国家治理现代化背景下的保险法理论新范式——以保险人作为私人监管者为中心的考察

引言
现代化的治理模式下，市场在资源配置中起决定性作用，政府需要利用市场机制打造共建共治共享的社会治理格局。因此，探讨如何构建公权与私权合作治理机制一直以来都是学术界和实务界的前沿问题{1}。
在法观念上，传统上被功能化地区分为调整公共关系的公法和私人关系的私法，但二者之间的分野逐渐淡化，而是形成了双向互动关系并出现了前所未有的交融{2}。而构建公权与私权合作治理机制，则需要应对现代私法面临的共同挑战——即公法价值对私法规则的影响{3}。例如，由于大规模侵权事件和诉讼的激增，侵权法事实上越来越成为一个“公法机制”{4}。
保险法一般被归属于私法（商法）范畴，却是私法中最具有公法化倾向的法律之一。一方面，保险法为了实现风险最小化和财富最大化，奉行管理自治与交易自由;另一方面，保险关系参加者具有普遍的公众性，保险法为了维护公众利益并保护其交易安全，往往采用强制与管制措施对保险关系进行干预和监管。于是，保险法凸显出自由与强制“双重结构”形态{5}。
本文意图探索保险法理论的新范式，以回应国家治理现代化对于保险法理论研究带来的重大挑战。由于除了传统损失赔偿的私法机制外，保险法增添了越来越多公法机制的色彩，因此，本文提出“保险人可以作为支持和补充政府治理/监管风险的私人监管者”的理论命题（thesis）。盖因风险保障专业化、损害赔偿社会化和治理手段市场化的性质使保险成为构建公权与私权合作治理机制重要方式，保险人得以“治理”（govern/regulate）的方式支持、补充甚至替代政府对被保险人行为和风险的行政管制。“看不见的手”（商业保险）与“看的见的手”（政府）相互配合与支撑，在满足约束条件的情况下，政府应当下放风险管理职能给予保险人，从而实现国家治理现代化和社会福利最大化。
一、保险法理论的传统范式及反思
很显然，本文提出以及论证的命题“保险人可以作为支持和补充政府治理/监管风险的私人监管者”（以下简称“保险人作为私人监管者”）与国内目前主流的保险法研究范式——合同和监管两个维度——有较大的不同。从合同角度看，以传统民法切入，研究保险合同、承保行为的法律效力、法律责任、法律后果，这是一种常见的研究范式。从监管角度看，研究承保行为和辅助承保行为的主体及其行为是否应该受监管，以及由此引发的准入问题、持续监管问题、系统性风险问题等，这是另外一种常见的研究范式。
(一)保险合同理论
从微观的角度来看，商业保险是一种合同关系。商业保险行为也被定义为“投保人/被保险人对其具有保险利益的标的向保险人投保，与保险人签订保险合同（即保单），投保人按照合同规定缴纳保费，保险人接受并遵守合同规定对承保风险在保险期间所造成的损失对被保险人或受益人予以赔偿”{6}3-4。保险合同理论将保险视为投保人和保险人之间的自愿协议，通过规范保险合同双方当事人的权利和义务，保障双方合法权益{7}3-5。
保险合同理论脱胎于合同法理论，强调应尊重属于当事人意思自治的保险条款。保险条款有约定的，应当予以充分尊重，这是维护交易安全的基本要求。保单条款在形式和内容上均已经具备了法律解释的“文本”的价值，保险条款——这一私法规范文本而非保险法中的一般规定（法律的强制性规定除外）决定了保险人和被保险人之间的权利义务{7}。
与此同时，保险合同理论对合同法理论亦有突破。作为特殊的合同类型，保险合同是格式合同（standardized contract）、附和合同（contract of adhesion），其条款的法律效力备受争议{8}保险合同不是一般的附和合同，而是“超级附和合同”，例如团体健康险，雇员作为被保险人一般仅持有一份保险凭证，保险合同原件一般由雇主保有。
作为转型国家，我国正在大力推进国家治理体系和能力的现代化[1]。因此，保险合同理论发展出了传统合同法中的很多例外，如不利于保险人的解释规则（contra proferentem）、合理预期原则（reasonable expectations）等。
(二)保险监管理论
与保险合同研究的微观视角不同，保险监管研究通过宏观视角阐释保险法。保险监管理论认为，保险不仅仅是保险合同双方当事人的自愿协议，更是现代商品经济高度发展社会中的一种分工方式，是让最熟悉风险的保险人来管理风险、降低风险的金融服务{7}4-8。为了保护作为一个群体的被保险人的利益（这是一种公共利益而非单纯的个人利益），需要政府监管，而保险合同仅仅是将监管与被监管关系予以落实的工具{9}。
