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平台封禁行为的竞争法分析

刘继峰,张佳红    2023-09-16  浏览量:58

摘要: 平台已成为满足消费者需求、创新驱动发展、推动社会进步的重要动力,但平台封禁行为的出现给平台竞争带来巨大冲击,对平台封禁行为的认识和规范充满挑战。平台封禁行为复杂且动态多变,兼具垄断行为和不正当竞争行为的属性。平台市场不同于传统线下市场,适用传统的竞争法分析路径不能满足数字时代的新要求。平台封禁并不等同于违法行为,既有可能存在合理合法的实施依据,也有可能存在反竞争效应,依然存在竞争法适用标准不明确、行为违法性难以准确认定、消费者保护力度不足的规制困境。应充分考虑平台经济的特点,结合自由公平竞争秩序、平台创新发展、消费者权益保护等社会公共利益目标,理清平台封禁行为竞争法律体系的适用逻辑,完善平台封禁行为违法性的认定路径,并从立法、执法、司法层面构建竞争法对于消费者利益的独立保护制度,推动平台经济健康发展。

关键词: 平台经济 平台封禁 竞争法 垄断 不正当竞争 消费者保护

正文:

一、问题的缘起

随着数字经济的飞速发展,互联网平台不断涌现,发展日益多元,广泛涉及电子商务、社交网络、本地生活等诸多领域,成为人们获取信息和服务的重要途径。截至2020年底,中国市场价值超10亿美元的数字平台企业达197家,较2019年增加23家①。平台数量与日俱增导致市场竞争日益激烈,平台相互封禁屡见不鲜。从2010年奇虎360大战腾讯QQ一案起,平台之间对彼此产品或服务进行封禁的行为日益普遍。近年来,作为用户基础雄厚、社交功能齐全的微信,成为实施封禁行为的“主角”。2018年4月至今,微信陆续封禁抖音、快手、火山等30余款短视频应用程序(App)的分享链接。2021年2月2日,抖音因腾讯多次封禁用户分享的链接,而决定起诉腾讯滥用其支配地位实施封禁行为。此为互联网平台反垄断第一案,由于双方用户数量庞大,受到社会各界广泛关注,引发了针对平台封禁的相关研究和思考。

封禁的实施对象较为广泛,适用语境较为丰富,封禁事由多样化。平台封禁既可能属于合法合理的自治行为,也可能属于损害相关主体利益、扰乱自由公平竞争秩序的违法行为。经营管理自由和维护平台及用户安全是平台采取封禁行为的内在动因,然而,这也可能成为平台实施违法行为的“挡箭牌”。对于平台封禁行为,目前法律上缺乏统一的定义,学界也尚未形成一致认识②。平台封禁行为的表现形式复杂多样,包括拒绝开放应用程序编程接口(applicationprogramminginterface,API)、不予直链、操作系统不兼容、限制交易、自我优待行为等不同形式,但核心均是某一个平台对其他平台经营者的产品或服务实施封锁和禁止的行为,即拒绝开放自身平台为对方提供便利,限制其他平台在自身平台内提供产品或服务,此为本文所探讨的平台封禁行为的定义。

如今,平台几乎在改变每个行业,其具有分布式特性,并且与机构、市场和技术交织在一起,架构日益复杂,导致与平台相关的研究充满挑战[1]。近年来,学界对于平台封禁行为的理论探讨如火如荼,但对其合法性与规制路径的分析视角存在差异。有学者从《中华人民共和国反垄断法》(简称《反垄断法》)的角度入手,认为平台对特定竞争者进行封禁,其违法性主要表现为滥用市场支配地位[2-4]。当平台封禁行为的实施涉及技术手段,违背诚信原则,有悖于公认的商业道德时,将与《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)发生关联,此时学者的视角集中于探讨互联网专条和一般条款的适用性[56],以实现对平台封禁行为的规制。

然而,以往研究局限于在特定法律框架内揭示平台封禁行为的违法性认定路径,对于平台封禁行为的竞争法适用路径选择尚未形成规范认识。在认定平台封禁行为的违法性时,需要审慎辨析行为的实施动因和竞争效果,既要尊重平台的经营自由,同时也要关注行为是否损害到其他平台和消费者的合法利益,综合判断行为是否需要竞争法①予以规制。通过解读封禁行为的竞争法属性,在尊重平台自治的基础上,综合研判平台封禁行为对竞争利益的影响,解读其竞争法规制困境,针对平台封禁行为形成严密科学的竞争法规范路径。


二、平台封禁行为的竞争性解析

平台封禁行为是一种中性的竞争行为,不能简单地对其作出评价,其封禁既能表现为合法行为,同时也隐含着反竞争效应的行为动机,应当为竞争法所规制。竞争法通过规范市场主体的行为,维护公平自由的市场竞争秩序,而平台封禁行为便与竞争秩序紧密相关。对平台封禁行为的竞争性进行解读,既符合平台经济健康发展的要求,也能体现竞争法适用的价值。

(一)平台封禁行为的合法性诠释

互联网信息的互联互通为数字经济的发展提供了强大动力,而平台封禁行为属于背离互联互通要求的体现,在一定程度上,平台实施封禁行为具备合法合理的动机。现有法律条文规定特定情形下的封禁行为不受法律约束,为封禁行为提供了正当理由。平台作为互联网市场竞争的参与者,具备逐利动机,其封禁行为既是实现获取更多经营利润的途径,也是驱动平台创新的动力。同时,平台作为网络空间治理的重要主体,需要积极承担维护网络交易安全和用户安全的义务。平台的“封禁”并不意味着必然违法,需要明确诠释其合法性的存在基础。

