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善信托近似原则在美国立法中的发展及其启示

李喜燕    2018-09-12  浏览量:66

摘要: 当慈善财产无法按照捐赠人意愿得以使用时,如何既不违背捐赠人意愿,又能充分发挥慈善财产的公益效用是慈善立法必须考量并解决的问题。慈善信托近似原则在美国经历了被拒绝、被认可、进一步拓展的不同阶段,其在美国的新发展表现出相关立法日益融合、捐赠人意愿优先保障、尽可能发挥慈善财产公益效用等特点。事实表明,解决此类问题的关键是实现捐赠人意愿与公共利益之间的动态平衡。而我国当前立法尚存在近似原则界定不明、相关规定不够全面周延、适用程序不够中立灵活等问题。我国应该利用慈善事业基本法制定的契机,辩证地吸收美国经验,以达到落实捐赠人意愿与发挥慈善财产的公益效用之间平衡的最佳效果。

关键词: 慈善信托 慈善捐赠 美国近似原则 行政背离原则

正文:

随着时间的推移和社会的发展,慈善捐赠财产往往面临无法按照捐赠人(委托人)[1]意愿[2]得以使用的问题。面对此类问题,如何尽可能地遵循慈善捐赠人意愿,又充分发挥捐赠财产的公益效用,是激励慈善捐赠,推动慈善事业发展的必然要求。我国已经高度重视慈善事业发展的问题,正在紧锣密鼓的开展慈善事业基本法的制定工作,但2015年3月我国人大法工委主持起草并正在广泛征求意见的《慈善事业法(草案)》(下称草案稿)在有关捐赠人意愿与慈善财产的公益利用方面存在诸多不足。域外考察表明,慈善信托近似原则一向是英美法系国家处理类似问题的有效工具。我国学者尽管已经对此内容有所涉足,[3]但尚缺少从动态发展的角度对该原则的分析[4],更欠缺从慈善捐赠人意愿与公共利益的动态平衡的研究。本文将从美国慈善信托近似原则发展轨迹切入,探寻其立法发展的趋势和特点,从而为我国慈善事业立法提出有益的建议。需要说明的是,虽然英美法系的慈善信托移植到我国后一般称作公益信托[5],但出于表述和行文方便,本文全文采用慈善信托的说法。

一、慈善信托近似原则的渊源
(一)近似原则的产生
“近似原则”(Cy-Près Doctrine)一词源于诺曼民族,由法语"cy pres comme possible"演变而来,意思为“as nearas possible”[6]或“as near as may be”[7]。“Cy-Près”的法语发音似乎更像是“see pray”。传入英国以后,该词的发音类似于“si press”。更普遍的用法是法语和英语的组合“si pray”。[8]近似原则作为一种法律原则首见于罗马的查士丁尼法典,最初主要适用于遗赠财产,其基本规则是当遗赠人的原始意愿被发现非法而不能实现时,通过适用近似原则,将该财产用于其他的目的,以保证慈善信托继续有效,而不是把遗赠财产返还给遗嘱人或者其继承人。近似原则的适用最终保障慈善财产能够继续留在慈善事业中,而不会返还给遗赠人或者其继承人。可见,该原则的缘起并非仅仅作为执行意愿的工具。因此,有人提出近似原则的根源事实上是从民法中找到的。[9]在罗马的案例中,当捐赠人捐赠财产的特定意愿被发现非法时,该笔财产将被用于合适的目的,以保留对捐赠人的纪念。[10]其原理在于,若因技术困难而把遗赠用于慈善目的的财产返还给遗嘱人的继承人是不公平的。近似原则的适用表明捐赠人的意愿不是慈善财产利用的唯一标准,在尊重捐赠人意愿的同时,也强调发挥慈善财产的公益效用。
(二)两种近似原则的适用与区分
近似原则在15世纪引入英国。[11]那时的人们普遍认为慈善遗赠的目的是为了赎罪以实现永恒的幸福。[12]当特定慈善意愿不可能实现时,通过适用近似原则而将遗赠财产用于其他的慈善目的,能够救赎遗赠人的灵魂,以使其不被遗忘。
但是后来的实践中,英国法院存在两种性质的近似原则:王室特权性质和衡平司法性质。[13]现有资料只能概括地说明现代衡平司法性质的权力源于以往的王室特权性质的权力。最初国王被视为是为了公共利益而捐赠的所有财产的宪法受托人,[14]能够公正地对待他的臣民。后来这些权力的大部分渐渐被国王的议会所取代,然后下放给独立的大法官,[15]成为对于大部分慈善机构适用近似原则的司法性权力。[16]因为适用近似原则的职责通过王权授予了大法官,[17]大法官行使了双重职能:他作为王室职能履行者适用特权性质的近似原则,作为司法官员适用司法性质的近似原则。区分两类近似原则的历史原因是模糊不清的,在能够被找到的案例中两种类型没有明确的界限。在以下两种情况下,只能通过王室特权性质的近似原则处理,一是捐赠被用于非法目的或与公共政策相反的目的而导致捐赠无效,二是捐赠用于一般的慈善机构。[18]
不过,王室特权性质的近似原则被认为是完全不考虑捐赠人意愿的自由处置手段,而司法性质的近似原则逐渐成为实现捐赠人意愿的专用工具。能够追溯到的适用王室特权性质近似原则的案例主要是对宗教的迫害。许多向宗教用途捐赠的财产要么因违反了抑制迷信用途的立法,要么因违反了这些法规所表述的公共政策,而被适用特权性质的近似原则予以处理。[19]在这些情况下,捐赠人的意愿不可避免地被忽略,[20]从而招致对于特权性质近似原则的一致批评。19世纪初,这种宗教迫害已经被《宽容法案》所限制,明显的专制性特权近似原则不再具有适用空间。1803年,埃尔登勋爵(Lord Eldon)的一次判决已经成为英国司法划时代的标志。[21]该判决试图在司法性质和特权性质的近似原则之间予以界分。如果捐赠财产给予普遍的慈善机构,没有指明具体的目的或者没有设立一项信托,基金会被适用于特权性质的近似原则,另一方面,如果捐赠人明确地设立一项信托,即使没有任命指定的受托人,也仅能适用司法性质的近似原则。后来,埃尔登测试被英国法院广泛采纳,但由于两个原则的结果往往是一样的,对于特权性质和司法性质近似原则的确切区分仍然成为遗留问题。[22]由于特权性质的近似原则所采用的自由处理方式而引发了人们的强烈批评,因此,近似原则日益强调对于捐赠意愿的解释和执行。[23]
(三)司法性质近似原则对普遍慈善意愿的要求
与特权性质的近似原则所采用的自由处理方式不同,适用司法性质的近似原则必须满足的前提条件是找到普遍的慈善意愿。通常情况下,适用近似原则的表述是,如果捐赠文书或者多重证据表明捐赠人具有让慈善机构受益的普遍慈善意愿,那么捐赠人对于让特定慈善组织受益的特定意愿的失败不会导致捐赠基金返还给捐赠人的继承人,而是通过适用近似原则将捐赠财产用于与指定的慈善机构近似的慈善组织。但因法院强调执行“死亡之手”的控制,普遍的慈善意愿往往不容易找到。如果捐赠财产用于已经存在的组织,而在捐赠人去世前该组织已终止,就不能适用近似原则,因为它表明特定的慈善意愿仅仅在特定的情况下适用,并且拒绝了任何普遍慈善意愿的可能性。[24]但是当一项捐赠财产给予从未存在过的组织时,鉴于捐赠人对于该组织是否存在并不关心,表明他并不在意该特定的组织,[25]该笔捐赠财产将被视为具备普遍的慈善意愿,可以适用近似原则。近似原则对于慈善捐赠人具备普遍慈善意愿的要求,表明近似原则的适用首先需要考虑符合捐赠人的慈善意愿。