虽然保险业是在类似卡特尔（同业联盟）市场状况下经营运作，但在很大程度上被反垄断法豁免；而且，保险合同通常是复杂且难以理解的文件，因此对保单条款以及保险产品定价严加监管以保护消费者利益具有正当性。以美国健康险为例，鉴于健康险是获得医疗救助这一基本需求的重要条件，因而对健康险的监管日趋严格。根据美国2010年颁布的《平价医疗保险法》（Patient Protection and Affordable Care Act，2010）{10}，虽然健康险的载体仍是商业保险合同，但是，是政府而非合同双方决定了保单的大部分条款{11}。这已经与保险合同理论相去甚远。
(三)对保险法理论传统范式的反思
保险合同理论主要关注保险合同当事人之间的交易问题，保险监管理论则进一步考虑保险对第三方和社会公共利益的影响。虽然两大传统理论范式的侧重不同，但大体都建立在保险为保险人和被保险人之双边交易的基础上。但在保险业高度监管的情况下，民法体系中的许多概念的功能被弱化了。即便传统保险法理论仍然重要，但由于保险交易日益复杂化和保险功能日益扩大化，加之以政府介入保险交易（如更注重保险消费者保护等）的影响，使得传统保险法理论在分析保险行为和保险现象方面显有不足。越来越多的保险实践已经突破了现有保险法理论的解释范畴。
事实上，越来越多的保险法学者已经批判性地意识到现有理论研究的保守和滞后：“我国保险法理论研究还是相对较为保守的，创新的意识并不是十分强烈，而且还总是特别喜欢用民法普通法或者合同法的理念与制度结构来评价和诠释保险法制度及其实践。这样做的结果，就造成了保险法学研究的视野具有相当的局限性，影响保险法学自成体系的理论形成和发展”{8}22-23。
面对国家治理现代化的需求，保险法理论界对保险法如何完善国家治理现代化缺乏深入研究，已经落后于实践。在研究内容上，仍主要集中在合同与监管，侧重总结某一法律规定的构成要件；在研究方法上，仍主要遵循“法教义学”的研究范式，而忽略了对法律背后的真实世界的理解，难以有效回答现实中的问题{12}。日新月异的实践呼唤新的理论范式以回应国家治理现代化的需求，以及“公法价值对商业保险保障范围的影响”这一保险法理论基本命题。本文即是这方面的尝试，提出“保险人作为私人监管者”这一理论范式进行分析考察。

二、“保险人作为私人监管者”新范式的理论基础
如前所述，我国保险法研究大体沿着合同和监管两个维度进行。虽然两大理论范式的侧重不同，但大体都是建立在保险为保险人和被保险人之双边交易的基础上。“保险人作为私人监管者”却是从一个全新的视角来审视保险人和被保险人之间的关系——即保险人“治理”/“监管”（govern/regulate）被保险人。从这个角度来看，该理论更直接回应了公法价值在多大程度上影响保险保障范围：由于承接了政府外包的监管或管理职能，保险增添了越来越多“公法机制”的色彩，其保障的范围或更为广阔。
当然，本文提出“保险人作为私人监管者”并非凭空设想，而是建立在以下三个理论基础之上。
(一)保险经济学“三元功能”理论
我国保险经济学界关于保险功能的学说主要经过了三个发展阶段：第一阶段称之为“单一功能说”，又称“保险基本功能说”，认为保险最传统的功能是损失的经济补偿（或给付），该功能与风险的分散和转移相辅相成{13}；第二阶段称之为“二元功能说”，基于寿险与财险之间存在的巨大差别，认为保险除了经济补偿功能之外，还具有资金融通、财富管理的功能{14}；第三阶段称之为“三元功能说”，认为保险参与社会治理可行有效，因而具有经济补偿、资金融通和社会治理三大功能[2]。总之，保险通过它的内在机制，不仅可以分散风险、提供经济补偿、配置金融资产，还可以在更广泛的层面上促进政府职能转变，增加社会福利。
从保险法的角度观之，保险合同法主要针对保险的经济补偿功能予以规制，包括对保险人的承保、理赔等经营活动，以保障在风险发生时,保险人能够在约定的责任范围内,按照保险财产实际损失数额或者约定金额给予赔付，保护被保险人的经济利益。保险监管法，尤其是系统性风险监管则对保险的资金融通功能进行规制，约束并限制保险资金的集聚（即保险产品的销售）和运用（即保险资金在资本市场的投资）。但是，针对保险的社会管理功能，现有保险法尚缺乏关注，既缺乏相应的规制规则，也未厘清保险的社会管理与政府监管的关系与区别。应该说，对于保险社会治理功能，保险法学界有一定感性认知，但尚未上升到理论高度。