1.落实相关法律法规

在网络空间治理中,平台充当着维护互联网市场有序竞争的重要角色,借助技术手段参与网络空间治理,禁止其他平台提供违法的产品或服务,努力营造良好的网络市场竞争环境。当前,中国的法律法规为平台实施封禁行为提供了诸多正当理由。从侵权角度而言,《信息网络传播权保护条例》第十五条、《中华人民共和国电子商务法》第四十二条、《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第十一条均规定,网络服务提供者对于侵权信息应当采取适当的封禁措施。从维护网络安全角度出发,《中华人民共和国网络安全法》第十条②同样为平台的封禁行为提供了正当理由。2021年2月,国务院反垄断委员会颁布《关于平台经济领域的反垄断指南》,其中第十五条明确规定平台经营者限定交易可能具有的正当理由①。类似法条和规定皆为平台的封禁行为提供了合法理由。

2.自由经营谋取利益

双边市场是平台的重要特征,每边市场都存在一组用户,两组用户通过一个共同平台进行互动来实现利益追求[7]。平台的逐利动机使得平台封禁行为在某种程度上具有合理性。平台采取封禁行为往往出于维护自身竞争优势、保障平台和用户安全的需求,充分体现平台经营自由的理念,一定程度上是合法的商业行为和正常的市场竞争手段。在互联网市场中,平台竞争通常以争夺用户流量为目的,致使平台之间存在激烈的竞争关系。平台的良性竞争既需要追求自身利益最大化,同时也要着眼于社会公共利益。正如可以假定一个组织或一个集团的成员拥有共同利益,他们显然也拥有不同于组织或集团中其他人的纯粹的个人利益[8]。平台作为理性的经营者,对于自身利益有着天然的追求。如果不涉及法律的禁止性规定,平台经营者可以对其他平台产品或服务进行限制,防止自身用户流失,为谋求更多经营利润奠定基础,此时,平台的封禁行为属于经营自主权的问题,无须受竞争法规制。

3.驱动平台积极创新

平台经济双边市场的特征,结合网络信息技术的发展将带来商业模式的创新[9],平台封禁行为一定程度上是鼓励创新的动力源泉。如果一味强制平台开放,势必会给其他平台带来“搭便车”的契机,导致其他平台“搭大平台之便,谋一己之私利”。其他平台会直接借助开放平台的资源和流量优势,以最小的成本推广自己的产品或服务,获取最大的利益。此举会严重损害开放平台的利益,致使其竞争优势流向其他平台。对于搭便车的平台而言,几乎未花费任何成本,便将自己的产品或服务进行商业推广,并且利用互联网的快速传播和规模化的特征,在短时间内便能够丰富自己的用户基础。需要借助开放平台之便的其他平台,往往是用户流量较小、创新能力不足、竞争力较小的平台。一味放任其享受开放平台提供的便利,将导致该平台缺乏动力去改进自身产品或服务以吸引更多用户,怠于进行技术创新和商业模式创新,最终导致平台技术停滞不前,不利于行业的健康发展。由此,平台封禁行为一定程度上有助于活跃市场竞争,督促其他平台努力更新产品或服务,以更好的产品和更优质的服务吸引用户,驱动平台创新发展,推动行业发展进步。

4.维护用户信息安全

如果被封禁的平台从事不正当行为,违反平台管理规范中的相关条款,并且条款具有一定的合理性,则平台经营者有权借助平台规则来规范不当行为。例如,部分平台往往会采取扩大点击量、虚拟财产奖励等方式,诱导用户分享相关链接,以迅速扩大其市场,此举有悖于用户本意,也容易造成用户信息泄露。为优化用户体验,采取合理的封禁行为有利于保护平台用户个人信息,避免用户权益受到威胁,防止其他平台拉拢用户,导致用户信息被恶意利用。故此,平台经营者管理平台内容的行为具有正当性,适度的封禁行为是维护用户信息安全的重要保障,也是法律赋予平台经营者以管理者地位的具体表现,符合平台参与网络空间治理的相关要求,属于正当的商业模式,应该予以保护。

(二)平台封禁行为反竞争效应解析

平台的双边市场特性、交叉网络效应、非对称价格结构等特征加剧了平台市场竞争的复杂程度。基于网络交易的便利性,平台在推动商品要素市场竞争的同时,也可能存在抑制其他平台公平竞争的行为。强化平台规制、加强平台经济领域的竞争执法也日渐成为社会共识[10]。平台在遵循法律法规、市场交易规则的基础上,依据自身经营需求,可以实施合法合理的封禁行为。合理的封禁行为,是维护自身竞争优势、巩固竞争地位的重要表现,也是维护平台用户安全和交易安全、活跃市场竞争的必要路径。需要警惕的是,随着时间推移,平台封禁行为对消费者和其他平台经营者的影响容易引发竞争隐忧。

