《反垄断法》鼓励创新规范的适用规则及其立法表达

2022年修正后的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称：新《反垄断法》)第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”新《反垄断法》在立法宗旨上增加了一项重要内容——鼓励创新(以下简称：《反垄断法》鼓励创新规范)。目前，如何适用《反垄断法》鼓励创新规范是一个需要回答的重要问题。

一、《反垄断法》鼓励创新规范的属性：如何实施该规范的前提

一方面，对于立法上带有“鼓励”这样的表述，传统法理将之归为倡导性规范;另一方面，实践充分证明，竞争是可以促进创新的。这就使得《反垄断法》鼓励创新规范的属性成为如何实施《反垄断法》鼓励创新规范的前提。如果它是倡导性的内容或(和)附从性的内容，那么反垄断执法机构就“可为可不为”甚至“无需为”;反之，反垄断执法机构不仅要“必须为”，而且要“特别为”。

(一)《反垄断法》鼓励创新规范不是倡导性规定

类似《反垄断法》鼓励创新规范在我国现行的法律中并不罕见，目前大约有150部法律存在这类规范性内容。对于这类规范性内容，学理上笼统地将它们都归为倡导性规范。这不是非常严谨和周密的，至少《反垄断法》鼓励创新规范就并非完全如此。

对当事人不具有约束力是倡导性规范的基本特征，当事人对此可以选择积极作为，也可以选择进行消极不作为。若仅是孤立地进行比照，《反垄断法》鼓励创新规范完全符合倡导性规范的基本特征。鼓励创新意味着并不强制经营者必须进行创新，经营者可以积极进行创新，也可以消极不进行创新。但是如果系统来看，《反垄断法》鼓励创新规范确实与其他法律中的类似规定还存在一些重要差异。虽然经营者可以选择是否进行创新，但是如果它们之间是具有竞争关系的，那么它们就只能各自单独决策，而不能凑到一起商量决定，特别是不能一起选择消极不进行创新。新《反垄断法》第二章规定禁止具有竞争关系的经营者共谋限制开发新技术或者新产品，其他法律中却没有这种限制性、禁止性规定。

除了对当事人不具有约束力之外，倡导性规范应当还有另一个重要特征，那就是法律并不要求当事人或者执法机构必须实施这种规范。而具体就《反垄断法》鼓励创新规范来讲，它应当是必须得到实施的，反垄断执法机构对此不能无所作为。如果《反垄断法》鼓励创新规范可以不实施、不落实，那么新《反垄断法》特地为此所进行的修正也就失去了根本意义。

(二)《反垄断法》鼓励创新规范不是附从性规定

竞争可以促进创新。正是因为如此，大多数国家或者地区十分重视保护市场的公平竞争，为此专门制定和实施了各式的法律制度和竞争政策。但是这并不等于《反垄断法》鼓励创新规范的鼓励创新就只是或者就可以只是新《反垄断法》保护市场公平竞争的作用结果。首先，虽然竞争可以促进创新，但是竞争未必一定推动创新。其次，创新并非只能依靠竞争。最后，如果将《反垄断法》鼓励创新规范作为附从性规定，那么，该法特别为此所进行的修正也就失去了根本意义。

虽然新《反垄断法》通过保护市场公平竞争可以起到鼓励创新的作用，但是其鼓励创新的方式不能仅此而已，对于新《反垄断法》中是否有必要将鼓励创新写入立法宗旨这个问题，不仅仅是形式上的宣示，而且是具有实体内涵和规范要求的。只要所增加的鼓励创新有着独特的价值及实现方式，就不存在画蛇添足的问题，也不会存在像将保护经营者的合法权益或者维护经营者利益之类的内容写入新《反垄断法》的立法宗旨所导致的问题，否则就确实没有必要将鼓励创新添加为新《反垄断法》的立法宗旨了。

二、实施《反垄断法》鼓励创新规范的基本方式

既然《反垄断法》鼓励创新规范不是倡导性规范，也不是附从性规范，那么该规范就必须得到有效的实施。从新《反垄断法》的机理设计和既有实践经验来看，要确保做到这点，基本方式就是不仅应当明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准，而且应当明确将促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由。

(一) 明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准

明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准是指，如果一个行为妨碍了或者可能妨碍他人进行创新，那么该行为就具有或者可能具有排除、限制竞争效果。这是反垄断执法机构认定一个行为是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果的标准之一。