二、慈善信托近似原则在美国信托立法中的发展
近似原则在美国的适用并非一帆风顺。独立后的美国司法系统最开始拒绝采纳源于英国的近似原则,[26]原因在于法院认为近似原则在英国是不受限制任意适用的,适用该原则被认为有损美国的法律。[27]因此,近似原则在美国法律中不存在适用空间。十九世纪中期以前,美国法院对于近似原则的排斥导致一旦出现不符合信托条款的情况,则慈善信托失败,财产被返还给委托人。
十九世纪后期,在Jackson v. Phillips一案对于特权的讨论后,法院意识到慈善机构在提供公共服务中的重大作用,认为“衡平法院对慈善信托财产的衡平适用”,可以让更多的财产用于慈善事业。[28]由此,美国法院逐步接受并最终承认了适用近似原则的司法权力。1935年《信托法重述》是联邦立法中确认近似原则的代表性立法,适用该原则时,原告需要证明慈善捐赠人拥有普遍的慈善意愿,情况的变化使其意愿不能实现。此后,慈善信托近似原则在美国的发展日益复杂,并通过《信托法重述(二)》(Restatement (Second)of Trusts)(1959)、《信托法重述(三)》(Restatement (Third)of Trusts)(2003)、《统一信托法典》(The Uniform Trust Code)(下称UTC)(2005)[29]等信托立法予以体现。
(一)日趋宽松的适用规则
其一,适用条件为“不可能、不切实际或非法”。《信托法重述(二)》延续了《信托法重述》关于近似原则的规定,仅仅在注释方面体现的更加充实。[30]《信托法重述(二)》第399条规定近似原则的适用标准有三:一是捐赠人创立或旨在创立特定目的的慈善信托;二是实现特定的慈善意愿变得不可能(impossible)、不切实际(impracticable)或者非法(illegal)。三是委托人具有一个更加普遍的慈善意愿。普遍慈善意愿除了充当证明责任要件外,在决定“尽可能的接近”委托人意愿中也有其相应的作用。此外,该原则的适用还有禁止性条件。如果信托财产适用于具体的慈善目的,并且信托条款明确如果目的失败,信托终止,那么因为不具备普遍的慈善目的,该财产不能适用近似原则。其二,适用条件逐步放宽。《信托法重述(三)》第67条在《信托法重述(二)》的基础上对适用近似原则的条件又予以放宽。该法关于近似原则适用的变化有:第一,“浪费”也可成为近似原则的适用条件。当信托中的财产在完成特定的慈善目的后还有剩余,尽管为实现该目的继续花费所有的基金也是可能的,但却是浪费的。若信托相关条件表明如果捐赠人知道这种没有预料到的情况出现,他将不会施加这样的限制。[31]第二,用词及顺序的变化。《信托法重述二》中“不合法”用词为illegal,位置在不可能和不切实际之后,而在《信托法重述三》中“不合法”的用词变为unlawful,且排在了不可能与不切实际之前。一是表明已经把不合法作为近似原则适用的第一个考虑条件,即首先要考虑因不合法而适用近似原则的情况。二是通过unlawful更加准确的表达了近似原则的适用条件。[32]其三,普遍慈善意愿的要求演变为缺省性规则。在适用近似原则时,UTC与《信托法重述(三)》对于普遍慈善意愿的要求适用缺省性规则,假定信托具备普遍慈善意愿,而能够适用近似原则,除非找到相反意愿的信托条款才能阻止近似原则的适用。缺省性规则不是完全地省略了对于普遍慈善意愿的要求,而是把证明责任由从提出适用近似原则的一方主体转移到反对适用近似原则的一方主体。事实上,捐赠人的捐赠条款很少禁止近似原则的适用,因此,一般情况均可适用近似原则。[33]普遍慈善捐赠意愿的假定也减少了近似原则申请人的适用障碍,降低了慈善信托财产返还到捐赠人或者其继承人手中的可能性。其四,适用要求日渐自由。《信托法重述(二)》要求重新分配慈善信托财产时应该与委托人的原始意愿“尽可能的接近”(as near as possible)。在制定计划时,法院将考虑委托人估计到特定的目的不能实现时的可能愿望。《信托法重述(三)》提出,新目的应“合理的接近原始目的”(reasonably  approximates the designated purpose)。这种“合理的接近”标准在文本方面与“尽可能的接近”不同。从文本上说,不需要最接近,而是“有理由相似或者接近委托人指定的目的”[34]同时,建议的多种适用方式可能属于“有理由接近原始目的”,但是法院可以选择使用“比认识到的方式更好的其他利用方式”。这就支持了“有理由认为在相对近似的目的中,慈善信托人将倾向于选择最有利于公众的方式。”而UTC中的近似原则采取了更为广泛的意义,只要求慈善财产的使用“与委托人原始慈善目的相一致的方式”(in a manner consistent with the settler's charitable purposes)。[35]有学者说这已经不应该继续被称为“近似原则”,因为原来的传统用语已经不再适用,慈善捐赠人的意愿不再得到最大的保护。UTC的改变似乎导致“一旦给予慈善机构,财产就永远的致力于慈善事业”[36]。后UTC时代,近似原则使传统的近似原则蒙上重大的阴影。它不仅放松了传统近似原则的适用条件,而且在补救司法效率的同时创立了不同的理论框架。
(二)实现捐赠人意愿的制衡性措施
虽然近似原则的适用规则日益宽松,但是仍然有相应的制衡性措施保障捐赠人意愿的实现。其一,优先考虑捐赠人原始意愿。尽管有的学者认为《信托法重述(三)》与UTC“扩大了法院适用近似原则的权力”,“法院是否要摆脱慈善信托法律文书的限制,取决于其关于近似原则利益平衡的立场,”[37]但近似原则的适用也不是任意的。近似原则的适用需要满足信托目的“非法、不可能、不切实际或者浪费”时,并且只有当没有反对方来证明捐赠人不具备普遍慈善意愿时才能适用近似原则。而在为近似原则制定适用计划时,法院一般都要考虑新的方案与捐赠人原始意愿的一致性,捐赠人的原始意愿仍然是判断新用途的主要依据。这种评估办法依赖于能够获取到的促使捐赠人选择特定慈善目的的相关证据。如果方便,征求捐赠人的意见是相当合适的。比如捐赠人的顾问可能表露对于特定机构的特定项目的设计源于要使该机构受益的愿望,从而捐赠给该机构;或者相反可能会发现,委托人具有对某个特定领域或特定的慈善活动具有鼓励学习或研究的强烈愿望,然后选定在这个似乎适合的机构。前种情况下,如果没有制定出精确地计划,或者资金是多余的,法院将在委托人所选择的机构中确定不同但相关的捐赠目的或者活动。后一种情况下,法院将可能认为委托人的兴趣应该在相似或类似机构的特定领域或者慈善活动。此外,UTC还规定了优先于近似原则的情况。当特定信托目的失败时,若信托条款另有约定,规定信托财产返还给委托人并且委托人还在世或者规定了其他受益人,且信托产生不到21年,信托财产将优先适用信托条款而被分配给非慈善受益人,而不适用近似原则。这种优先适用条款从另一侧面说明了对于慈善捐赠人原始意愿的尊重。