平台实施封禁行为将阻碍平台市场充分竞争,催生出竞争程度由高到低的市场结构,对市场竞争产生一系列负面效应。一是平台封禁行为会加剧不平等竞争,巩固大型平台的竞争优势,容易引发垄断和不正当竞争行为,损害竞争秩序。平台具有规模经济的特征,且有高度集中的趋势,率先成长的平台将获得大部分市场,并利用其先发优势呈现“一家独大”的局面。大型互联网平台企业的形成是数字化市场的天然需求和自然结果[11],同时大型平台也是实施垄断和不正当竞争行为的关键主体,其封禁行为会不断维持并扩展大型平台的竞争优势,导致其市场份额日益增加,市场支配地位不断得到强化。与此同时,由于平台市场竞争不充分,其他平台无法公平自由参与市场竞争,难以获得更多用户流量,市场份额不断被压缩,垄断市场的进入壁垒不断增强,显现出“强者愈强、弱者愈弱”的马太效应。

二是平台的封禁行为会妨碍数据流通的效益增进,显著提高中小平台经营者信息获取的成本,打压中小平台发展。对于被封禁的平台而言,由于其市场力量不断被压制,便需要增加创新投入,以吸引潜在用户。在经济下行压力下,中小平台普遍存在成本高、融资难、负担重等问题,在市场竞争中缺乏优势。竞争成本的增加降低了中小平台创新积极性,不利于产品功能或服务质量的提升。中小平台的盈利缩减致使其参与竞争的意愿日益降低,加速中小平台退出市场,不利于平台领域的多样化发展。

三是封禁行为将强化平台内用户对平台的路径依赖和锁定效应,改变平台竞争的市场结构,阻碍行业创新发展。平台所具有的跨界竞争特性,以及对用户流量的争夺,决定了平台可能会对其他平台提供的产品或服务采取封禁措施,背离平台互联互通的要求,降低平台用户分流的可能性。平台对消费者通常会实施免费的策略,致使价格对消费者决策的影响降低,消费习惯、交易便利性等因素成为影响消费者决策的重要因素。当平台用户达到一定规模时,用户将对平台形成路径依赖。实施封禁行为并不会使平台丧失用户流量,反而会使用户基于交易的便利性以及对转换成本的考量,放弃选择其他平台的产品或服务。长期的封禁将强化平台用户的锁定效应,降低市场竞争程度,导致市场结构过度集中,行业趋于寡头垄断,加上平台缺乏创新激励,影响行业整体的发展进步。故此,应当严格规范平台对于用户进行锁定的商业行为,从根源上限制平台基于用户需求异质性对市场的分割[12]。

平台封禁行为不仅会对市场竞争结构产生影响,还会阻碍社会资源的合理配置,从长远来看会对社会总体福利水平带来潜在损害。在完全竞争的市场上,买者和卖者数量众多,且无定价能力,只能根据各自的环境和目标做出自身利益最大化的决策。消费者剩余和生产者剩余总和的最大化是实现市场结果有效率的前提,只有在完全竞争的市场中,才能实现帕累托最优。在网络外部性的作用下,平台之间的互联互通会增加用户数量,降低平台运营成本,既能增加消费者剩余,也会提高厂商剩余,增进社会福利。大型平台往往会在同质化极高的业务领域内实施封禁行为,通过软件应用程序的算法垄断与数据驱动共谋等形式,取代斯密的市场经济“无形之手”[13],影响资源的配置。其他中小平台因此遭受福利损失,其市场份额不断被压缩,盈利缩减,不能实现竞争结果的有效,不符合社会公共利益的要求,有待通过资源的重新配置来实现帕累托改进。封禁不仅会对其他平台经营者造成不良影响,而且损害效果也会传递到消费终端。平台实施的封禁行为直接作用于消费者,增加消费者获取信息和服务的成本,不但损害消费者现实利益,还会损害消费者期待利益,减损消费者福利水平。为实现市场公平有序竞争,维护社会公共利益,平台需要适度妥协,通过开放平台满足消费者和其他平台的合理需求。竞争关系中的社会公共利益是每个参与者都寓于其中并受惠于斯的某种积极的东西,它要求个体利益要为此做出适度的协调[14]。平台的互联互通能够节省消费者的信息搜寻与分享成本,提高平台的信息丰富度与多样性,有利于形成公平自由的竞争秩序,促进平台经济的健康发展。

(三)平台封禁行为竞争法属性的基本认识

平台为实现获取用户流量的目的,可能会采取技术手段或者其他违背商业道德、市场规律的行为对其他平台进行封禁,不当谋取竞争优势,实则有损竞争。平台封禁行为的性质应当如何认定,适用竞争法的合理性与妥适性有待进一步明确。在实践中,经营自由和网络安全成为垄断和不正当竞争行为的“挡箭牌”,然而平台在行使自由经营权的过程中,其自由也应当受到限制。当平台的竞争行为影响到他人利益的时候,社会对它就有了裁判权[15]。平台的经营既需要维持自身正常运转、努力增加利润,同时也需要遵循一定的法律规定和市场规则,但是封禁行为往往以牺牲消费者利益、损害市场竞争秩序为代价,其违法性难以认定,需要准确辨识其法律属性。

