗提供者进行咨询的声明；（4）包含产品信息的互联网网站地址。

《美国联邦食品、药品和化妆品法》提出的“公平均衡”原则要求，处方药或医疗器械的广告词中须简要说明该产品的适应症、禁忌症、副作用和警告。美国食品药品监督管理局在药品标识规则中指出，处方药的各种信息应当清晰、完整披露于标识上，并设特定区域对药品重要信息加以提示。目前，美国食品药品监督管理局对互联网药品促销一般以个案审查的方式进行监管，确定个别促销是否构成“标签、广告或两者都不构成”，并据此进行评估。美国食品药品监督管理局还发布了关于使用社交媒体进行药物推广的指南，特别是那些在空间有限的社交媒体平台上做广告的指南，如推特。这些指南的重点是确保广告向观众传达真实和准确的信息，并确保风险和利益信息以“公平平衡”的方式呈现，以免误导消费者。若网络医疗广告欺骗和误导消费者，受害人则可以根据《美国反虚假陈述法》提起诉讼。《美国反虚假陈述法》是一项广义的救济法规，旨在保护美国联邦政府免受欺诈。

（二）德国网络医疗广告法律规制模式

德国对网络医疗广告的管制较美国更为严苛。德国的广告业监管机构是德国联邦广告监管委员会，任何医疗广告在投放前必须获得该委员会颁发的许可证。德国网络医疗广告监管的主要法律依据是《德国反不正当竞争法》和《德国医疗广告法》。

《德国医疗广告法》规定：处方药只允许在医疗专业杂志上做广告，所有医药广告必须清楚注明药品不良反应及服用方法等内容。《德国医疗广告法》第4条规定药品广告必须包含以下内容：“制药企业或公司的名称及其生产营业地点、药物名称、药物成分及其含量、药品用途、禁忌症、不良反应、注意事项、处方药标识、食用动物药材的停药期。”

《德国医疗广告法》禁止虚假和误导性医疗广告，以便医生和患者对药物的价值和用途有清晰的认识。除面向医师外，禁止处方药和安眠药广告。另外，德国的药品广告概念应理解为避免不正当竞争并确保公众健康，而这没有反托拉斯的含义。德国竞争法和药品广告监管的目的是规范广告行为，并确保公众健康和自由竞争秩序。

与美国网络医疗广告案件由政府或行政主管部门负责执法相比，德国网络医疗广告行为主要受竞争法和私人自律规则的约束。竞争法在德国法律体系中发挥着非常重要的作用，虚假和误导性的网络医疗广告往往被视为不正当竞争行为，发生纠纷的两个企业若存在营业上的竞争关系，原告则可依据《德国反不正当竞争法》的禁令条款向法院提起诉讼。德国的药品广告准则主要体现在《德国医疗广告法》的规定之中，如果要申请药品广告禁令，还要求广告内容违反《德国医疗广告法》的规定。

（三）欧盟网络医疗广告法律规制模式

欧盟药品广告法律规制模式一直是与美国并驾齐驱的立法典范。对药品广告，欧盟的每个成员国均已采取了有关的具体措施。但是，各成员国的措施和法律均存在差异，这对成员国国内市场的建立和运行有影响，因为广告在其他成员国（不仅是东道国内）都具有影响力。欧盟调整人用药品广告的法律规范主要是《欧盟议会和理事会有关人用药品共同体法规的第2001/83/EC号指令》（以下简称《欧盟第2001/83/EC号指令》），《欧盟第2001/83/EC号指令》对药品广告采用广义的定义模式，即药品广告除包括传统的药品推广行为外，还包括向医生进行随访、免费提供样品、赠送药品、推介会赞助、差旅赞助等游说和销售诱导行为。

《欧盟第2001/83/EC号指令》还对医疗广告的信息披露要求作出了详细规定，从正反两个方面规定了医疗广告应当披露的内容。正面清单包括药品名称、用法用量、禁忌症、仔细阅读说明书和外包装说明等警示语。负面清单包括禁止使用“保证药物效果”“无不良反应”“专用于儿童”“增进患者健康”“绝对安全有效”等违背科学规律的夸大功效、不当、危言耸听或误导性用语。