(二)美国保险法理论的新发展——保险治理理论（Insurance as Governance）与新保险制度组织学理论（New Institutional Theory of Insurance）
自上个世纪八十年代以来，美国保险法学界逐渐提出保险治理理论。该理论认为，保险与政府追求相似的安全目标，能够行使准政府（quasi-government）的职能{15}。在该理论的指导下，学者们对责任险、寿险、残疾险、地震保险、恐怖风险保险等具体险种的治理功能开展了实证分析{16}。尤其在责任保险领域着墨甚多，详细论证了在食品安全{17}、道路安全{18}、环境保护{19}、公司治理{20}、枪支管理{21}和警察治安执法{22}等风险领域中展现的出有效治理作用。保险治理理论多着墨于风险的事前损失预防与控制机制，对保险法制度和规则的发展产生了重要影响。我国亦有学者注意到这一理论的现实生命力，“当代之保险制度已经将传统之事后损失填补机制逐渐前移，与事前之损失预防与控制机制相联结，并为现代保险立法所普遍肯认”{23}。
新保险制度组织学理论则主要通过制度组织社会学在保险领域的应用，解释保险人作为组织的行为，以及保险人应对法律规定的过程是如何自下而上影响/反作用于法律制定和适用{24}。可以说，保险法理论发展的动力之一即在于保险组织与法律制度之间的互动。一方面法律影响并规制保险人的经营和发展。例如，法院依据保险合同法对保单条款进行解释，监管机构依据保险监管法对保险组织的经营行为、公司治理和偿付能力等进行监管，政策性保险如农业保险更是基于具体法律规定（《农业保险条例》）才得以建立并运作。另一方面保险和保险人的行为反作用于法律的运行。例如责任保险深刻影响了侵权法规则的变化{25}。
(三)金融法的“社科法学”研究（方法论）
我国目前包括保险法在内的金融法研究的方法论，主要有四种类型。第一类可称之为“概念法学”，这类研究成果从“概念到概念”而缺乏“对真实世界的关注”；第二类可称之为“移植法学”，这类研究成果“言必称希腊”，简单化理解境外法律制度而忽视中国本土问题；第三类可称之为“技术法学”，主要关注规范意义上成文法律或规则本身，而在探寻更广泛议题（如追问为什么存在某一法律规则，或追问法律和其他社会现象的关系等）上兴趣缺缺或力有不逮{13}6-13；第四类可称之为“社科法学”；“社科法学”通常遵循社会科学研究的惯常要求，需要提出一个命题（thesis），通篇围绕该命题进行论证，并以此解释包括法律在内的金融现象的前因后果{26}。对于保险法这样的新兴金融法学科，与传统的民法学研究不完全相同，甚至民法体系中的许多概念的功能被弱化了，需要高度关注公共政策、经济制度因素，这些都是超越传统民法体系的问题，需要引入社会科学的方法{27}。“社科法学”的论证方式强调解释社会现象，与侧重总结规范法律或规则构成要件的“技术法学”相比，“扩展了我们对法律背后的真实世界的理解”{13}5。
从域外经验来看，在保险市场居世界第一、保险法治发达的美国，“社科法学”对保险法的发展具有重要影响{28}。在保险法学术研究中，法律经济学（law and economics）是一个占优势甚至主导地位（a dominant paradigm）的研究范式{29}。在法律实践中，法经济学的影响也颇为深远。在司法领域，著名法官波斯纳做出的诸多有关保险法的判决是其中重要的推动力量{30}。在立法领域，如平价医疗保险法（Affordable Care Act，2010）规定的强制健康保险，即是建立在防止逆向选择（adverse selection）的保险业实践和经济学理论互动的基础之上{31}。

三、“保险人作为私人监管者”的内涵
本部分将从实体内容方面探讨保险人何以可能作为私人监管者。顾名思义，保险人作为私人监管者乃是与政府作为公权监管者相对应。政府在我国的社会治理和风险监管中居于核心地位，计划经济时期更是臻于顶峰。随着经济的转型，相应的社会治理模式也随之转变，逐渐从管制型向服务型转变，因而需要重新定位政府和市场（私主体）关系{32}。公私合作治理（Public-Private Partnership）受到越来越多的关注和认可{33}。社会治理的重要内容在于应对不断变化的风险，保险作为一种古老而又成熟的风险治理方式，为保险人成为私人监管者奠定了坚实的基础。