虽然新《反垄断法》的个别规定看起来确实存在并非基于保护市场公平竞争的问题，但是新《反垄断法》的干预支点应当是存在损害竞争的行为，这也是理论界与实务界的共识。因此，如果一个行为没有损害竞争，那么就无需用新《反垄断法》对其加以规制。虽然不能强制经营者必须进行创新，但是经营者也绝对不可以妨碍创新。就性质而言，所有的妨碍创新在客观上都具有排除、限制竞争效果，只是影响的侧重点与程度不尽相同而已。一方面，这就使得新《反垄断法》有了对经营者妨碍创新进行干预的基础。另一方面，这就使得妨碍创新可以作为损害竞争的一个衡量标准。在明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准情况下，只要在调整范围之内，新《反垄断法》就可以对这些妨碍创新行为进行规制。所有对妨碍创新的治理在客观上都为各类主体进行创新提供了良好的环境，对它们的创新直接起到不同程度的鼓励作用。

(二)明确将促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由

明确将促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由是指，虽然一个行为具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，但是如果经营者能够证明该行为是可以促进创新的，那么该行为就不应当被禁止，这是一个具有或者可能具有排除、限制竞争效果的行为不被反垄断执法机构禁止的抗辩事由之一。

虽然存在损害竞争的行为应当是新《反垄断法》的干预支点，但是这并不意味着只要一个行为具有或者可能具有排除、限制竞争效果就必须被禁止。新《反垄断法》对此做出以下三个方面的规定：第一是垄断协议的豁免制度;第二是滥用市场支配地位的理由要件;第三是经营者集中的控制标准。若要进一步具体论及鼓励创新的相关问题，则只有前述第一方面的垄断协议的豁免制度所进行的明确是直接的。非常明显，改进技术或者研究开发新产品就是典型的创新内容。无论是前述第二方面的滥用市场支配地位的理由要件还是前述第三方面的经营者集中的控制标准，它们所明确的都是间接的。无论是具有正当理由与否还是利弊比较，它们都只是支持可以将创新的内容考虑进去。除了会直接影响到个案的具体创新之外，由自由裁量权带来的这些不确定性还会直接影响到潜在的各类创新。当将促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由得到明确时，除了涉及垄断协议的豁免之外，其他个案的具体创新就会普遍直接得到促成，其他潜在的各类创新也会因相关风险的有效消减而一般不会直接受阻，从而在客观上就起到了鼓励创新的作用。

三、《反垄断法》鼓励创新规范中的“创新”之认定标准

在实施规则意义上无论是明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准，还是明确将促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由，它们都有一个同样需要规则化的问题，即何为其中的创新，也就是《反垄断法》鼓励创新规范中的创新应当采用什么样的认定标准。根据目标定位与核心需求来看，其应当是原则以鼓励创新为基准、具体以技术发展为标尺。

(一) 原则以鼓励创新为基准

即便在今天，创新的内涵仍然比较广泛。创新的认定在客观上有着不小的弹性，这会直接影响到创新的认定标准。当创新的范畴比较大时，创新的认定标准显得比较宽;而当将创新的范畴限定得比较小时，创新的认定标准显得就比较严。如果由创新的范畴大与小引发的对创新的认定标准宽与严问题不会影响到如何适用《反垄断法》鼓励创新规范，那么我们就没必要对此进行过多关注。但是如果该问题对如何适用《反垄断法》鼓励创新规范有着不可忽视的影响，那么我们就必须对此进行深度把控。前者对后者确实是有着非常大的影响。

既然由创新的范畴大与小引发的对创新的认定标准宽与严问题对如何适用《反垄断法》鼓励创新规范有着不可忽视的影响，就必须确保对创新的认定采用的标准是科学的。要使得这得到有效保障，创新的认定标准首先必须原则以鼓励创新为基准。由于对创新的认定应当采用何种标准的考虑是为了回答如何适用《反垄断法》鼓励创新规范，因此，就前者所作的选择必须不能与后者的实现存在任何的背离。然而，就明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准而言，对创新的认定采用的标准宽与严会直接影响到经营者进行创新的风险大小，它们呈现出较强的反比关系。也就是在此视角下，对创新的认定采用的标准越宽，越会打击像具有市场支配地位的这类经营者进行创新的积极性。

