新兴法领域的社会科学运用：以金融法为中心

一、教义学和社会科学在法学研究中的“占地”逻辑

在传统上，特别是于中国这样的成文法系/大陆法系国家而言，法学研究是围绕成文的法律规则展开的。21世纪以来，随着部门法规范的积累、学说的成熟、留德归国法律学人的蔚然成群，源于德国、强调解释法律规则、探求其体系性的教义学理念，在我国得到了显著发展，在不到10年的时间里，就从新词崛起到众声交叠，已然成为主流法学研究的范式之一。

不过，“法律的社会科学研究”或曰“社科法学”也长年作为可与之分庭抗礼的一种力量而存在。法律的社会科学，在方法上属于法学和其他社会科学——社会学、人类学、经济学、文学、心理学等的交叉运用。其在当代中国成为一种进路鲜明的研究方法，或许能以1996年苏力的“学术畅销书”《法治及其本土资源》的出版为标志。随后，苏力教授有意识地将之提炼为“社科法学”的概念，并用于贬斥政法法学（目前已经明显衰落），以及以解读法条为中心的诠释法学。2005年，《法律和社会科学》创刊并稳定出版至今，形成了法律的社会科学研究的建制化阵地。

在一定程度上，“法教义学”的兴起可谓回应了苏力的臧否，相关法律学者不愿意接受诠释法学的提法，而希望以更有体系化意识的法教义学范畴来突出其本体。而与之相对，法律社会学、法律人类学、法律经济学等方面的作品不仅绵延不断，带有学科整体自觉意识的“社科法学”范畴也得到了普遍适用。

在中国，过去20年间这两大法学思潮运动范围所及，不仅直接鼎新了若干学科，也映射了、牵引了更多的法律学科有意无意间开始以法教义学和社科法学的系统视角反思自身。

目前，法教义学在宪法学、民法学、刑法学领域占据明显优势。“尤其在德、日等大陆法系国家，民法就被直接称为民法教义学、民法解释学，刑法就被直接称为刑法教义学、刑法解释学。”而其理由是颇为明显的。宪法是万法之母，对法律规范之间的层级效力和逻辑关联最为敏感。就宪法对部门法的影响传导机制而言，其发生作用的前提就是宪法作为下级规范合法性基础的“教义”地位。刑法的基本原则是罪刑法定，本身的价值导向就是追求对法条文义的遵从，而不惜在一定程度上牺牲社会生活中的实质正义。而民法提炼了平等主体之间的人身财产关系，具有较强的亘古不变的性质，不太受社会生活变迁的影响，甚至可以强调作为私法在适用时注重“保持技术性，而尽量避免过分的价值嵌入”。在法教义学学者看来，对基础概念、基础法条的解释与阐述越细密，就越体现法学积累的深化，如近年民法学科兴起的法条评注之风。

相比之下，如果一个领域可以适用或必须适用的成文法律规则较少，社会规范、社会常识就更有运用空间，法律的社会科学研究就更具用武之地。如有学者认为，中国法律实证研究的中国受众主要是法理学者。在材质上，“社科法学就是法律的经验研究的别称而已”。

从国家整体的格局看，法律的社会科学研究在我国兴起的一个时代背景，恰恰是质疑对法律先进国家的知识和规则移植、强调“地方性知识”、试图建设中国独立话语的尝试。苏力教授的研究主题就颇具典型意义。早期是司法特别是城市现代法律之外的中国农村司法问题，后来发展到了中国古代法制（如海瑞定理）和中国古代文学中的法制、作为中国政法制度的皇帝等。尽管有学者强调了苏力身上的学术转向，即从田野实证调查到翻捡故纸甚至是运用想象力。但这种区别只是在社科法学内部的，在法教义学或诠释法学看来，上述研究始终不曾“就法论法”，而是把法律、法院、司法等法学范畴作为一个被研究的社会现象来呈现。法条是树叶上的纹理，有着自身的走向和规律，但社科法学研究者关注的却是整个的树叶或树木。他们更关心的是法律应当追求的基本价值在运行中碰撞出来的经验性后果，并由此提出对现行制度特别是法律制度的拷问。在他们看来，这种拷问声越大，对法律制度的质疑越深广，往往越能代表研究的穿透力。

时至今日，法教义学和社科法学已经成为法学研究中的两大理论高峰。一些论作自我命名为法教义学、或社科法学时，只是为了搭借学术研究方式“品牌”的光芒而以此自我增色，而非真的具有相关的学术浓度。