(一)作为监管者的比较：政府与保险人
与政府相比，保险人可以更有效地解决了风险治理的两个难题：信息不对称和激励机制缺失。[3]
1.政府权力VS.保险科技：基于信息不对称的比较
信息不对称一般会带来逆向选择和道德风险的问题。有时候政府在信息获取上比保险有优势，例如通过强制披露规定获得行为人的信息，但保险人具有科技优势和市场管理优势。通过收集、分享、分析行为人信息数据，平衡信息不对称，从而更好地进行风险控制。例如，在住宅家财险、汽车以及环境责任保险领域，保险行业已经发展出一套管理系统，该系统比政府监管更有效，且风险控制标准更高{34}。
在风险社会，“风险就是数据”逐渐成为共识。互联网、云计算等科技手段有助于数据收集和处理，并使得风险管理更智能化。在这方面，保险人可以更快更全面地拥抱并使用最新科技（如大数据），这无疑地可以比政府更有效地解决信息不对称。例如，已在车险领域得以采用的UBI（User Behavior Insurance，基于驾驶行为的保险）产品，正是利用了互联网技术采集和分析行车的数据（例如行驶里程、急转弯、急刹车、加速度等）。这不仅能够跟踪司机的驾驶行为，收集行使信息，还能够在运转过程中限制司机的驾驶行为，比如危险预警或超速提醒等{35}。UBI 保险通过广泛收集驾驶员信息得以减少信息不对称，使得高风险被保险人有效降低道德风险和逆向选择，低风险被保险人也得以免受信息不对称带来的效用损失{36}。随着汽车（主要是汽车内部的传感器）越来越多的加入物联网，车辆能够在道路上相互交流协作，这将可以大大地减少交通事故和人员伤亡。
2.政府强制性VS.保险灵活性：基于激励机制的比较
政府主要通过强制措施来管控风险。例如，司机必须取得驾照方可驾驶机动车上路；制药商必须取得法定资质才能生产药品；建筑商必须符合建筑规范方可建造房屋等。一方面，这些强制措施保障了风险管控，另一方面也“一刀切”地限制了市场参与者——要么接受要么离开（take-it-or-leave-it）{37}。强制措施给予市场参与者的激励比较单一，但其在合规的前提下改善风险管控的动力较弱。
不同于政府的强制措施，保险人通过价格机制进行风险管理。灵活的保费调整激励或约束被保险人行为，与此同时，也给予市场参与者更多的选择。例如，车险保险人不强制要求被保险人驾车时系安全带，但违章者需要缴纳更高的保费；家财险保险人也不强制要求被保险人安装建筑防火设施（如灭火器或报警器），但主动安装的被保险人则可以获得保费折扣。由于不同的市场参与者对价格的敏感程度不同，承受风险的能力不同，通过保费发挥奖励或惩罚的作用，保险机制能够满足不同的风险偏好，使得风险控制更有效率{35}。
保险机制相对于政府的上述优势使得保险人具备了作为私人监管者的条件。那么保险人作为私人监管者的内涵为何？下文将通过保险法中的核心概念道德风险（moral hazard）展开分析[4]。
(二)管控被保险人的道德风险
质疑保险人作为私人监管者的理由之一是认为保险会降低被保险人控制风险的意愿，产生道德风险。所谓道德风险，是指当被保险人购买保险后，由于保险人将会承担可能的风险损失，相比未购买保险时，被保险人可能怠于谨慎避险、小心行事，从而增加而不是减少了风险{38}。例如，当消费者购买洪水保险后，其加盖房屋防洪设施的意愿会降低，因为即便发生洪灾损失，也可以从保险人处获得赔付，从而导致一旦风险事故发生反而增加了损失（如果被保险人没有购买保险的话，将不得不自行采取风险减损措施）{39}。
但是，这一观点对保险功能的理解狭隘化了，仍然停留在保险的主要功能是风险分散和损害赔偿上。实际上，“通过（保险）合同规定，保险人将激励被保险人采取更多降低风险的措施，同时受制于合同约束，被保险人不仅仅克服了道德风险，实际上会比没投保时采取更多的安全措施”{35}。
1.控制被保险人道德风险的动机