通常,对某一对象法律属性的判定,主要是从该对象是否具有该类法律之一般意义、是否符合该类法律之主要特征入手[16]。竞争法旨在规制垄断和不正当竞争行为,促进和维护公平自由竞争,维护的法益是社会公共利益。社会公共利益在主体上是整体的而不是局部的利益,在内容上是普遍的而不是特殊的利益[17]。平台面向的是普通社会公众,即不特定的消费者,导致平台在竞争过程中不仅需要满足自身正常运营,同时也需要维护社会公共利益。竞争是利益实现的方式,是市场主体在市场上为实现自身的经济利益和既定目标而不断进行角逐的过程[18]。市场是配置资源的重要手段,但存在负外部性、过度趋利性、信息不对称等因素,可能出现市场失灵,垄断和不正当竞争行为屡见不鲜。然而,市场并不承担维护公平自由竞争秩序的义务,需要借助法律的武器规制有损竞争的行为,竞争法便是调整竞争关系的重要法律。

具体到对平台封禁行为之竞争法属性的辨识,由于平台采取封禁行为体现出平台参与市场竞争的特征,平台的用户、数据、接口等资源的开放性已然转化为显著的竞争要素,并且封禁行为可能产生限制、禁止其他平台参与竞争的效果。一定程度上,平台封禁行为并不违反竞争法,是正当经营的需要,但如果平台利用其垄断地位,或谋取不正当竞争优势,实施限制、排除其他平台经营者公平参与竞争的行为,则可能违反竞争法的规定。总而言之,平台作为资源的整合,以科技赋能为驱动,以用户流量为竞争优势,以技术创新为竞争手段,应当归入竞争法的规制范畴,由此展开竞争法分析的逻辑进路。


三、平台封禁行为的竞争法规制困境

在竞争法视域下,平台封禁行为兼具垄断行为和不正当竞争行为的特征,且平台市场不同于传统线下市场,导致对平台封禁行为的认识和规范充满挑战。平台主体、行为构成要件、实施对象的差异,致使平台封禁行为在法律适用、行为认定和权利救济层面存在困境。认定平台封禁行为是否具有违法性,《反垄断法》和《反不正当竞争法》呈现不同标准,容易产生法律竞合。平台违法性认定因素标准模糊,并且在规制平台隐性封禁行为时,现有法律制度往往难以落实。在权利救济层面,当平台采取违法的封禁行为时,作为弱势群体的消费者,其救济路径主要依赖《中华人民共和国消费者权益保护法》(简称《消费者权益保护法》)。事实上,对于消费者权利的保护已纳入竞争法的视野,但仍存在消费者保护力度不足的局限。

(一)竞争法适用标准不明确

在违法性层面,平台封禁行为既可能属于垄断行为,也可能符合不正当竞争行为的构成要件,加上平台领域技术更为复杂,违法行为更为隐蔽,导致平台封禁行为在《反垄断法》与《反不正当竞争法》层面产生竞合。二者共同构成保护竞争秩序的主要法律依据,但对竞争的促进方式不尽相同。故在分析平台封禁行为违法性的过程中,因实施主体、行为要件、实施效果等方面的差异,容易产生法律适用的冲突。

1.《反垄断法》层面的解读

平台实施封禁,以实现对其他平台产品或服务的封锁和禁止,可能会阻碍市场自由竞争,属于《反垄断法》所禁止的垄断行为。由于平台封禁行为往往是由单个平台经营者实施的单方行为,实施对象主要是其他平台经营者和消费者,因此,平台封禁行为不属于平台经营者达成协议的共同行为,也与经营者集中关联度较弱。在实践中,平台封禁行为在《反垄断法》层面的违法性主要通过滥用市场支配地位得以体现。

当实施封禁行为的平台用户规模较小、市场力量较弱时,其封禁行为往往会被视为经营自由的表现,并不会对市场竞争带来显著影响。平台拒绝向其他平台开放,禁止为其他平台的产品或服务的推广提供便利,从而削弱其他平台的用户基础,巩固自身竞争优势。当实施封禁行为的平台成长到一定规模,具备广泛的用户基础,形成显著的竞争优势时,其实施的不予直链、拒绝开放API、限制平台内经营者交易自由等封禁行为,会涉及《反垄断法》第十七条所规定的限定交易、拒绝交易等内容。

2.《反不正当竞争法》层面的解读

在互联网环境背景下,不正当竞争行为更具隐蔽性和复杂性,致使其实施过程不易被察觉,违法性难以得到认定。平台在维护网络和用户信息安全的同时,可能会对用户自主发起的链接进行封禁。如果用户分享的链接符合平台协议或规则,用户应当拥有自主分享的权利。平台实施的封禁行为,将侵犯消费者的自由选择权和公平交易权,间接阻碍其他平台公平参与竞争,危及市场竞争秩序,产生不正当竞争行为的违法效果。如果平台采取技术手段实施封禁行为,可能涉及《反不正当竞争法》第十二条所规定的“恶意不兼容”行为。当平台违反诚信原则和商业道德时,则可由第二条(通常称之为“一般条款”)予以规制。故此,当平台封禁行为符合不正当竞争行为的构成要件,严重影响消费者权益和其他平台竞争利益,并损害市场公平竞争时,则需要在《反不正当竞争法》语境下寻求救济。