其二,赋予捐赠人执行慈善信托条款的诉讼资格。普通法中捐赠人不具备提起执行慈善信托条款的诉讼资格,原因在于限制性捐赠是一个完成的交易,即使捐赠人内心意愿发生变化也无权修改捐赠条款。近似原则的适用需要受托人、总检察长或者其他有特定权益的主体向法院提出申请,经过法院的批准,由法院指定新的适用计划。尽管法院在指定适用计划时一般也会考虑受托人的愿望,即使受托人不同意该计划也不受影响。但是UTC第405条改变了这种立场,其授予捐赠人执行慈善信托条款的诉讼资格,为捐赠人执行慈善信托条款提供了法规依据。[38]同时,这种资格的赋予并不否认总检察长或者具有特定权益的人起诉执行信托的资格。但在2004年后,总检察长执行慈善信托的角色在各州发生了极大地变化。“有的州宁愿取消总检察长代表受益人执行慈善信托条款的权力,而另一些州则可能使总检察长在执行中承担更次要的角色。还有的州可能宁愿删除该条款。有的州可能认为只有在没有指定的慈善组织来接收慈善财产的情况下,总检察长才享有以受益人身份起诉执行慈善信托条款的资格。而另一些州宁愿不改变该执行条款。”[39]在2005年,特拉华州出台了一项条款比UTC条款走得更远,允许捐赠人将该诉讼资格赋予其继承人。捐赠人执行慈善信托的诉讼资格为慈善捐赠人实现捐赠意愿提供了制衡性权利,为避免偏离慈善意愿起到了一定的约束作用。

三、慈善信托近似原则在美国其他立法中的延伸
慈善信托近似原则在美国的发展不仅仅表现在信托立法中,《机构基金统一管理法案》(Uniform Management of Institutional Funds Act)(1972)(下称UMIFA)及《机构基金统一审慎管理法案》(The Uniform Prudent Management of Institutional Funds Act)(下称UPMIFA)(2006)两部立法表明慈善信托近似原则在基金立法中予以拓展;而信托立法中行政背离原则内容的发展表明了近似原则的某些原理在行政背离原则中的延伸。
(一)基金立法逐步引入近似原则
其一,UMIFA不限制近似原则的适用。UMIFA规定,经过捐赠人书面同意,基金会理事会可以全部或部分地取消捐赠文书对基金的使用或者投资方面的限制。如果由于捐赠人去世、不能、不方便或者无法确认身份而无法取得其同意,理事会可以提请合适的法院取消捐赠文书在捐赠基金上施加的关于使用及投资方面的限制。这种申请应该送达总检察长,总检察长有权参与庭审。如果法院发现限制已经过时(obsolete)、不合适(inappropriate)或者不切实际(impracticable),将下令取消施加在基金上的全部或者部分限制。限制取消后不允许将该基金用于教育、宗教、慈善或该基金的其他慈善目的以外的其他目的。同时,该法“不限制近似原则的适用”。可见,UMIFA允许对捐赠人限制的取消,虽未规定可以改变捐赠人限制,但运用否定的句式表明不限制近似原则的适用。[40]
其二,UPMIFA明确的引入了慈善信托中的近似原则,同时比UTC中的近似原则表现出更大的灵活性。该法规定,如果包括在捐赠文书中对于机构基金使用方面的特定慈善意愿或者限制变得不合法(unlawful),不切实际(impracticable),不可能实现(impossible to achieve)或者浪费(wasteful),法院在慈善机构的申请下可以修改基金目的或者基金使用方面的限制。这种修改要与在捐赠文书中表明的目的相一致。该法与UTC关于近似原则的适用条件、适用程序与适用要求基本相同,但体现出更大的灵活性。首先,UPMIFA中适用近似原则有个可选择做法,即持有该捐赠基金的机构可以经捐赠人同意直接取消限制或修改限制,在无法获得捐赠人同意时,可以申请法院取消或者修改限制,因此近似原则的适用方式不仅仅局限于法院裁决一种方式。其次,该法规定了一种适用近似原则的简易流程。如果机构认定包括在捐赠文书中的有关管理、投资或者机构基金的目的方面的限制是不合法、不切实际、不可能实现或者浪费的,而受限制的机构基金不足25000美元,从基金设立之日起已经超过了20年,并且机构以一种与捐赠文书表明的慈善目的相一致的方式使用该财产,在通知总检察长后60天,机构可以全部或者部分的取消或修改限制。这说明该法针对小额久远基金修改的适用程序更为灵活。这意味着当一项限制不再发挥作用,而近似原则的适用程序成本过高,则可以通过这种灵活的程序取消或者修改限制。在这种灵活程序中,基金数额和年限限制是可变的,根据不同辖区实际确定。因为基金的捐赠意味着对于所有权的绝对放弃,因此UPMIFA没有请求返还捐赠人捐赠基金的规定。
(二)近似原则的辅助性原则
近似原则是对慈善财产使用目的方面的规则,而行政背离原则是对信托财产管理方面的规则。行政背离原则[41](The Doctrine of Equitable Deviation),有时被用作The Doctrine of Equitable Approximation或The Administrative Deviation,适用于信托的管理条款,从管理方面保障慈善财产能够更加有效利用。《信托法重述(二)》[42]已有关于该原则的适用条款,该原则也是促进慈善财产能够有效利用的保障性原则。UTC在沿用原有行政背离原则规定的基础上有所变化。该法规定行政背离原则的适用情况有二:一是因信托人没有预料的情况,修改或者终止将更好的实现信托的目的,法院可以修改管理条款或者处置条款(administrative or dispositive terms)或者终止信托。UTC不仅允许法院修改信托管理条款,还可以修改其处置条款,扩大了法院适用行政背离原则的权力。比如,如果受益人(beneficiary)已经因健康原因或者重伤而变得不能提供支持,修改处置条款以获得受益人支持是合适的。二是如果现有信托条款的存续将不切实际、浪费或者损害信托的管理,法院可以修改管理条款(administrative terms)。[43]与近似原则一样,行政背离原则需要考虑委托人如果知道这种难以预料的情况发生时将做出什么决定。行政背离原则不是不顾委托人的意愿,而是修改不合时宜的具体要求以更好的实现委托人的广义目的。在可行的程度内,修改必须与委托人可能的意愿一致。法院在批准修改方案之前,必须存在因委托人没有预料的情况,而不论这种情况是在信托产生时还是产生后出现。UPMIFA也采纳了UTC中的行政背离原则,该法规定的内容与UTC中的行政背离原则基本一致。