保险人作为私人监管者在某种程度上颠覆了人们对道德风险的传统认知。为什么保险人有动力控制被保险人的道德风险以减少损失风险？原因主要包括以下几个方面：（1）保险人面临着同行竞争的压力，如果不能帮助被保险人有效地减损风险，客户可能会转向其他保险人；（2）即使不考虑竞争压力，保险人通过减损风险有效地降低保费，有利于扩大需求开拓市场；（3）从保险人自身成本收益的角度来看，当保险人签发保单后，风险减损的第一受益人实际是保险人本身。这能够有效地减少索赔赔付的压力；（4）对于采用自保（self-insurance）的公司/个人，保险人无法通过承保风险开展业务，但仍可以作为风险管理人提供服务。此时保险人提供服务的价值不在于风险分散，而主要在于风险控制和减损{40}。
2.控制被保险人道德风险的技术
保险人不仅有动力管理被保险人，而且提供技术措施，指导被保险人落实安全行为规范。这些技术措施为被保险人提供了经济激励，如风险越低则保费越低。实证研究亦表明，保险不仅没有增加，反而较为有效地约束了被保险人的道德风险{41}。以出险的时间点为界分，下文区分了事前（ex ante）风险控制技术和事后（ex post）风险控制技术。
（1）事前（ex ante）风险控制技术
事前（ex ante）风险控制技术一般包括风险定价、保险合同（条款）设计、损失预防服务等。
风险定价（risk-based pricing）一般被视为最重要的风险控制措施{38}199。保险人采用能力定价和/或经验定价的方式，设定反映承保风险程度的保费——对高风险的被保险人收取高保费，反之则降低保费，从而为被保险人提供损失减损的动机。所谓能力定价，是指保险人通过审查被保险人应对和减少风险的能力来确定保费{20}325。例如，对于给储油罐增加了防腐蚀和防泄漏保护措施的被保险人，保险人一般收取较低的环境责任保险保费。所谓经验定价，是指保险人通过收集被保险人出险的历史记录确定保费，并基于此对未来的保费做出调整{19}1412。例如，发生交通事故的车险被保险人下一年度的保费一般会提高。
保险人之所以有能力进行风险定价，主要原因在于掌握风险信息并得以通过精算技术进行评估。首先，保险人在承保阶段要求投保人填写信息情况，且法律规定投保人负有如实告知的义务，以保障信息的真实性[5]。其次，保险人可以从评级机构和行业组织获取信息。如美国的保险服务办公室（Insurance Services Office）就是财险领域重要的评级机构，发布的风险信息对于保险人准确定价十分重要[6]。再如我国成立的城乡居民住宅地震巨灾保险共同体，利用信息共享便利了保险人风险定价。第三，保险人采用大数据、互联网技术和人工智能等科技手段，为全面收集信息提供了更多的保证。
保险合同（条款）设计是指保险人在保险合同中设置免赔额、共同保险和保障总额限制等条款。免赔额要求被保险人在保险人赔付之前，以“自付”的方式承担约定金额的保险损失；共同保险则要求被保险人承担其提交的每个保障范围内索赔损失的一部分；保障总额限制则意味着保险人不予赔付超额损失。恰当的合同设计可以直接约束被保险人的道德风险。如果被保险人不能将风险完全转移，则会相对谨慎行事。与风险定价相比，合同设计的优势在于成本较低，无需大规模收集信息{42}。但是保险合同（条款）设计所受保险法律规定的约束较大。
损失预防服务是指保险人指导被保险人采取安全措施，对被保险人进行风险管理教育，以及与政府机构合作推动风险预防法律的制定和执行。保险人通常免费提供损失预防服务。由于保险人是风险的最终承担者，因此将受益于被保险人采取的损失预防措施。例如，在美国安德鲁飓风发生前，一开初保险人认为提供损失预防服务将会阻碍他们提高保费获得高额利润，但飓风造成的巨大损失使保险人认识到提供损失预防服务有助于获得更稳健和持续的回报{43}。
（2）事后（ex post）风险控制技术
事后（ex post）风险控制技术主要体现在索赔管理和拒绝承保等方面。
良好的索赔管理有助于减少被保险人的事后道德风险。参与诉讼是索赔管理的重要途径。例如，对于美国的责任保险人而言，由于负有抗辩与和解的权利和义务，保险人可以直接介入参与诉讼程序，进而控制索赔成本和赔付{44}。而且，保险人可以将索赔管理过程中收集的风险信息应用于风险定价、合同设计和损失预防服务，更好的服务事前风险控制。
拒绝承保可以分为全部拒绝（不予承保或不予续保）和部分拒绝承保（在保单中添加除外条款）。当保险是开展活动的前提条件时，拒绝承保尤其有效。例如，机动车第三人责任险一般为强制保险，如果保险人拒绝网约车司机承保或续保，将会对该司机的驾驶行为产生强烈的约束力，一定程度上起到了如行政机关吊销驾驶证的效果。保单中的除外条款有着类似的作用，例如，保险一般不赔偿因被保险人故意而造成的损失。