另外，欧盟禁止通过大众传播媒介向公众进行以治疗结核、性传播疾病、癌症、糖尿病、慢性失眠等严重疾病为目的的广告宣传；禁止向公众发布处方药广告，但处方药广告可以在专业医疗杂志上发布。《欧盟第2001/83/EC号指令》得到了欧洲法院的支持和援引。

（四）域外网络医疗广告法律规制的经验

1. 发布超说明书用途的药品广告受到严格的监管

美国食品药品监督管理局将“广告”定义为包括“在已出版的期刊、杂志、其他期刊和报纸上的广告，以及通过诸如广播、电视和电话通讯系统之类的媒体广播的广告”。同时，美国食品药品监督管理局将“说明书”定义为包括“手册、小册子、邮寄件、明细件、文件卡、公告、日历、价目表、目录、内部刊物、信件、电影胶片、幻灯片、录音、展览品、文学、印刷品和类似类型的印刷品、音频或视频在内的任何与药品具有文本关系的附带材料”。

在美国，推广超说明书用途的药品会受到更严格的监管，超说明书处方是指那些处方的用途与美国食品药品监督管理局批准的用途不同。它们有时也被称为“未经批准”的用途。例如，受体阻滞剂阿替洛尔和普萘洛尔是美国食品药品监督管理局批准用于治疗某些心脏疾病的药物，但有时却被用于治疗说明书外的焦虑症状。2012年美国联邦法院的一项裁决认为，《美国联邦食品、药品和化妆品法》没有明确禁止‘促销’或‘营销’超说明书用途的药物”，但美国食品药品监督管理局通过禁止发布未经其批准用途的药物广告，维持了对超说明书推广的功能性禁令。超说明书用途的直面消费者广告可能被认为是“虚假的，缺乏公平平衡，或以其他方式误导”，可能使制药商受到重大处罚。不管是美国还是德国，均对药品广告与说明书规定了名称、成分、禁忌症、副作用、有效期等重要信息的强制披露义务，其目的是防止药品制造商、医生与患者之间的信息不对称风险。

2. 重要药品信息应当在广告展示当前页披露

基于药品广告对患者生命健康影响的考量，避免患者错过重要的药品警示信息，美国和德国法律均明确规定，应当在网络广告展示当前页直接披露禁忌症、主要成分、有效期等药品重要信息，禁止以超链接这一间接方式对药品广告信息予以披露。美国食品药品监督管理局明确规定，不能在药品广告首页设置与药品风险信息相关联的超链接以减轻信息披露义务。美国食品药品监督管理局的警告信指出，医院和制药企业不得赞助或将其网页链接到私人网站。即使是允许医疗网站使用的超链接，对超链接的标志、警示语和内容也有统一的要求。

与美国食品药品监督管理局警告信做法几乎一致，德国也禁止在药品广告中使用超链接。德国柏林地区法院在判决书中指出，基于对公共健康保护的考虑和正确适用《德国医疗广告法》的需要，药品广告中不得使用超链接。德国汉堡上诉法院在这一点上与德国柏林地区法院达成共识。德国汉堡上诉法院在涉及互联网药品广告纠纷的第3U355/01号案件的判决书中指出，只有在不使用超链接且可以在同一网站页面上找到所需信息的情况下，才允许在互联网上发布药品广告。

3. 禁止医疗机构网站采用混淆网址来源的框架技术

在医疗机构网站中使用框架技术，会混淆用户对医疗广告信息网址来源的判断，使其在浏览网站页面中不属于该医药公司自身的信息时，产生所浏览的信息属于该医药公司自身信息的错觉。事实上，通过网站超文本标记语言编码解析及访问相关网站，不难发现所浏览的页面内容是隐藏在网站页面中其他被链网站的页面。为了防止患者在浏览医药公司网站的页面内容时产生设链网站与被链网站信息来源的混淆和误认，便于加强消费者对广告内容的正确理解和理性评价，美国食品药品监督管理局建议医药公司网站不得运用框架技术。换言之，禁止医疗机构和制药公司网站使用框架技术，有助于网站浏览者明确知道所浏览的信息来自于广告展示网站，以便浏览者对所浏览的医疗广告和其他信息进行准确评估。另外，美国法律规定，医疗网站的广告和其他信息内容必须显著区分，广告警示语的显示位置、字体、对比度等必须具有显著性、一致性和区分度。