行政背离原则与近似原则的相同之处在于:一是都出现了委托人所没有预料到的情况而不能实现信托目的或阻碍了信托目的的实现;[44]二是一般都需经过法院的程序,由法院从可以执行的修改计划中指定新的实施方案,并且都要求通知总检察长,总检察长可以参加诉讼程序;三是两个原则的适用都应该按照与委托人(捐赠人)的意愿相一致的方式进行。但是二者的不同在于:一是适用内容不同。近似原则适用于慈善目的的修改或重新确定,而行政背离原则适用于慈善信托管理方式、投资甚至信托的处置,但是同时有些情况下两个原则又有点相互交叉,比如法条规定两者都可能适用于信托的处置条款。[45]但适用行政背离原则时,法院不得将委托人的信托财产或者遗赠转给与信托文件设置的慈善目的不同的其他慈善实体。也就是说行政背离原则不能对慈善信托的目的做出改变,适用行政背离原则时,遗嘱人原始慈善目的仍然有效。二是适用条件的不同。近似原则的适用要求慈善捐赠人具有普遍慈善意愿,而行政背离原则的适用没有这个要求。尽管如此,在很多情况下两个原则难以被分清,二者常被称为“equitable approximation”或“approximation”。近似原则的适用条件是原慈善目的变得不合法、不可能、不切实际或者浪费时适用,而行政背离原则却适用于信托条款变得不切实可行、浪费、损害信托的管理,或者因预料不到的情况,修改或者终止信托有利于实现基金的目的。由于法院一般不容易决定哪种原则更合适,受托人一般会将慈善信托的情形描述为对受托人更加有利的原则。[46]三是适用范围的不同。行政背离原则可以适用于私人信托,也可适用于慈善信托,而近似原则适用于慈善信托或者捐赠基金,不适用于私人信托。综上,如果特定的情况不符合近似原则的适用条件,行政背离原则在一定程度上能够为更好落实慈善委托人(捐赠人)意愿,发挥捐赠财产的公益效用提供补充性措施。

四、美国慈善信托近似原则立法发展的特点
美国慈善信托近似原则的发展特点主要体现为在捐赠人意愿与公共利益之间寻找平衡点,这种平衡的重心随社会发展不同阶段而有所不同。永久的执行捐赠人的意愿以激励慈善捐赠是正当和必要的,而追求充分利用慈善资源,最大化慈善财产的公益效用也具有其相应的合理性。于是司法实践往往面临两个风险:一是严格遵守的风险,二是过渡放松的风险。而美国近似原则的发展便体现了在严格遵守与过度放松二者之间动态平衡,从而达到遵循捐赠人意愿和发挥慈善财产的公益效用双重目的,推动了社会财富向慈善业的聚集。
(一)相关立法逐步融合
其一,适用范围日趋一致。不论是近似原则还是行政背离原则,其适用范围均在扩展,并体现为日益一致的趋势。首先,尽管近似原则发端于慈善信托,但美国的近似原则早已不限于慈善信托。美国近似原则通过信托法适用于慈善信托,通过《机构基金统一审慎管理法案》适用于非营利法人持有的基金,通过案例法适用于非营利法人的其他财产。[47]其次,行政背离原则最初仅仅适用于信托,但是随着社会的发展,该原则现在不仅仅适用于信托,基金立法也明确地引入了行政背离原则。因而行政背离原则也开始适用于非营利法人所持有的限制性捐赠基金。
其二,适用条件与程序逐步趋同。首先,就近似原则的适用条件而言,最初信托法的适用条件为“不可能、不切实际或违法”,UMIFA适用条件为“过时,不合适或不切实际”,发展到现在,无论《统一信托法》,还是UPMIFA近似原则的适用条件均统一为不合法、不可能、不切实际或浪费。而行政背离原则的适用条件中关于不切实可行、浪费等的要求也体现出与近似原则适用条件的趋同性。其次,除了UPMIFA中规定的灵活适用程序外,无论是慈善信托形式还是直接向非营利法人的捐赠,无论是近似原则还是行政背离原则,其最终的决策权均在法院,适用程序也体现出趋同性。
其三,两个原则相互补充。虽然行政背离原则与近似原则在适用前提、适用程序、适用要求方面具有一定的相似性,但是两者在适用内容、适用条件、适用范围及适用要求方面还有一定不同。当某些情况不符合近似原则的适用条件,却符合行政背离原则的适用条件时,则可以适用行政背离原则予以处置,从而补充了近似原则的适用空白。尽管行政背离原则的适用不可避免的给法院系统增加了负担,但这种方式无疑是保障慈善财产更多的用于公共利益的补充性手段。
(二)对捐赠人意愿的优先保障
虽然不论慈善信托立法和基金立法,都体现出尽力实现慈善财产的公益效用,但是对于捐赠人原始意愿的尊重仍然放在优先位置。
其一,优先考虑遵从捐赠人意愿的实体性规定。首先,在信托法和非营利法人法中,尽管在捐赠限制的修改方面等微小区分仍然不可避免,但把尊重捐赠人的原始意愿作为基本要求方面都是相同的。慈善捐赠是否被技术上看作信托,受托人(受赠人)都需要尊重捐赠人的原始意愿。对向非营利法人性质的慈善机构做出一项捐赠或许没有特别的捐赠限制,但没有法院的确认该法人不能改变其目的,即使非营利法人修订了其公司章程,也必须认真对待能够满足的原始意愿。其次,近似原则和行政背离原则的适用均要具备其适用条件。如果不符合这两个原则的适用条件,则受托人(受赠人)仍应按照捐赠人原始意愿管理和使用慈善财产。在近似原则的适用中,还需满足普遍慈善意愿的缺省性规则的要求。再次,适用这两个原则时,新目的或者经营管理方式要与捐赠人原始意愿相一致,捐赠人的意愿是主要的决定因素,并且在确定捐赠人原始意愿时需参考立法注释和相关案例,而且在修改捐赠用途时,如果能够征求捐赠人意见也被认为是合适的,也从另一侧面体现出对于捐赠人意愿的尊重。又次,捐赠人原始意愿的实质性尊重还体现在委托人的替代性处置方式优先。如果委托人在信托条款中明确的规定了信托的替代性处置方式,当出现信托失败,而且委托人在世或者信托产生之日不到21年,信托财产就会根据委托人指定的替代性处置方式被返还给委托人或者非慈善的受益人。最后,UPMIFA规定经过捐赠人同意受赠人可以取消或者修改在捐赠文书中关于捐赠财产的用途、管理、投资或者机构基金目的方面的限制,也说明了对于捐赠人意愿的优先考虑。此外,美国严格禁止适用特权性质近似原则,除非有立法的明确授权,不允许有任何随意改变捐赠人意愿的情况。
其二,捐赠人意愿实现的程序性保障。首先,除小额久远基金使用目的的修改或者经过捐赠人同意取消或者修改捐赠限制两种特殊程序外,近似原则和行政背离原则的适用均需向法院申请,并最终由法院予以裁决。虽然总检察长在整个过程中均有代表慈善受益人参与法院审判程序的权力,但是没有适用近似原则或行政背离原则的决定权。这种程序尽管被认为极大的消耗甚至浪费了司法成本,却保障了近似原则或行政背离原则适用中决策主体的中立性,从而更好地保障捐赠人意愿的实现。其次,普通法中委托人只有请求返还财产的诉讼资格,而UTC首次确认了委托人具有执行捐赠意愿的诉讼资格,从而被视为是对保障捐赠意愿实现的一种救济性权利,[48]通过这种制衡性的救济权更好地保障捐赠人意愿。尽管UMIFA与UPMIFA并未明确授予捐赠人执行捐赠协议的诉权,但也并未限制捐赠人执行捐赠意愿的诉讼权。实践中,采用慈善信托形式的捐赠人往往可以适用《信托法》行使其执行捐赠意愿的诉讼权,未采用慈善信托形式的捐赠人也可在符合合同法要求的基础上,运用合同法原理提起诉讼。
(三)日益强调慈善财产为公益所用
其一,适用条件逐步宽松。不论是把“浪费”作为适用近似原则的条件,还是关于普遍慈善意愿的缺省性规定,均体现了近似原则适用条件的放宽。UTC还规定即使有替代性的受益人或者明确的返还条款,仍然只能在信托人在世或不超过21年才能执行。这种近似原则适用的例外性规定,一方面说明了慈善捐赠意愿优先于近似原则的适用,体现出对于慈善信托委托人意愿的尊重;另一方面也说明除了这两种例外性规定外,基本上排除了财产返还给捐赠人的可能性,保障了慈善财产的公益效用。[49]