四、“保险人作为私人监管者”的实践：以诉讼财产保全责任保险为例
上文主要从理论层面对保险人作为私人监管者进行了探讨。与此同时，国内外的实践也日渐丰富。例如，治安保险在完善社会治安治理与改善社会治理体系中发挥积极作用[7]；完片保险开创保险业电影业合作新模式，为促进电影产业发展发挥了重要的作用{45}；电梯责任保险强化对电梯维修保护的监督，破解政府监管难题[8]。事实上，随着责任保险发展，已经影响了侵权法规则的演变{46}。在这些实践中，尤其以我国自主开发的诉讼财产保全责任险（以下简称“诉责险”）较为引人注目。[9]
(一)“诉责险”治理机制
长期以来，我国存在法院判决“执行难”的问题，已经严重影响了人民群众日益增长的多元司法需求，阻碍司法公信力的提升，也成为了实现全面依法治国的障碍。为解决“执行难”问题，最高人民法院提出“用两到三年时间基本解决执行难问题”，并将之作为一段时期人民法院工作的重中之重{47}。
“诉责险”是近年来保险人推出的服务于诉讼财产保全程序的新型保险产品{48}。民事诉讼法中设立的保全制度是解决“执行难”的重要安排；但该制度也是“双刃剑”，保全错误则会对被保全人造成财产损害。因此，需要申请人对保全错误造成的损失进行赔偿，保全担保则是赔偿能力的保证。保险人将责任险引入诉讼保全过程中作为提供担保的新方式。“诉责险”以诉讼保全过程中可能出现的保全错误所导致的损害赔偿责任为保险标的，由保全申请人向保险人投保，保险人承保后以保险合同为依据向法院出具《保单保函》（《保单保函》可以说是《保险合同》的简版），并向人民法院承诺提供诉讼保全担保，并承担因保全错误所导致的损害赔偿责任{49}。《保险合同》的触发条件是因保全错误而造成了被保全人的财产损失。从诉讼保全责任险所承的范围来看，“……因申请错误致使被申请人遭受损失时，经法院判决由被保险人承担的害赔偿责任，保险人根据本条款的规定在赔偿限额内承担赔偿责任”{50}。
“诉责险”可能带来的道德风险主要包括两个方面：一是被保险人（财产保全申请人）可能与保全被申请人（第三人）恶意串通；二是被保险人可能通过保险进行恶意保全。为控制道德风险，保险人综合运用了事前和事后风险控制技术。例如在合同条款的规定上，平安财险的《保险合同》第8条免责条款中约定了对“因被保险人和被申请人恶意串通造成的损失”，保险人不负责赔偿或先行垫付（进而追偿）{50}78-88。人保财险的保险条款虽然没有在“责任免除”部分限制被保险人的道德风险，但第15条针对被保险人的道德风险行为予以明确排除，“被保险人……不得捏造或隐瞒事实、伪造或变造证据，不得恶意串通、虚假诉讼”[10]。
因此，虽然诉责险在赔付上具有无条件性（即使在保险合同存在瑕疵，保险人不应承担赔付责任的情况，例如被保险人故意错误保全），保险人亦需对因保全错误而导致被申请人的损失先于赔付，但保险人在这种情况下可以对被保险人（即保全申请人）进行追偿{51}310-325。这在一定程度上遏制了被保险人的道德风险。为控制道德风险，保险人综合运用了风险定价、保险合同（条款）设计、损失预防服务等事前（ex ante）和索赔管理等事后（ex post）调节技术。
风险定价（risk-based pricing）是指保险人采用能力定价和/或经验定价的方式，设定反映承保风险程度的保费——对高风险的被保险人收取高保费，反之则降低保费；从而为被保险人提供损失减损的动机。诉责险以被保险人承担赔偿责任的概率作为精算基础，费率计算更多地依据保险人对于产生赔偿责任之可能性的判断，保险人具有较大的按照风险确定保险费率的主动性及灵活性{49}。
保险合同（条款）设计是指保险人在保险合同中的责任免除、免赔额和赔偿限额等条款。这些条款可以直接约束被保险人的道德风险。因为，如果被保险人不能将风险完全转移，则会相对谨慎行事。例如，中国人民财产保险股份有限公司《诉讼财产保全责任保险条款》第7条责任免除中明确排除了因“被保险人和被申请人恶意串通”造成的损失、费用和责任。中国太平洋保险（集团）股份有限公司《诉讼财产保全责任保险（B款）条款》在第5条责任免除亦规定了“其他不属于本合同责任范围内的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿”。这些例外情况主要包括了被保险人和被申请人恶意串通或被保险人滥用保全的情况。当然，在这些情况下，保险人一般应先行垫付赔偿款，进而对被保险人进行追偿。