3.竞争法适用产生竞合

平台的垄断行为以平台经营者激烈竞争为背景,容易引发不正当竞争行为,严重损害市场竞争秩序。平台的不正当竞争行为可能会持续恶化竞争,引发垄断行为。事实上,垄断行为与不正当竞争行为往往互为诱因,也可能同时出现。虽然《反垄断法》和《反不正当竞争法》的规制主体和行为构成要件不同,对竞争影响的关注存在差异,但对于平台实施的封禁行为,在两种法律上都能得到相应的评价,也可能存在封禁行为同时适用两种法律规制的情形。实施封禁行为的平台往往是大型平台,既可能具备市场支配地位,构成滥用行为,也可能同时符合不正当竞争行为的构成要件。当平台封禁行为可以同时被评价为垄断行为和不正当竞争行为时,其垄断和不正当竞争属性均会对平台市场产生巨大影响,导致竞争法在适用过程中产生竞合。平台封禁应当优先评价为一种违法行为,抑或共同适用,成为困扰理论界的难题,也阻碍了司法实践中对于平台封禁行为的准确规制。

(二)行为违法性难以准确认定

认定平台封禁行为的违法性,需要符合违法行为的构成要件。在认定平台封禁构成垄断行为的过程中,平台经营者不同于传统市场主体的特性,致使平台的相关市场难以界定。在《反不正当竞争法》层面,互联网专条的局限性致使一般条款被泛化适用。此外,法律的滞后性无法及时顺应平台经济的发展,致使平台封禁行为违法性认定因素存在模糊不清的局限,隐性的封禁行为也加剧了平台违法行为认定的难度。在合理规制平台封禁行为的过程中,如何对行为的违法性进行准确认定,成为阻碍平台经济规范发展的桎梏。

1.平台支配地位难以认定

相关市场的界定是明确市场支配地位的逻辑基础。实践中,可以从竞争约束的角度出发,采取需求替代分析、供给替代分析方法界定相关市场。当竞争范围难以明确时,可以遵循“假定垄断者测试”的思路予以明确。《反垄断法》第十八条明确了市场支配地位认定依据,但是此种认定方式主要考虑线下市场,并且严重依赖对价格的观察,对于双边平台就显得颇为乏力[19]。平台的双边性、交叉网络外部性、规模经济效应等特征,导致平台竞争动态且激烈,加上互联网技术的复杂和隐蔽,致使平台的相关市场边界难以明晰,市场支配地位难以认定,传统的分析方法和工具亟待创新。平台支配地位的认定不仅面临市场份额难以明确的困境,而且无法及时完成监测的相关时间市场也成为重要参考因素,并且,实施封禁行为的平台往往会将其封禁行为解释为制止诱导分享、维护用户安全等正当原因。故此,平台市场支配地位认定难度较大,成为难以认定平台封禁行为违法性的重要缘由。

2.一般性条款泛化适用

为顺应互联网时代的要求,2017年《反不正当竞争法》在修订时,充分考虑司法实践现状,增设第十二条,作为“互联网专条”,旨在更好地规范互联网领域的不正当竞争行为,为平台封禁行为提供规范路径。然而,第十二条对于平台封禁行为的规制仅关注利用技术手段实现的不正当竞争行为,适用前提较为局限,同时带来相应质疑,例如列举行为类型有限[20]、使用价值不足[21]、缺乏术语、内涵模糊、外延边界不清[22]等。平台封禁行为的实施途径多样,不局限于技术手段,这导致互联网专条无法涵盖平台封禁行为的所有类型。一般条款使法律灵活适用成为可能,但也面临自由裁量权随意使用的隐忧。例如,对于诚信原则、商业道德的理解,欠缺统一明确的标准,致使法律适用过程中存在模糊地带,不利于司法实践的规范开展。现有法条的周延性不足,导致一般条款被泛化适用,准确规范平台封禁行为缺乏相应的保障。

3.违法性认定因素标准模糊

在认定平台封禁行为违法性的过程中,涉及对正当理由和主观恶意等内容的认定。由于平台经济发展迅速,传统的竞争法对于平台的规制能力有限,在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中规定的滥用市场支配地位的正当理由难以覆盖到平台经济领域。《反不正当竞争法》互联网专条中列举的“恶意不兼容”条款与平台封禁有一定的关联性,但是不能等同,而是一种交叉关系。平台“恶意不兼容”可能会导致其他平台产品或服务的部分或者全部功能丧失,影响用户的自主选择权,增加用户使用不同平台产品或服务的成本。对于平台经营者不正当竞争行为和主观恶意的认定同样欠缺具体标准,法条规定的模糊性使得对于平台封禁行为的规制缺乏可操作性。平台封禁行为违法性认定过程中的主观性增强,无法保证执法和司法过程中实现绝对公平和正义,也降低了平台对于封禁行为是否违法的可预见性。

4.平台封禁行为日益隐蔽

在实践中,平台封禁行为具有多种表现形式,包括拒绝开放API、不予直链、操作系统不兼容、限制交易、自我优待行为等不同形式,对应不同的行为特征。事实上,由于数字经济的发展,数据已成为平台竞争的显著要素。平台往往会以数据为竞争优势,建立起各类数据的“围墙花园”。“围墙花园”不同于简单的“封闭”,而具有更强的隐蔽性[23],给数据获取和流动造成一定困难,导致平台封禁行为日益复杂且极具隐蔽性。许多平台利用数据构筑的“围墙花园”,没有硬性限制用户访问和使用其他平台,而是利用技术手段,在用户无法知晓的情况下利用相关数据,并让用户心甘情愿地停留在其形成的生态之中。这类平台不仅不是封闭的,而且是开放的,此时平台的封禁行为将具有更强的隐蔽性,处于法律边缘,容易被执法和司法人员所忽视,加剧封禁行为不利后果的影响。平台封禁行为表现形式复杂多变,具有隐蔽性,给执法和司法工作带来挑战,致使平台封禁行为的违法性难以得到及时准确的认定。