其二,适用程序更为灵活。与UTC只有一种适用程序不同,UPMIFA对于近似原则的适用程序有三种。第一种是经捐赠人同意取消或修改捐赠限制。第二种是经过法院批准取消或者修改限制。这种取消或修改对于近似原则与行政背离原则均可适用。第三种是对于小额久远捐赠基金的简易程序。这种小额久远基金的适用程序既避免了金额过低涉讼成本过高的浪费,又赋予受赠公益组织灵活的处理权限,提高了慈善财产的使用效率。这三种不同的适用程序体现出近似原则适用中的更大灵活性。
其三,适用要求更为自由。在适用近似原则时,UTC明确近似原则的权力不仅适用于慈善目的的修改或信托的终止,而且可以适用于修改信托的管理或者处置条款。法院可以下令终止信托并分配给其他慈善机构。如果信托财产不仅仅满足信托的当前目的,法院也可下令终止部分信托。另一方面,UPMIFA与UTC不再要求“尽可能接近”原始意愿,而是要求以一种“与委托人慈善目的相一致的方式”分配信托财产。因此,有关近似原则的现行规定扩展了法院的权力。法院要么修改信托条款,要么终止信托并重新分配信托财产,体现出更为自由的适用要求。

五、美国慈善信托近似原则立法发展对我国的启示
美国立法发展表明,最初美国强调对于捐赠人意愿的严格遵守,兼有对近似原则理解的混淆与偏见,从而拒绝适用慈善信托近似原则,因此,一旦出现不能按照委托人意愿使用财产的情况,慈善财产便返回给委托人,不利于慈善事业的发展。后来美国认识到慈善财产在公共服务中的巨大作用,不仅开始适用近似原则,而且扩展到基金立法,并放松了适用规则,其行政背离原则也逐步成为近似原则的辅助性规则。这些发展体现出一方面尽力遵从捐赠人意愿,另一方面又力求充分发挥慈善财产的公益效用,有效地推动了美国慈善事业的发展。2012年,中国GDP约为美国的1/2,但是美国的慈善捐赠总量却是中国的近24倍。[50]这一事实充分表明了美国慈善事业的发展程度。而根据2014年11月份统计显示,我国在世界135个国家中捐赠指数排名倒数第八,这表明我国慈善捐赠的情况与世界各国存在很大的差距。[51]我国慈善捐赠不足的问题已经引起我国政府高度关注,2014年底国务院发布《关于促进慈善事业健康发展的指导意见》提出“鼓励社会各界开展慈善活动,鼓励开展形式多样的社会捐赠和志愿服务”。在此背景下,引入美国慈善信托近似原则相关规范,从立法上明确相关原理和规范,方能既遵从捐赠人意愿,有效激励捐赠,又充分发挥慈善财产的公益效用,从而有效促进我国慈善事业发展。
(一)我国近似原则相关立法的现存问题
其一,未见近似原则立法术语。从表面上看,近似原则似乎是对捐助人原始意思的改变,但从本质上看却是对捐助人慈善意愿的尊重。[52]目前我国在立法上尚未明确提出近似原则的概念,仅有相关立法条款规定了相关内容,主要有《信托法》第69条、第72条[53],《公益事业捐赠法》第18条[54],《基金会管理条例》第27条[55],《慈善法》第18条、第42条、第57条[56]。《信托法》中规定信托成立后发生设立信托时不能预见情形的处理或者信托终止后信托财产的处理,《公益事业捐赠法》中确需改变捐赠协议约定的用途的情况的处理,《基金会管理条例》中接收物资无法用于符合宗旨用途的做法,《慈善法》中慈善项目终止后剩余捐赠财产的处理。这些条款内容一定程度地体现了近似原则的某些精神,但均未明确提出近似原则术语。分析我国的立法背景,可能存在两种原因,一种是立法者并未考察国外的相关做法,而是通过预测或者已经发现捐赠财产在特定情况下无法按照捐赠人意愿予以使用,因而做出了一定的规定;另一种可能是已经借鉴了美国等国家近似原则的内容,但未明确提出近似原则概念。不过在笔者看来,现有立法中有关近似原则的内容规定应该属于第一种原因,即立法当时并未系统研究借鉴国外的有关近似原则。而在《慈善法》中,与近似原则内容相关的法条主要有三个条文。其进步在于《慈善法》一定程度上对慈善捐赠设置了类似于近似原则的内容,但是却并未在总则中明确提出近似原则或行政背离原则概念。而根据美国经验,不论是慈善法人获得的一般慈善捐赠财产,还是通过信托设立的慈善财产,在符合特定的适用条件的情况下,均明确提出了近似原则和行政背离原则,并根据这两个原则对慈善财产做出相关处理。作为成文法系国家,我国应在慈善事业基本法中就近似原则做出一个明确的界定和纲领性规定,而《慈善法》却并未在总则中予以体现,这不能不说是一种遗憾。
其二,相关规定不够全面周延。首先,近似原则适用范围不够确切。当今美国立法对于近似原则的适用范围不仅包括慈善信托,而且包括非营利法人持有的慈善捐赠基金及其他财产,近似原则的适用范围广泛,而且行政背离原则又是近似原则的辅助性原则。反观我国的情况,尽管现有立法对于慈善信托财产、基金会财产和慈善项目终止后剩余捐赠财产一定范围下允许适用类似近似原则,但无法涵盖慈善信托和基金会运行过程中发生的各类情况。《信托法》关于近似原则的适用情况有二,一是信托成立后,发生不能预见的情况,二是当发生慈善信托终止,没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众的两种情况。《基金会管理条例》仅仅对于物资不能按照基金会宗旨使用进行了规定,其适用范围既没有包括其他慈善财产,也没有就慈善财产不能按照捐赠人意愿使用的其他情况的适用予以规定。《慈善法》虽然对慈善组织终止以后和慈善项目终止后捐赠财产有剩余的情况下做出了类似于近似原则的规定,但慈善项目终止是否包括了项目完成了预计任务而终止和项目无法完成预计任务而终止的情况则不得而知,而所谓的慈善项目是否既包括慈善捐赠财产又包括慈善信托财产也没有详细解释。针对非营利性的社会团体和民办非企业单位等其他慈善组织中也没有关于近似原则相关内容的适用规定。同时,也未见到适用于慈善财产管理方面的类似于美国行政背离原则的规定。《信托法》第69条有关变更有关条款的规定是否包括管理条款尚值得商榷,即使该条的含义可以被解释为包括对慈善财产管理方面的变通,但也存在适用条件描述不够具体,适用范围指向不明确,决定主体有失公正中立等问题。除《信托法》外,在其他相关慈善立法中,更未见有关类似于美国行政背离原则所涉管理条款的变通性规定。其次,近似原则适用条件不够周延。《信托法》规定慈善信托成立后发生设立时不能预见的情形,适用近似原则。究竟不能预见包括哪些情况,是否包括可能出现目的不合法、不切实际、不可能实现或者浪费等情况,并未指明,实践中可能导致不确定、缩小化或扩大化解释。《公益事业管理法》规定确需改变捐赠协议约定的捐赠用途的,需要经过捐赠人同意,但是未对无法获得捐赠人同意时如何处理做出规定。《慈善法》中对于慈善项目终止后的剩余捐赠财产适用近似原则,而此处的终止如何理解,包括何种情况也不得而知道,是否既包括了慈善项目完成以后的剩余慈善财产,也包括了慈善项目无法完成、尚未完成而导致项目终止的剩余捐赠财产。如果对于项目无法完成或尚未完成而剩余的捐赠财产,便由慈善组织来决定适用近似原则对慈善捐赠人的意愿难免有失尊重。