损失预防服务是指保险人指导被保险人采取安全措施，对被保险人进行风险管理教育，以及与公权力机构合作推动风险预防法律的制定和执行。例如，平安财险在推广诉责险的过程中，协同法院、平安银行进行诉责险宣传，召开新闻发布会，并建立可持续的宣导推动机制，普及诉责险风险知识。
参与诉讼与和解是保险人索赔管理的重要途径。良好的索赔管理有助于减少被保险人的事后道德风险。例如，最近出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》规定的“保险人的和解参与权”，对保险人在财产保全错误案件发生时，能够控制申请保全人在索赔案件中的抗辩，即被保险人的事后道德风险[11]。
(二)“诉责险”治理效果
实践证明，随着“诉责险”的引入，保险人发挥私人监管者的作用取得了较为显著的效果。例如，北京市第四中级人民法院作为北京市首家试点单位，通过引入“诉责险”后，该院上诉案件比例从2014年的35.11%下降到2016年的15.38%，管辖异议案件从28.72%下降到11.86%，所涉重大金融借款合同纠纷案件中一系列关键指标呈现出明显向好的发展趋势{51}。
各级人民法院也对“诉责险”给予积极回应，欢迎保险人积极介入并协助解决执行问题。2016年，广西高院出台《关于规范保险公司为司法财产保全提供担保的若干意见》，认可了保险人出具诉讼财产保全保函的法律效力。仅2016年，广西辖内保险人共为2099名当事人提供诉讼财产保全担保，保费3572万元。投保人只需支付400元保费即可获得10万元的诉讼担保额度{52}。“诉责险”不仅有效减少了被保险人因涉诉资产查封导致的企业停工停产、资金沉淀，还帮助低收入诉讼当事人（被保险人）解决了无担保财产进而即使胜诉也难以获得执行财产的困境。据不完全统计，截至2016年1月，已有湖南、黑龙江、辽宁、天津、山西、浙江、江苏、贵州、广东、广西、海南等省高院发文表示接受“诉责险”作为财产保全担保的形式，累计保全金额已达数百亿元{53}。2016年11月，最高人民法院公布《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》，第七条明确肯定了“保险人以其与保全人签订财产保全责任保险合同的方式为财产保全提供担保”{54}。
“诉责险”的成功经营体现出了公权与私权的合作，这正是国家治理现代化的题中之义{55}。保险人出具“保单保函”的对象是法院；相比传统保全担保方式，增加了一个公权力主体。同时，保险人作为第三方平台，以其较高的偿付能力和专业的风险管理水平，有效地发挥私人监管者的作用，从而降低了交易成本，使得被申请人和法院均得以获益。另外，保险人的创新之处还体现在：（1）突破了传统的担保类型，并非提供财产作为担保，亦非提供信用作为担保，而是以分散风险的责任保险方式，实现了诉讼保全制度中对于担保功能的要求，使得民事诉讼财产保全制度能够“物尽其用”，真正发挥法律效用；（2）以保险的方式实现了担保功能，相比以他人财产或他人信用提供的担保形式，较大幅度地降低保全申请人的经济压力[12]，并提高了申请人对保全制度的参与和使用，进而在较高程度上缓解了“执行难”的问题。
作为新型产品，“诉责险”在取得巨大成功的同时也面临着潜在的风险，尤其在诉讼周期长的情况下可能面临“长尾风险”（long tail risk）[13]。由于民事诉讼案件的复杂性、程序的严苛性，往往成本高、周期长，从一审到二审，再到再审，有的案件会耗时几年。这对于保险人确定保全担保期限、预测担保风险和确定保费等增加了不确定性。另外，对于诉责险是否导致财产保全的滥用，增加恶意保全，上文从理论的角度基本回应了这一问题：保险人通过与法院的合作以及采用对被保险人道德风险控制的技术措施，能够予以有效的解决。当然，这一问题的最终答案还需要对“诉责险”的实践进一步观察验证，通过实证研究予以回答。

五、“保险人作为私人监管者”与政府干预：以美国“洪水保险”为鉴
保险人作为私人监管者应当处理好与政府的关系，以避免政府不当干预，否则会导致治理的失败。“保险市场失灵”为政府干预提供了正当理由，但是不当干预却会阻碍甚至限制保险治理功能的发挥。