(三)消费者保护力度不足

互联网经济是一种注意力经济,信息资源本身不稀缺,但消费者注意力是稀缺的,市场结构不仅取决于供给方规模经济,同时也受到需求方规模经济的影响[24]。平台领域市场竞争核心是对消费者注意力的争夺,违法的竞争行为将损害消费者利益,应当受法律规制。平台实施封禁行为会侵犯消费者的自主选择权和公平交易权等权利,对消费者利益的保护应成为竞争法的应有之义。当前,消费者利益的有关内容在《反垄断法》和《反不正当竞争法》条文中都进行了规定。整体而言,中国竞争法中涉及消费者权益保护的条款为数不多,且内容笼统模糊,缺乏相关细节规定。《反垄断法》将消费者利益视为立法目的之一,却没有为其提供可操作性的依据。损害消费者利益的封禁行为往往要借助市场支配地位来实施,但平台的市场支配地位及滥用行为难以认定。例如,在吴小秦诉陕西广电网络传媒(集团)股份有限公司捆绑交易纠纷案①中,市场支配地位和搭售行为的认定成为案件的焦点。对消费者而言,举证垄断行为存在且损害自身利益不仅耗费大量时间精力,诉讼结果往往也不尽如人意,因此普遍诉诸《消费者权益保护法》寻求救济。《反不正当竞争法》第一条强调了保护消费者合法权益的立法目的,并在第二条第二款中指出对于不正当竞争行为的认定需要将消费者权益纳入考量。但在第十七条中仅明确了经营者具有诉权,未明确规定消费者因不正当竞争行为而权益遭受侵害时的救济途径,导致对消费者利益的保护缺乏依据。消费者作为平台竞争的争夺对象,也是封禁行为的直接影响对象,在竞争法层面对其关注度不足。


四、平台封禁行为竞争法适用的实践进路

平台封禁行为是否需要法律来规范,以及需要何种法律进行规范,都成为当下亟待解决的问题。由于法律具有一定的滞后性,平台封禁行为在法律上的定义及违法性认定尚未形成明确统一的标准,传统竞争法难以得到准确适用,不利于执法和司法实践顺利开展。为更好地规制平台封禁行为,需要明确法律适用逻辑、完善违法性认定标准、构建消费者保护路径,既可以为平台市场参与者提供行为指引,也为执法和司法实践提供操作规范。

(一)理清平台封禁行为竞争法律体系的适用逻辑

无论是理论上还是实践中,不正当竞争行为与垄断行为之间的界限远非黑白分明,存在着不少过渡或者交叉的灰色地带[25]。在司法实践中,平台封禁行为属于垄断行为还是不正当竞争行为,并未形成一致认识,需要结合个案进行深入分析。按照《反垄断法》中所规定的滥用市场支配地位认定标准,平台封禁行为是否违法需要遵循“相关市场认定—市场支配地位认定—竞争损害后果—无正当理由”的分析思路。按照《反不正当竞争法》互联网专条和一般条款的规定,平台封禁行为将有新的认定依据。明确平台封禁行为的竞争法适用路径,是规范封禁行为的必要举措。

虽然《反垄断法》和《反不正当竞争法》对于行为主体和行为方式的具体要求不同,但在规范平台封禁行为上可能存在竞合。由于实施封禁行为的平台往往是大型平台,对平台市场竞争的负面影响较大,也会引发恶劣的社会影响,应当优先适用处罚力度更为严苛的法律。依据《反垄断法》,实施封禁行为的平台滥用其市场支配地位的认定标准较为严格,法律责任更重,社会危害性普遍更大,相比于《反不正当竞争法》而言,其规制力度更大,规制效果更强。故此,当平台封禁行为既可以被评价为垄断行为,也属于不正当竞争行为时,应当优先适用《反垄断法》予以规制。大型平台是实施封禁行为的“主力军”,滥用其市场支配地位实施封禁行为,本质上是利用其市场力量对其他平台实施排挤和打压的行为,可能导致垄断力量的跨界传输,将会对其他平台经营者和消费者利益带来更为严重的损害,对竞争秩序产生恶劣影响。虽然特定的封禁行为同样可以被评价为不正当竞争行为,但对于竞争自由的维护应当优先于公平竞争。通过《反垄断法》介入,以更严厉的手段规制平台封禁行为,能够对其他平台产生一定的警示和引领作用。

(二)完善平台封禁行为违法性的认定路径

1.丰富平台市场支配地位的参酌因素

为应对互联网发展的趋势,互联网企业垄断行为的认定标准不断明确,针对平台垄断行为也出台了具有针对性的规定和指南,例如《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和《关于平台经济领域的反垄断指南》,为平台垄断行为的认定提供更为细致的指引。平台经济业务范围广泛且复杂,竞争动态且多变,在认定平台封禁行为的垄断属性时,需要依据不同平台的特点,结合个案进行具体分析。对于实施封禁行为的平台与被封禁的平台,需要牢牢把握封禁行为的影响后果。当平台业务存在交叉时,判断被封禁平台的利益受损状况相对较为容易。若平台业务不交叉,需要分析被封禁平台在其相关市场范围内遭受损失的情况,以及实施封禁行为的平台是否有可能借助封禁的形式,将自身业务拓展至被封禁平台的业务,成为潜在的竞争者,同样会损害被封禁平台的利益。当前,对于平台领域市场支配地位的认定因素日益完善,平台的网络效应、创新和技术变化、锁定效应、市场份额等成为重要的认定因素,需要加快出台相应的实施细则,为实践提供明确具体的量化标准和适用指引。