其三,适用程序不够中立灵活。美国近似原则的整个发展历史体现为在遵从捐赠人意愿与发挥慈善财产公益效用之间寻找平衡点,在适用近似原则时充分凸显其适用程序的中立性和灵活性。反观我国立法,虽然对近似原则的相关内容做出了一定的规定,但是在捐赠人意愿保障和捐赠财产的充分发挥方面欠缺灵活性和中立性,从而一方面不能充分遵从捐赠人意愿,另一方面又影响了慈善财产公益效用的发挥。首先,捐赠人意愿保障不足。《基金会管理条例》规定当接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时,由基金会依法拍卖或变卖。由慈善组织决定将慈善捐赠财产用于相近的其他慈善项目,决策成本可能比较低,但是这种由慈善组织决定,缺乏中立机构参与的程序,也可能导致难以最大程度的考量和实现捐赠人意愿。同样,《慈善法》规定慈善项目实现后剩余财产的规定并未有涉及征求捐赠人意愿的规定,虽然该法对于滥用慈善财产的情况赋予了慈善捐赠人向法院起诉的权利,是对于捐赠人意愿保障的一大突破。可惜的是这一诉权规定仅限于事后的保障,而对于慈善组织不能按照捐赠协议的约定使用慈善财产,并没有关于事先征求捐赠人同意的有关规定,而是将决定权赋予了慈善组织。而《信托法》中近似原则的适用是由公益事业管理机构决定或批准,但是哪个部门是公益事业管理机构并未明确,且仅仅通过公益事业管理机构来监督和保障实现慈善信托中委托人的目的也是难担此任。其次,发挥慈善财产公益效用规定的灵活性不够。虽然在我国当前形势下,更应该侧重考虑捐赠人意愿,以激励慈善捐赠,但是目前立法在促进慈善财产公益效用的灵活性方面尚显不足。这首先体现为近似原则的适用程序不够灵活。《信托法》规定变更信托条款或者变更适用目的,其决定权或批准权均归公益事业管理机构,缺乏替代性处理条款、返还条款或小额久远信托基金方面的灵活性规定,而《公益事业捐赠法》《基金会管理条例》也都缺乏类似的灵活性规定。这就可能导致处理慈善财产的实践操作中缺乏效率,影响慈善财产的公益效用。同时,关于慈善财产管理使用过程中未来情况的考虑不周延,不仅可能导致对于捐赠人意愿的保障不足,也可能致使慈善财产的公益效用不能得到有效发挥。
(二)完善我国近似原则相关立法的建议
其一,对近似原则予以统一规定。立法应该对近似原则这个基本术语予以统一规定,在慈善捐赠中,不论是基金会还是公益信托,不论是民办非企业单位还是非营利性的社会团体,只要是接受慈善捐赠,从事慈善活动,均可纳入近似原则的适用范围,并对近似原则的适用条件和适用程序等方面确立统一的规范性要求。同时,由于我国慈善事业发展不足,自应大力倡导和激励慈善捐赠,这便需要我国立法在捐赠人意愿与公益效用二者平衡的问题上,更加侧重对于捐赠人意愿的尊重和保障,以便有效激励慈善捐赠。此外,鉴于我国现代意义的慈善事业发展历程相对较短,有些情况还估计不足,有些问题还没有暴露出来,因此,我国还应该强化立法的全面性、周延性、规范性和可操作性。
其二,全面周延地规定相关内容。首先,针对慈善信托而言,信托成立后,发生设立信托时不能预见的情形,不能预见的情形包括哪些情况应该给予一定的解释。另一方面,即使是信托终止,近似原则的适用也不应该仅仅局限于没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众两种情况。对于存在信托财产权利人,但是因权利人无法确认或者其他原因不能接收慈善信托财产时也可以适用近似原则来进行处理。其次,针对慈善捐赠而言,对于慈善项目终止后的尚有捐赠的剩余财产的处理,一方面应该对慈善项目终止的情形予以周延性规定或解释,另一方面对于项目终止后剩余捐赠财产的处理也应该根据不同的情况经过不同的决定程序,不应该直接由慈善组织决定,如此,方能充分体现对于捐赠人意愿的尊重,避免因丧失捐赠人信任而影响捐赠积极性。当然,这些程序中也应该设定小额或者久远的捐赠财产的灵活性简易程序。再次,应该针对募捐方案有规定或者捐赠协议有约定,但是捐赠目的无法实施的情况规定相应的处理程序,这样便可以避免类似白血病患者石晓燕捐赠余款纠纷案[57],黄宁、顾云诉如师附小余款纠纷案[58]等纠纷的出现。最后,我国慈善立法不仅应就近似原则相关内容予以完善,还可以借鉴美国行政背离原则的有关精神,针对慈善财产的管理和投资问题做出类似于美国行政背离原则的规定。通过近似原则解决慈善财产使用目的或者信托目的方面出现的问题,通过行政背离原则解决慈善财产行政管理、经营或者投资方面出现的问题,既要保障慈善捐赠财产的有效利用,又要充分凸显对于捐赠人(委托人)慈善意愿的尊重。
其三,设定中立灵活的适用程序。首先,设定中立的近似原则适用程序,客观解释和保障捐赠人意愿。现有立法规定对基金会接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时,由基金会依法拍卖或变卖。《慈善法》慈善项目实现后的剩余捐赠财产,协议约定或者募捐方案有规定的按照规定,募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的,慈善组织决定,这种决策成本可能小于法院程序,但是这种做法也可能导致慈善组织对于捐赠人捐赠意愿和捐赠人利益的漠视,应该考虑在这种程序下能够建立一个保障捐赠人意愿的制衡机制。同时,对于受托人不能按照信托文件执行信托的行为,只规定了由监察人向委托人报告,并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼,而未规定有关委托人的权利。立法应该明确慈善信托中受托人不能按照信托文件执行信托的情况下委托人所享有的具体权利。其次,强化对慈善财产利用的灵活性,以便充分发挥慈善财产的公益效用。对于慈善信托中发生不能预见的情况,或者信托完成以后剩余财产的利用方面的规定不应该过于机械,对于达到一定的年限且在一定数额以下的慈善信托财产,可以规定一种灵活的处理程序,由受托人向公益事业管理部门提交报告后,经过一定时间段比如参照美国的60天或者更短,便可将信托财产用于宗旨相同或者相近的慈善组织或者其他慈善信托,这样一方面体现为对于委托人意愿的尊重,另一方面又避免产生高额的成本。当然此类灵活性规定也可适用于向基金会直接捐赠的慈善财产。此外,立法应该明确,无论哪种情况下适用近似原则,慈善捐赠财产必须用于慈善目的,以保证发挥慈善财产的公益效用。

六、结语