即使是在保险市场高度发达，保险治理普遍开展的美国，也存在着由于政府不当干预，使得保险难以发挥私人监管者的作用，并带来负面效果。“洪水保险”（flood insurance）即为典型例证。一项针对联邦洪水保险项目（National Flood Insurance Program，“NFIP”）和佛罗里达州的公民财产保险公司（Citizens Property Insurance Corporation）的实证研究表明，由于政府经营、或补贴、或高度管制洪水保险的保费没有反映真实的风险，“交叉补贴”的保费造成效率低下和再分配不正义{56}。“洪水保险”并没有很好地发挥灾害治理的作用，也没有引导居民开展减灾措施，且未能将灾害损失内部化，反而诱导了沿海高风险区域的过度开发，而且造成社会资源的反向再分配，使富人而不是穷人获得了更多的政府补贴。
虽然在过去的几十年间，NFIP项目的被保险人从190万增加到了460万，但除了原住民（NFIP项目启动前就已生活在“洪泛区”）外，很多都是外来人口。以佛罗里达州为例，从1960到2008年，生活在该州洪水频发的沿海区域人数增加了一千万，翻了四倍{57}571。1992年的安德鲁飓风（Hurricane Andrew）造成了250亿美元的损失，如果该飓风发生在2005年的话，将会造成550亿美元的损失{57}。主要原因就在于人口和财富的集聚使得损失大幅增加。如果洪水保险能够按照真实风险定价，如同“庇古税”让被保险人的成本内部化，则能够有效引导人们按照风险—收益进行理性投资。但被压制的保费降低了被保险人的损失成本，扭曲的价格信号无法发挥防灾减灾的作用。
近年来美国《洪水保险法》的频繁修订反映了采纳风险定价和反对风险定价之间的博弈。《2012年比格特-沃特洪水保险改革法》（Biggert-Waters Flood Insurance Reform Act of 2012）要求取消洪水保险保费补贴，并逐渐增加风险定价的应用范围{58}。但《2014年房主洪水保险可承受性法》（Homeowner Flood Insurance Affordability Act of 2014）随即废止了前法的规定，而是禁止增加风险定价的应用范围，恢复了给予补贴的“祖父条款”{59}。受制于政治因素的影响，目前仍尚未采纳风险定价（截止2018年）。高度市场化的美国在防灾减灾领域却高度政治化，使得保险治理灾害风险难有用武之地。这为我国未来出台巨灾保险法应如何保障保险治理功能提供了域外经验或教训。

结语
理论范式的生命力不仅在于解释已发生的社会现象，也在于能够应用于新的领域并解决问题。上文从理论和实践的角度均已证明，保险人作为私人监管者不仅能够有效地促使被保险人采取风险损失预防措施，而且能够通过与公权力的合作，解决社会管理的难点问题。因此，对于其他已有或潜在的险种，尤其是在政府监管不力的风险领域，如食品安全、环境污染以及巨灾救助和防治等，可以采取“保险人作为私人监管者”的范式开展相关研究。
比如，可以通过随机对照试验（randomized controlled trials）和准实验法（quasi-experiments）的实证研究方法，考察保险人可否发挥私人监管者的作用的基本要素——道德风险和损失预防——之间的张力:哪一个对被保险人的行为产生更大的作用{60}。如果道德风险起主导作用，那么将会产生“上行压力”（upward pressure），即道德风险导致被保险人怠于采取损失预防措施；如果损失预防起主导作用，那么则意味着“下行压力”（downward pressure），即由于保单条款的要求使得被保险人不得不采取损失预防措施{61}233。
本文强调“保险人作为私人监管者”，一定程度上是对“污名化”保险机制、忽略风险治理作用的“矫枉”。现代社会是风险社会，凡有风险处可能即需要保险，凡有保险处则需要保险法规范。保险法已不再局限为所谓的“行业法”，保险的作用，也从传统的融资赔偿扩展到像“准政府”一样行使社会治理的职能。在二百多年前，孟德斯鸠曾说过：“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家”{62}。在现代风险社会，也许我们可以说：“在保险法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的社会。”