2.严格适用一般条款的具体范围

当平台封禁行为不符合《反垄断法》的适用要求时,便需要置之于《反不正当竞争法》的分析框架。互联网专条对利用技术手段实施的不正当竞争行为进行列举,其中第三项“恶意不兼容”既能规范平台对用户链接进行封禁的行为,也可以规制不兼容其他平台操作系统的情形。依据规则穷尽原则,当第十二条无法适用时,应当考虑是否适用第二条。《反不正当竞争法》的第二条,即一般条款,界定了不正当竞争行为的含义,为规制平台封禁行为提供了依据。第二条作为一般条款的表现形式,具备坚实的现实逻辑基础[26]。这一核心条款规定不仅仅是对“不正当竞争”概念所下的法定定义,还应当具有一般条款的意义和功能[27]。一般条款的功能有二:一是确保不正当概念的周延性,二是为法官补充判断竞争行为正当性的工具[28]。一般条款要求平台经营者在市场活动中,应当遵循相应的交易原则和商业道德。在“百度诉奥商”案中,判决书指出一般条款可以作为认定不正当竞争行为的依据①。这表明在司法实践中,一般条款可以作为判断行为违法性的标准进行适用。平台封禁行为因行为主体、行为方式、行为对象等较为特殊,当难以准确适用不正当竞争行为的类型化条款时,需要一般条款予以规制。

在实践中,应当结合具体案件,遵循一定的逻辑顺序,对平台封禁行为的违法性予以认定。首先,探讨其行为方式、实施效果等是否适用于互联网专条,需要仔细分析具体行为的构成要件,尽量找到可以类比的规范和指导性案例[29],穷尽具体条款之后再可适用一般条款;其次,优先审视平台所在领域是否存在被普遍认可的商业规则或行业惯例,用以衡量行为的违法性;最后,以“自愿、平等、公平、诚信”的基本原则来考量平台封禁行为是否违反要求。在适用一般条款过程中,需要秉持审慎的理念,同时,应当重视和提升执法和司法人员的道德修养、专业水平、理解能力,使竞争法的适用更具有规范性和威慑力。

3.明确违法性认定因素的相关标准

平台实施的封禁行为不等同于违法,当存在正当理由时,便不具有违法性。结合平台经济的特征,可以参考《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》,当存在不可抗力等客观原因、其他平台经营者有不良信用记录或经营状况恶化威胁平台安全、开放平台会导致利益不当减损以及为保护知识产权、网络安全等原因所必须的情形,可以视为平台经营者实施封禁行为的正当理由。在适用恶意不兼容条款时,通常需要关注商业道德、损害程度、影响后果等多重因素,并注重对“恶意”这一要素的分析和认定,综合考虑其适用的正当性和合理性。对于“恶意”因素的认定,需要具有强烈的可谴责性,应当结合具体案件,从平台经营者的客观行为出发探究其主观状态,根据不兼容行为导致的客观效果反推其是否具有主观恶意。如果平台经营者针对特定平台经营者实施不兼容行为,或者明知会妨碍用户使用其他平台的产品或服务,但不采取措施消除不兼容行为伴随的影响,则应当视为恶意。在不正当竞争因素认定过程中,需要综合考虑行业规则或商业道德,判断平台经营者的主观状态,分析行为对于平台市场竞争的影响。如果平台经营者在正常运营时,利用用户的信任,或侵犯用户的知情权和选择权,超出合理限度实施了破坏其他平台正常运行的行为并造成损害,为自己谋得非法利益,具有明显的不正当性,应当由竞争法予以规制。

4.完善隐性封禁行为的治理路径

平台封禁行为表现形式趋于多样化,但封禁行为的核心均是平台利用技术手段或者市场优势地位对其他平台的产品或服务实施的限制、排斥行为,这为平台封禁行为的治理提供了思路指引。对于明显的封禁行为,可以诉诸《反垄断法》和《反不正当竞争法》的救济。由于平台构筑的“围墙花园”隐蔽性极强,严重阻碍互联网发展,拆除“围墙花园”、实现互联互通已成大势所趋。近年来,对于妨碍平台互联互通行为的整治活动陆续开展。2021年7月26日,工业和信息化部启动了互联网行业专项整治活动,对于平台封禁行为的规制力度明显增强。2021年9月9日,工业和信息化部有关业务部门召开“屏蔽网址链接问题行政指导会”,要求限期内各平台必须按标准解除屏蔽。平台互联互通是互联网行业高质量发展的必然选择,对于平台隐性封禁行为应当进行重点整治,并明确隐性封禁行为的认定标准及规范路径,加大对违法封禁行为的查处力度,督促平台抓好整改落实,推动形成互通开放、规范有序的竞争环境。此外,在中国的司法实践中,可以借鉴欧盟的相关规则,明确核心平台企业的定性标准和推定标准,以及需要承担的义务,有利于更好地规制平台的隐性封禁行为,保障平台市场公平自由的竞争秩序。