近似原则在美国整个发展轨迹体现出围绕捐赠人意愿与公共利益二者动态平衡的主线,既强调慈善财产的公益效用,又要优先考虑和尊重捐赠人的意愿。在这种平衡过程中,相关立法也日益体现出逐步融合的过程。当然,尽管美国近似原则与行政背离原则的适用内容有所交叉可能引起困惑,又因两个原则的决定权主要在法院而可能产生过高的司法成本,但不能否认,美国在慈善捐赠人与公共利益的动态平衡方面的处理模式为我国处理同样情况提供了有益的参考。当出现无法实现委托人(捐赠人)原有捐赠意愿的情况下,我国也应确立捐赠人意愿与公共利益之间动态平衡的思想,强化立法融合,在优先保障实现捐赠人意愿的前提下,最大程度的发挥慈善财产的公益效用,以达到激励慈善捐赠,促进慈善事业发展的目的。当然,这还需要我国各界对于慈善立法的广泛研讨与论证,以便近似原则能够在我国未来的立法中充分地发挥作用。

作者简介: 李喜燕,法学博士,重庆文理学院教授。

注释: [1]在英美法系国家,委托人与捐赠人并没有作区分。也有其他学者常常为英国慈善法文本中同时出现的trustor和donor感到迷惑,因为在我国的民法体系中两者代表不同的法律关系,而英美法则没有作区分。参见韦祎:“论基金会法人财产运用中的‘近似原则’及其适用”,载《法商研究》2009年第3期,第63-69页。下文中提及的捐赠人在适用慈善信托的形式下也指委托人。需根据上下文情况而定。
[2]在我国现有的文献中多数将donor intent翻译为捐赠人意图,但是在我国相关立法中一般使用捐赠人意愿一词,虽用词不同,但为同一个意思。
[3]韦祎:“论基金会法人财产运用中的‘近似原则’及其适用”,载《法商研究》2009年第3期,第63-69页。万妮娅:“论近似原则在公益信托中的适用”,载《研究生法学》2007年第1期,第84-90页。吴健:“评公益信托之力求近似原则”,载《当代法学》2002年第12期,第48-58页。
[4]尽管有学者从历史发展角度对英国近似原则的起源和演变予以一定的分析,并得出“近似原则是英国人尊重个人意愿和保护公共利益之间的这个平衡点”这一结论,但该文并未对美国有关该问题的历史发展及我国关于近似原则的适用进行分析研究。参见解锟:“从判例法到成文法:力求近似原则在英国的起源和演变”,载《青岛行政学院学报》2010年第1期,第105-109页。
[5]刘迎霜:“我国公益信托法律移植及其本土化”,载《中外法学》2015年第1期,第151-170页。
[6] Estate of Jackson, 92 Cal. App. 3d 486, 489, 155 Cal. Rptr. 380, 381 (2d Dist. 1979).
[7]Simmons v. Parsons College, 256 N.W.2d 225, 227 (Iowa 1977).
[8] Mark S. Dennison, Circumstances Warranting Application of Cy Pres Doctrine to Modify Terms of Charitable Trust, 88 Am. Jur. Proof of Facts 469, 477 (2006).
[9]John S. Bradway, Tendencies in the Application of the Cy Pres Doctrine. 5 Temp. L.Q. 489, 490 (1931).
[10]SeeJoseph Willard,Illustrations of the Origin of “Cy Près”, 8 Harv. L. Rev. 69, 69-70 (1894).
[11]Perry, The Law of Trusts and Trustees § 690 (7th ed. 1929).
[12] Willard, supra note10, at 69.
[13]Moggridge v. Thackwell, 7 Ves. 36, 83, 32 Eng. Rep. 15, 31(Ch. 1803).
[14]Story, Equity Jurisprudence § 1583 (14th ed. 1913).
[15]Selden Society Publications vol. 10, xi-xlv (1896).
[16] Story, Equity Jurisprudence §§ 38-41 (14th ed. 1913).
[17] Story, Equity Jurisprudence §§ 38-42 (14th ed. 1913).
[18] The Law of Trusts § 399.1 (1939).
[19]Cary v. Abbott, 7 Ves. 490, 495, 32 Eng. Rep. 198, 200 (Ch. 1802).
[20]非常专制的权利的最常见的案例是一项在犹太人教区支持建立阅读室的捐赠因违背公共政策而被宣布无效,运用王室特权的近似原则将该捐赠财产用于建立意愿,部分的前随后被用来支持基督教牧师。De Costa v. De Pas, 27 Eng Rep. 150, 150 (Ch. 1754).
[21]Moggridge v. Thackwell, 7 Ves. Jr. 36, 36 (1802).
[22]除了对非法宗教目的捐赠财产做出处理以外,特权性质的近似原则与司法性质的近似原则就尽可能地符合捐赠人意愿的处理方面证明要求是一致的。SeeIn re Smith, 1 Ch. 153, 174 (1932). 英国法院有时对于直接作出的捐赠认为是信托,以便法院而不是王室特权来适用近似原则。In re Schoales, 2 Ch. 75 (1930).
[23]Kohn, The Doctrine of Cy Pres in England and America. 21 Case and Comment 628, 638 (1915).
[24] Comment 14 Harv. L. Rev. 453 (1901).
[25]In re Harwood, 1 Ch. 285, 285 (1936)
[26]American Academy of Arts & Sciences v. President& Fellows of Harvard College, 78 Mass. 582, 12 Gray 582, 595-97, 1832 WL 2469 (1832).
[27] Ronald Chester,George Gleason Bogert & George Taylor Bogert,The Law of Trusts and Trustees § 433 (3d ed.).
[28]Jackson v. Phillips, 96 Mass. 539, 575-576 (1867).
[29]当前美国适用的是2010版的《统一信托法典》,不过就近似原则部分没有发现有新的变化。
[30] 1935年信托法重述(一)有13条注释,而后者有18条注释。Alberto B. Lopez, A Revaluation of Cy Pres Redux, 78 U. Cin. L. Rev. 1307, 1323 (2010).