4. 具有严格且完整的信息披露制度

医疗广告是医疗机构对公众的承诺，应该成为广大患者和医疗消费者有关健康保护和疾病防治的可靠信息来源。医疗广告涉及的利益关系错综复杂，它关系到消费者的身体健康，政府审核广告信息并予以公开、强制广告主和广告发布者进行全面有效的信息披露，是破解医患双方信息不对称难题、保护患者知情权和选择权的关键所在。如前所述，《美国联邦食品、药品和化妆品法》和《德国医疗广告法》均对药品广告和医疗器械广告应该包含的内容作出了详细规定，网络医疗广告与传统印刷广告一样，也必须遵守这些信息披露要求。《欧盟第2001/83/EC号指令》规定面向公众的药品广告至少应包含药品名称和正确使用药品等必要信息。

此外，为了便于消费者获取完整的医疗和药品信息，美国食品药品监督管理局规定了视为提供完整信息的4种方法：（1）医疗机构和制药企业向用户提供免费电话联系热线，满足用户获取医疗信息的需求；（2）医疗机构和药品制造商可以创建一个专门的网站公开相关药品的完整信息；（3）在网站或其他公开场所公布相关医生或药剂师的姓名和联系方式，以便用户进一步获取相关医疗和药品信息；（4）无须“复杂技术”可获取医疗信息的其他方法，如在药房和医院发放包含医疗和药品信息的小册子。

针对互联网医疗广告主要通过医疗机构网站主页发布和披露的特点，美国联邦贸易委员会对网络医疗广告信息披露的形式方面有严格的要求：（1）医疗广告应当与药品说明书置于同一屏幕上；（2）相关信息必须置于可视区域并提醒用户可以上下滑动，不能使其隐藏在页面底部；（3）与信息披露有关的超链接标志必须显著、统一且置于医疗广告附近；（4）与医疗药品有关的警示或风险信息应当突出显示。德国对药品、医疗器械广告的信息披露也有类似的严格要求。

四、我国网络医疗广告法律规制困境的突破路径

在我国现行网络医疗广告准则存在盲区、无法精准防范和制止网络医疗广告乱象的背景下，为了有效规制网络医疗广告，我们可以从以下4个方面着手寻求法律规制困境的破解路径：（1）补强和完善现行医疗广告立法；（2）创设新的网络医疗广告特殊准则以弥补监管漏洞；（3）明确规定网络医疗广告的全面信息披露义务，以避免患者被虚假和误导性网络医疗广告所伤害；（4）建立统一的电子证据出证机构，以破解网络医疗广告纠纷举证困局。

（一）补强和完善现行网络医疗广告立法

我国现行网络医疗广告法律规制存在立法碎片化、违法行为行政处罚力度过轻和被告举证困境等突出问题，当务之急是统一立法和行政执法，提高网络医疗广告的违法成本。

1. 统一医疗、药品与医疗器械广告立法

医疗、药品和医疗器械3类广告在监管方法和监管程序方面具有高度相似性，而现行分类立法模式造成立法内容的高度雷同、交叉和重复，甚至产生不同监管机构执法权之间的争夺或者相互推诿，这既浪费了立法资源，又降低了执法效率。为了实现行政执法资源的有效整合，消解现行立法存在的矛盾和冲突，笔者建议分两步走：第一步由全国人大常委会启动《广告法》《药品管理法》的修订工作，将医疗、药品和医疗器械的实体广告准则和审查程序予以统一。建议在《广告法》中设专章或专条对医疗、药品和医疗器械广告集中立法，一体规制。例如，2008年黑龙江省颁布的《黑龙江省医疗、药品、医疗器械广告条例》就取得了很好的成效。第二步待深化机构改革的时机成熟，将3家执法机构（国家市场监督管理部门、卫生行政主管部门、国家药品监督管理部门）中有关相同事项的行政执法的机构人员编制和执法职权合并，由新组建的监管机构进行集中统一的行政执法工作。

