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应当制定统一的《政府采购法》

何红锋    2019-08-16  浏览量:223

正文:

关于本次研讨,我的主要意见是要制定统一的《政府采购法》。

一、实践中存在的问题
《政府采购法》与《招标投标法》两法在同一个采购项目中是不可能同时适用的。因为它们适用的平台不一样,就算现在建立公共资源交易中心后,它的平台依然不一样,在公共资源交易中心的政府采购部分,即原来的政府采购中心,承担了代理机构的职能,因此进入中心的政府采购项目不用再委托代理机构;但《招标投标法》并入公共资源交易中心的就是交易平台,因此,大多数项目仍然要委托招标代理机构。更不要说,两法的监督机构、适用程序等的不同。所以必须明确的是,一个采购项目二法只能适用一个。在实践中,工程招投标到底适用哪一个法在实践中产生了非常多的问题。
工程采购项目应该如何适用两法,在实践中存在无法解决的问题。几乎所有的政府集中采购目录都会包括工程。例如,国务院办公厅2016年发布的集采目录标准中(现在仍然在使用)。明确讲到,限额内工程,120万元以上的,装修、拆除、修缮类要适用政府采购法,所以很多地方就出现了很有意思的做法:例如黑龙江规定,政府采购的项目不论金额多少一律不能招标,因为一招标就变成要适用《招标投标法》了。按照国务院的规定,PPP项目应有分工,但实际中并没有严格的区分好,关于两法的适用问题是一个特别需要解决的问题。

二、《政府采购法》应该成为一个平台法
我认为,应当建立统一的《政府采购法》,《政府采购法》应该成为一个平台法。现在两法并存的最大的依据,表现在《招标投标法》第一条:“为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法。”长期以来,我们以为《招标投标法》是可以保证质量的,正是这样的一种认识导致了我们所谓的招投标一刀切,即任何建设项目都要招标。因为所有的项目都与公共利益、公共安全有关系,《招标投标法》又可以保证质量,导致了所有的建设项目都必须招标这样一种结果,这样一来,《政府采购法》就兜不住了,需要在《政府采购法》之外有《招标投标法》。
那么,招标投标到底能不能保证建设项目的质量呢?我心目中理想的招标投标,应该是与质量无关的。任何一个项目,在招标时都应该有明确的质量要求,这个质量要求的高低与是否招标无关,这个要求应当是刚性的,既不允许降低、也不允许提高,不允许降低大家好理解,但很多人不理解为什么不能提高。原因是,招标的项目往往是使用国有资金的,在质量方面都应该有标准,这个标准会成为上限,超过即意味着超标。因此,一个项目招标与否,与质量要求是没有关系的,招标不能成为保证项目质量的制度支撑。
我确实承认,基于同样的质量要求,不同的企业完成的项目质量是不同的,但这种不同的结果是由于中标人不同的质量控制能力、招标人不同的质量管理能力、监理单位不同的质量管理能力、政府工程质量监督部门不同的监督能力等决定的。并不是招标与否的不同结果。因为招标只解决一个合同的订立问题。
如果我们明确了招标不能保证项目的质量,我们就会有一个结论,对于非国有资金的项目,没有理由要求必须招标。在目前的GPA的谈判中,国有企业的采购被纳入政府采购将会成为必然,这样,所有的国有资金的采购都会成为政府采购,《招标投标法》将失去独立存在的理由。《政府采购法》如果成为了一个平台法,可以包含现在适用《招标投标法》的项目。
这样一个法律的制定,必须打破部门立法的限制。我国现在很多法律已经打破了部门立法,例如《反垄断法》,在国务院反垄断委员会下面,有多个部委有执法机构,很难再说《反垄断法》是哪个部委的法了。我希望将来的《政府采购法》也应该如此。

三、关于部门分工问题
按照平台法的思路,《政府采购法》将涉及多个部委,不仅仅是财政部的法律。这样,对于建设项目的管理体制可以基本不变,发改委系统仍然应当负责建设项目的立项工作,住建、交通、水利等系统仍然负责建设项目的具体实施管理。这些工作都是很专业、很繁琐的工作,目前财政系统也没有管理这方面的人员与经验,没有管理这些工作的能力。这样的一个思路应该能够给建立统一的《政府采购法》减少一点阻力。

作者简介: 何红锋,南开大学法学院教授。

版权声明: 《中国政府采购》2019年第七期