[31] Restatement (Third) of Trusts § 67 cmt. c (2003).
[32]因为illegal虽然与unlawful常常被作同义使用,但是二者仍有差别。做出这种修改的原因应该有二:其一,是因为原来对于政府不认可的宗教在英国是被视为illegal而遭禁止的,后来对于所有的宗教信仰都持宽容的态度,不同的宗教信仰已经不再被视为illegal。其二,因为illegal不仅包括法律直接禁止的行为比如谋杀、阻塞公路等,而且也指违反法定义务或社会公共政策不可强制执行的行为,而unlawful主要适用于允诺、协议、合同对价等,虽非违法(受到积极禁止)但未受到法律之允准而不能成为合法权利之基础,或因其不符合道德或因违法公共政策,从而使其在法律上无效力。显然,法律直接禁止的行为因其本身具有效力,就不会涉及到适用近似原则的问题。因此,使用unlawful而不再使用illegal,体现了用词更加严谨、准确。参见薛波主编:《元照法律词典》,法律出版社2003年版,第659,1384页。
[33] Restatement (Third) of Trusts § 8 cmt. g (2003).
[34] Restatement (Third) of Trusts § 67 cmt. d (2003).
[35] John K. Eason, The Restricted Gift Life Cycle or What Comes Around Goes Around, 76 Fordham L. Rev. 693, 730(2007).
[36] Edith L. Fisch, Changing Concepts and Cy Pres, 44 Cornell L.Q. 382, 382 (1959).
[37]Alberto B. Lopez,A Revaluation of Cy Pres Redux, 78 U. Cin. L. Rev. 1307, 1334 (2010).
[38] Unif. Trust Code § 405(c), 7C U.L.A. 485 (2006).
[39] Unif. Trust Code § 405(d), cmt. (2010).
[40] Uniform Management of Institutional Funds Act § 7 (1972).
[41]See Frances Howell Rudko, Cy Pres Doctrine in the United States From Extreme Reluctance to Affirmative Action, 46 Clev. St. L. Rev. 471, 482 (1998). The Doctrine of Equitable Approximation更加明确的具有尽可能的接近意思。但是为了与近似原则相区分,本文称为行政背离原则,有的论文称为行政偏离原则(参见李喜燕:“美国慈善捐赠意愿法律保障的历史演进及其启示”,载《河北大学学报(哲学社会科学版)》,2014年第5期,第97-102页)但近似原则本身也算作一种衡平性质的原则,因此便于区分,而且也为了说明这个原则主要适用于行政管理条款,笔者在此称为行政背离原则。
[42]因为找不到该国1935年《信托法重述》的完全版法条,因此不清楚是否在《信托法重述》中便已经对行政背离原则予以同样的规定。
[43] Restatement (Third) of Trusts § 66 cmt. b (2003).
[44] Evelyn Brody, From the Dead Hand to the Living Dead: The Conundrum of Charitable-Donor, 41 Ga. L. Rev. 1183, 1186 (2007).
[45] Unif. Trust Code §§ 412-413 (2005).
[46] Wendy A. Lee, Charitable Foundations and the Argument for Efficiency: Balancing Donor Intent with Practicable Solutions through Expand Use of Cy Pres, 34 Suffolk U. L. Rev. 173, 201-202 (2000).
[47]李喜燕:“美国慈善捐赠意愿实现中的法律保障演进与启示”,载《河北大学学报》(哲学社会科学版),2014年第5期,第90-95页。
[48]李喜燕:《慈善捐赠人权利研究》,法律出版社2013年版,第77页。
[49]Principles of the Law of Nonprofit Organizations, 1 The American Law Institute Preliminary Draft No. 5 (2009).
[50]黄玥:“我国年度捐赠总额连续两年下降与国际差距依旧悬殊”http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-09/21/c_125419034.htm,最后访问日期:2015年3月30日.
[51]英国慈善救助基金会:“世界捐助指数中国排名为何不佳”http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n3030.html,最后访问日期:2015年3月30日.
[52]韦祎:“论基金会法人财产运用中的‘近似原则’及其适用”,载《法商研究》2009年第3期,第63-69页。
[53]《信托法》第69条慈善信托成立后,发生设立信托时不能预见的情形,公益事业管理机构可以根据信托目的,变更信托文件中的有关条款。第72条慈善信托终止,没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众的,经公益事业管理机构批准,受托人应当将信托财产用于与原公益目的相近似的目的,或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他慈善信托。
[54]《公益事业捐赠法》第18条受赠人与捐赠人订立了捐赠协议的,应当按照协议约定的用途使用捐赠财产,不得擅自改变捐赠财产的用途。如果确需改变用途的,应当征得捐赠人的同意
[55]《基金会管理条例》第27条基金会的财产及其他收入受法律保护,任何单位和个人不得私分、侵占、挪用。基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产;捐赠协议明确了具体使用方式的捐赠,根据捐赠协议的约定使用。接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时,基金会可以依法拍卖或者变卖,所得收入用于捐赠目的。
[56]《慈善法》第18条第2款规定,慈善组织清算后的剩余财产,应当按照慈善组织章程的规定转给宗旨相同或者相近的慈善组织;章程未规定的,由民政部门主持转给宗旨相同或者相近的慈善组织,并向社会公告。第42条第2款规定,慈善组织违反捐赠协议约定的用途,滥用捐赠财产的,捐赠人有权要求其改正;拒不改正的,捐赠人可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。《慈善法》第57条规定,慈善项目终止后捐赠财产有剩余的,按照募捐方案或者捐赠协议处理;募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的,慈善组织应当将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目,并向社会公开。
[57]2004年12月,合肥市虹桥小学五年级学生石晓燕身患白血病无钱治疗,在虹桥小学、庐阳区教育局、少先队总队和媒体的倡议下,筹集到捐款9万多元。然而石晓燕病世,剩下55472.8元捐款。石晓燕的父母就5万元捐款余款归属问题将虹桥小学推上被告席。合肥市庐阳区人民法院作出一审判决:驳回原告石继斌、余红武的诉讼请求。同时发出“司法”,建议合肥市庐阳区教育局团委“捐赠余款55472.8元转交给慈善或公益事业机构,用于发展相同目的的公益事业”。参见佚名:“合肥:捐款引出‘爱心’官司捐款余款权属惹争议”, http://news.163.com/05/0530/08/1L04J6TI0001122E.html.最后访问日期:2015年10月15日。
[58]黄宁、顾云之子黄昊1996年10月被医院确诊为“小儿急性淋巴细胞白血病”,如师附小通过媒体呼吁,筹到捐款241783元.65元。后黄昊病故,除黄昊治疗报销外,筹款结余70733元。2001年12月,黄宁、顾云起诉,要求如师附小返还剩余捐款,后撤诉。2005年再次诉至法院,如皋法院作出一审判决驳回黄宁、顾云诉讼请求,10月江苏省南通市中级法院作出终审判决:驳回上诉,维持原判。参见佚名:”受捐者或其继承人对剩余善款无所有权————南通中院判决黄宁、顾云诉如皋师范学校附属小学募捐款权属”,http://www.gdzjtour.com/thread-44383-1-1.html,最后访问日期:2015年10月15日。

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