(三)构建竞争法对于消费者利益的独立保护制度

在市场竞争过程中,作为第三人的消费者往往是判断经营者是否存在违法行为的具体标准。消费者通常是平台封禁行为的直接实施对象,封禁行为会对消费者的自主选择权和公平交易权等权益造成一定影响。传统观念中,《消费者权益保护法》明确规定消费者所享有的法定利益及争议解决路径等相关内容,成为消费者利益受损时的首选救济路径。在互联网时代背景下,垄断行为和不正当竞争行为会通过侵犯消费者的基本权利来实现非法目的。因平台封禁行为遭受损失的消费者,在竞争法层面也应当拥有相应的救济途径。强化竞争法对消费者利益的保护,是实现竞争法目的的重要体现。

当前,竞争法对于消费者利益已有相关规定。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条①一定程度上在《反垄断法》层面对消费者诉权进行了明确。虽然《反不正当竞争法》未赋予消费者诉权,但通过对现有司法实践的检视,消费者利益已成为判断竞争行为是否违法的标准。在百度与搜狗不正当竞争纠纷案中,判决书明确指出消费者权益是认定不正当竞争行为的重要标准②。判断行为是否违法需以不侵犯他人合法权益为边界,应当将消费者利益和社会公共利益纳入分析的必要范围之内。

为更好地保护竞争法视阈下的消费者利益,在立法层面,需要构建消费者利益独立保护制度,强调消费者利益的独立性。如果平台的封禁行为损害消费者利益,则封禁行为将具有不正当性。此外,应当扩大竞争法对消费者利益的保护范围,凡是损害公平自由竞争秩序的行为,都可能会给消费者造成负面影响,均应受到竞争法规制。在执法层面,需要把握合法合理的平台自治行为与违法封禁行为之间的平衡点,秉持“鼓励平台发展、规范市场竞争”的原则,审慎辨析封禁行为伴随的影响,加大对违法封禁行为的惩罚力度。在司法层面,应当赋予消费者诉讼主体地位,使消费者能够通过诉讼的方式寻求直接法律保护,为有效规制平台违法封禁行为奠定基础。由于平台实施封禁行为的损害对象不特定,且涉及的消费者往往人数众多,损害难以量化,为避免造成司法资源过度浪费,应当创设消费者组织团体诉权,探索和推进反垄断公益诉讼和反不正当竞争公益诉讼制度,克服个人诉讼中诉讼成本过高的顾虑,更好地维护消费者利益。


五、结语

随着平台经济的发展,平台封禁已成为中国反垄断领域的规制重点之一。诸如抖音、淘宝、微信等平台提供的产品和服务已深入到民众生活的各个领域,形成广泛的用户基础,而此类平台也是涉嫌实施封禁行为的重要平台。随着平台封禁行为愈演愈烈,封禁行为成为影响消费者自主选择和公平交易、损害市场自由公平竞争秩序的重要因素。对于平台封禁行为是否具有违法性并由竞争法予以规制的问题,受到学术界和实务界共同关注。平台封禁行为并不一定具有违法性,需要结合个案具体分析。本文在解析平台封禁行为合法性与反竞争效应的基础上,明确指出平台封禁行为的竞争法属性,通过分析平台封禁行为的竞争法规制困境,提出平台封禁行为竞争法适用的实践进路,主要结论如下:

第一,亟待理清平台封禁行为竞争法律体系的适用逻辑。平台主体、行为构成要件、实施对象等存在差异,且平台封禁行为兼具垄断行为和不正当竞争行为的特征,致使平台封禁行为在《反垄断法》和《反不正当竞争法》中呈现不同认定标准,导致竞争法适用发生竞合,容易产生法律适用的冲突。由于平台封禁行为往往由大型平台实施,社会影响更为恶劣,当平台封禁行为既可以被评价为垄断行为,也属于不正当竞争行为时,应当优先适用更为严苛的《反垄断法》予以规制。

第二,需要完善平台封禁行为违法性的认定路径。平台经营者不同于传统市场主体的特性,致使平台封禁行为违法性认定因素存在模糊不清的局限。随着平台经济的飞速发展,平台封禁行为往往更为隐蔽,加剧了平台违法行为认定的难度,阻碍平台经济规范发展。为此,应当完善平台封禁行为违法性的认定路径,采取丰富平台市场支配地位的参酌因素、严格适用一般条款的具体范围、明确违法性认定因素的相关标准和完善隐性封禁行为的治理路径等举措,规范平台封禁行为的违法性认定标准,为司法实践提供可操作性的依据。

第三,加快构建竞争法对于消费者利益的独立保护制度。消费者作为平台竞争的争夺对象,往往也是平台封禁行为的直接影响对象。当前,中国在竞争法层面对消费者利益的关注度不足,竞争法中涉及消费者权益保护的条款为数不多,且内容笼统模糊,缺乏相关细节规定。应当加快构建竞争法对于消费者利益的独立保护制度,从立法、执法、司法三个层面强化对于消费者利益的保护。通过完善平台封禁行为竞争法适用的实践进路,有利于培育和扶持中小平台参与竞争抗衡,达致规范平台封禁行为和激励平台创新的平衡,推动平台经济健康发展。


作者简介: 刘继峰,中国政法大学民商经济法学院教授;张佳红,中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

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