广告规制的正当性在于解决信息不对称而引发的市场失灵问题。医疗广告受众缺乏信息资源，难以客观评价，属于直接关系到受众健康安全的特殊广告类型。这类虚假和非法的医疗广告往往会模糊患者的医疗认知，误导患者进行医疗选择。因此，应由专业人士做专业的事情，建议在国家市场监督管理总局和地方市场监督管理局内部设立特种广告审查处，负责医疗广告审查，审查人员由医学专家、医学伦理专家、法学家等组成。

2. 加大违法医疗广告的行政处罚力度

根据国家互联网广告监测中心2016年发布的监测结果，互联网广告的违法率是传统广告的3倍以上，其中的医疗广告是违法行为高发领域。我国对发布虚假广告的顶格处罚为200万元人民币，虚假医疗广告亦然。可在当今互联网发展迅速的背景下，200万元人民币仅是部分违法网络医疗广告发布者1个月的收入。显然，惩罚的力度与违法网络医疗广告被查处的风险和巨额的收益不匹配，无法发挥法律的威慑功能。生命健康权是自然人的最高人格利益，属于我国立法所保护的首要基本人权，对侵害患者生命健康的违法医疗广告理应加大处罚力度。在美国等西方国家，对违法医疗广告常处以天价罚单。例如，2011年，谷歌公司因在加拿大网上药店发布针对美国消费者的广告，被认定违反了美国关于处方药进口的法律规定，结果被美国司法部罚款5亿美元。这笔罚款相当于谷歌公司收取的广告费加上加拿大网上药店从美国消费者那里取得的全部收入。据此，笔者建议修改《广告法》中关于违法网络医疗广告行政处罚幅度。具体而言：（1）对发布虚假网络医疗广告的行为施以重罚。行政执法部门的罚款上限可为企业发布违法网络医疗广告期间销售收入的总和（不是销售利润），相较于我国现行法规定5倍以下广告费用的罚款幅度无疑大为提高。（2）对造成多人伤残、死亡等情节严重的违法医疗广告行为，若无法查清违法行为人的销售收入，则最高可处5 000万元的罚款，并可追究相关责任人员的刑事责任。

（二）增设网络医疗广告特殊准则

由于传统广告准则和网络广告准则在规制网络医疗广告时存在一定的立法疏漏，力所不逮，因此，我国应该针对网络医疗广告乱象的具体情形，制定以下两项特殊准则：

1. 禁止在医疗机构网站上使用框架技术

在使用框架技术的网页中，左边导航菜单是固定的，页面中间的信息可以上下移动，但在浏览器的网址中不会显示深层页面的域名，而是显示主页的网址。也就是说，“框架网页”仅在用户计算机显示器的部分屏幕中打开新网页；屏幕的其他部分仍然显示设链网站的资料。因此，医疗机构可以将自己的网站链接到推销药品的专业协会、基金会或科学期刊网站（不用遵守医疗广告的内容准则），同时向访问者显示正在浏览的资料仍然是该医疗机构网站的一部分。这很容易让浏览者产生错觉，以为正在浏览的信息属于该医疗机构网站的内容。

鉴于医疗药品与消费者的生命健康休戚相关，对医疗机构网站五花八门的弹出广告、旗帜广告、插页式广告等网络广告形式加以管制势在必行。管制的总原则是医疗机构网站的广告内容和形式必须清晰、明确、易懂，不能使患者对五花八门的医疗广告产生混淆和误解。网络医疗广告准则应严于一般的网络广告准则。笔者建议借鉴美国联邦贸易委员会的做法，在立法层面明确禁止医疗机构网站使用框架技术。禁止医疗机构网站使用框架技术才能更好地促进患者对网络医疗广告内容的理解，避免误导医疗机构网站广告的浏览者，从而净化网络医疗广告环境。