(二) 具体以技术发展为标尺

具体以技术发展为标尺是指，只有所涉的内容被证明是能够促进技术进一步发展的，才属于《反垄断法》鼓励创新规范中的创新。这有两个重要的基本特质：一是它在客体上将《反垄断法》鼓励创新规范中的创新严格限定在技术类别之内，二是它在比较上将《反垄断法》鼓励创新规范中的创新范畴放大至涵盖发展。

《反垄断法》鼓励创新规范中的创新认定具体以技术发展为标尺，这首先有助于最大限度地进行鼓励创新。一方面，这充分表现在明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准情况下的潜在效果。另一方面，这充分表现在明确将促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由情况下的潜在效果。除了有助于最大限度地鼓励创新之外，《反垄断法》鼓励创新规范中的创新认定具体以技术发展为标尺还非常契合我国在新的发展阶段所面临的核心需求。《反垄断法》鼓励创新规范中的创新认定具体以技术发展为标尺应当会产生很强的引导和示范效应，促进企业将创新的重点更多放在技术上。

四、《反垄断法》鼓励创新规范实施规则的立法表达和相关法律制度的完善

作为适用《反垄断法》鼓励创新规范的操作性内容，实施《反垄断法》鼓励创新规范的基本方式和《反垄断法》鼓励创新规范中的创新之认定标准应以规则化予以明确，以及对新《反垄断法》有关规定所作相应的调整和完善，否则，就会直接影响到《反垄断法》鼓励创新规范的有效落实。

(一) 尽快通过部门规章对相应的操作性规则予以明确

就潜在方式而言，如果新《反垄断法》直接对鼓励创新规范的基本方式以及鼓励创新规范中的创新之认定标准作出规定，那么这在效果上是最具有权威性的。但是从目前的相关立法经验来看，这种可能性是微乎其微的。若要论便捷性，则通过执法指南进行规范最为简单，但是效果是不理想的。能够有效兼顾两者的便是通过类似《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《经营者集中审查规定》等对《反垄断法》鼓励创新规范的基本方式以及鼓励创新规范中的创新之认定标准进行相应规定。

在有关禁止垄断协议的部门规章中，国务院反垄断执法机构需要进一步做出以下相应规定：对于经营者就所达成的协议属于“为改进技术、研究开发新产品的”所作的证明，如果反垄断执法机构无足够的相反证据证明经营者所作的证明是不成立的，那么反垄断执法机构就应当认定被调查的垄断协议属于“为改进技术、研究开发新产品的”。

在有关禁止滥用市场支配地位的部门规章中，需要进一步做出相应规定。第一，反垄断执法机构认定滥用市场支配地位行为，需要考虑经营者相关行为对市场竞争是否具有排除、限制效果。第二，除了其他情形之外，如果经营者相关行为妨碍了他人进行技术发展，那么反垄断执法机构将会认定该行为对市场竞争是具有排除、限制效果的。第三，除了其他情形之外，如果经营者相关行为被证明是可以促进技术发展的，那么可以认定该行为是具有正当理由的，并且一律不予以禁止。

在有关经营者集中审查的部门规章中，需要进一步做出相应规定。第一，除了其他情形之外，如果经营者集中将会妨碍他人进行技术发展，那么反垄断执法机构将会认定该经营者集中具有或者可能具有市场竞争排除、限制效果，并会作出禁止经营者集中的决定。第二，除了其他情形之外，如果经营者能够证明所涉的集中是可以促进技术发展的，即便该集中具有或者可能具有市场竞争排除、限制效果，那么反垄断执法机构也会一律作出对经营者集中不予禁止的决定。

(二) 在新《反垄断法》再次修正时对垄断协议的豁免制度进行优化

就《反垄断法》鼓励创新规范来讲，需要将“为改进技术、研究开发新产品的”独立作为垄断协议的豁免情形之一，即对垄断协议的豁免制度中的“为改进技术、研究开发新产品的”，进行与新《反垄断法》对垄断协议的豁免制度中的“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”和“法律和国务院规定的其他情形”所做规定一样的规定，只要经营者能够证明所达成的协议属于此类情形就不适用新《反垄断法》有关垄断协议的禁止规定，而不再需要经营者必须证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。