2. 制定网络医疗广告合规指南

对广告行为进行法律规制的基本模式是一般准则与特殊准则相结合。一般准则是指所有广告必须遵守的基本准则；特殊准则是适用于特定产品、服务、行业或针对特定人群(如未成年人)的具体广告准则。网络医疗广告除了遵守广告法的一般准则之外，医疗行业行政主管部门和自律机构还必须结合医疗广告涉及患者生命健康的特点，制定符合医疗行业规律的网络医疗广告合规指南。网络医疗广告合规指南主要规范网站信息分类、警示标识的图标与格式、信息披露通道等细节问题。具体而言，包括以下内容：（1）医疗机构和制药公司网站显示的广告、药品说明书和新闻报道、日常工作安排等信息在字体、颜色、对比度等方面必须予以显著区分，便于消费者分辨与识别。（2）医疗机构和制药公司在自己的网站主页上必须将医疗机构基本信息与药品基本信息显著区分。（3）在医疗机构网站展示的广告附近提供用户能够获取企业基本信息和医疗药品完整信息的超链接，让用户可以轻松和便捷地获取自己所需要的全部医疗、药品和医疗器械方面的信息。通过制定统一规范的互联网医疗广告合规指南，处方药用户和非处方药用户均能有效获取药品的相关信息，有利于医患之间的交流和沟通，同时，能有效避免互联网时代无效信息的轰炸和误导性影响。

（三）信息披露内容应当完整且无遗漏

以面向人群为划分角度，医疗药品广告可被分为面向专业医疗卫生人员的内部广告和面向非专业人员的大众传媒广告。不管哪种类型的医疗药品广告都必须全面和完整地披露所有与医疗药品相关的信息，主要包含以下3类信息：（1）医疗机构和制药公司的法人基本信息，包括法人名称、地址、法定代表人、办公电话、传真号码、邮政编码、营业执照、医疗许可证、药品批准文号、注册资本等信息。（2）医疗、药品和医疗器械等商品与服务方面的基本信息，主要包括药品名称、主治功能、主要成分、规格、等级、禁忌症、不良反应、生产日期、有效期、失效期、贮藏、用法用量、操作流程等重要信息，这类信息一般包含于产品说明书中。（3）可识别信息和警示信息。可识别信息是指网络医疗广告必须显著标明“广告”二字以区别于其他信息，警示信息是指医疗广告页面必须显示“请在医生指导下使用”“请按照药品说明书或者在药师指导下使用”等警示语。

（四）组建统一的网络交易监管系统和第三方监管机构

为了解决网络交易和违法网络医疗广告取证难的问题，建议组建全国统一的网络交易监管系统和第三方监管机构，采用现代科技手段，支持对网络交易、社交平台和多媒体平台进行电子证据固定。统一的网络交易监管系统出具的证据与公证证据一样具有同等法律效力，这样就彻底解决了基层执法部门取证手段不足的难题。另外，尽管《互联网广告管理办法》明确规定市场监督管理部门对互联网的广告监测数据可以作为行政处罚的电子数据证据使用，但是实践中真正收集和固定电子证据的往往是行政执法机关委托的第三方专业机构，而第三方专业机构是否具有取证主体资格，则处于法律依据不明的状态。为了解决当前互联网广告监测电子数据取证主体不明确的问题，建议在《广告法》和《中华人民共和国民事诉讼法》中明确规定国家互联网广告监测中心、地方各级广告监测中心以及行政执法机关委托的第三方专业取证机构，具有互联网违法广告收集和固定的取证主体资格。

五、结  语

医疗广告不仅是医疗机构推广业务的营销方式，也是医疗消费者满足健康需求的重要信息来源。该领域是不法分子和商家欺骗消费者、谋取不正当利益的重灾区。对此，仅仅依靠普适性的传统广告准则和互联网广告准则来规制网络医疗广告已显得捉襟见肘。必须突破我国目前网络医疗广告立法碎片化、信息披露规则不周延、医疗机构网站广告准则缺位、违法证据固定难、行政处罚标准不统一且处罚幅度过低等诸多困境，实现我国医疗、药品和医疗器械广告集中统一立法，制定医疗机构网站广告特殊准则，建立适用于网站、社交媒体、手机应用程序和搜索引擎等所有类型网络广告的统一的医疗广告信息披露制度，建立全国统一的电子证据出证机构，修改《广告法》，提高违法医疗广告的行政处罚幅度，以有效杜绝违法网络医疗广告的出现。

如何在一般广告准则和网络广告准则之下制定出更具实际操作性的网络医疗广告特殊准则，以使医疗机构在发布广告时更有规可循，使执法部门在执法时更有信心，使当事人在解决纠纷时更有预见性，这既是当代立法者、司法者和法学家的共同使命，也是一个值得学界研究的长期课题。