而在法教义学和社科法学之间的尚不算太小的一片法律区域，可谓是两大理论高峰之下的中间区域。在两派学者看来，这片领域、甚至另一座高峰都是己方的高峰视角所及之处。“平原”区域内的学者们固然可能会持不同意见，虽然法教义学和/或社科法学不能统领一切法律领域，但在二派学者已然确立的思维范式高峰下，“平原”学者们也不得不饶有兴趣地开始学习在二峰目光的审视下看待自身。

二、新兴法领域中的教义学与社会科学的复杂关系：以金融法为中心

苏力教授曾指出“专利、知识产权、环境保护、国际贸易、金融、反垄断、互联网，以及其他社会问题如同性婚姻”的相关“法律的数量如今日益增加，在社会中日益重要，事实上，常常甚至严重侵蚀教义法学的重镇——传统刑法和传统民法”。鉴于金融法是笔者长期从事的研究领域，在打量完法教义学和社科法学后，接下来将阐述金融法领域在法教义学和社科法学的视野下的生存状态。金融法不仅颇有必要同时在两大研究方法的给养下生存、两边努力，其主导性研究进路的内外构造也颇有特点。而且，基于笔者在反垄断、互联网等领域的研究经验，相关“内教外社”的整体判断也可以适用于其他新兴法领域。

（一）金融法内部：密实的“教义小世界”

金融法所调整的对象是急剧变动的金融市场。层出不穷的社会新面貌不断提出了新问题，亟待法律人给予专业的解答。法律研究者需要结合已有的法律制度背景，进行当时格局下的合法性解析。这种解析必须是共性化的，即符合受过良好专业知识培养的法律人对此问题的应有理性认识，而不是解答者个人的价值取向、爱好或“田野调查”所导出的结果。

从共性角度讲，金融法作为特殊领域法，需要服从民商法、行政法的一般原理。例如，以民事责任原理涵摄金融市场行为的责任，以行政行为理论理解金融监管执法行为。从个性角度看，金融法基本法层面的规范正在日趋丰实，并形成了自己的逻辑脉络和初步的教义体系。例如，执法者如果认为一项行为构成“利用信息手段来操纵证券市场”，那就应当分析这种行为是否足以产生一般意义上的操纵市场的影响力。一种新现象是否构成法律禁止的内幕交易行为，也应当围绕基本法条下主体、客体等构成要件的解读而展开。

在金融法领域，由于技术性需求的驱动，指导、限制具体行为的法规规章层面的规范已然极其地繁杂。有时，由于法规规章对细节的过多规定，实务法律工作者在追求合法合规时，不仅不会思考法律的基本价值，甚至也不是以民事基本范畴去从头理解所面对的法律现象，而是严格对照具体的法律规则条文来确认自己的行为步骤。有时候，“合规”的法律安排会面临是否真正“合法”的质疑，但在已然精确化的法律概念运用、法律规则钩织中，却不会产生现实的法律风险。这种商事实践与民事基本法间一定的脱节，一方面可以说是实践的不规范所致，另一方面也可以讲是民事教义没有发达到容纳进商法的“枝叶”。金融法（确切地说是更为具体的部门法如证券法、信托法）已足以形成了一个以自有概念而非民法通用概念为基础的“教义”体系。至少就笔者10多年的金融法研究形成的智识水平而言，很多时候判定一项行为的法律性质时，我们的思维需要有一个依据规则的逐步推演过程，才能得出结论。而这不像一些否认“法律人思维”的法理学者所认为的，是先有了对法律定性的结论，再技巧性地去确定解释路径。

尽管囿于特定的国情等因素，金融法教义的承载者可能并不是那么堂皇的法典条文，而只是相对“低级”的规章条文，在法律渊源的形式上略失体面，也带有更多的行政管制色彩，然而，规则体系实质的合理性并非非常堪忧。对“低级规则”施加法教义学的思路和法律规范的体系化意识，仍然有助于法律人统一认识基点、节省信息沟通成本，便捷地通过形式推理的模式、以较为自洽、统一和公正的方式，导出针对现实法律问题的共识性答案（例如对金融创新产品的法律定性和法律风险评估）。

这种进路的意义，一是对实实在在的社会需求的回应，通过提供确定的、具有可预见性的答案，解决了疑问，推动了经济与社会的发展。二是概念和规则限制了执法者、司法者的主观恣意。即便特定规则的体系性、合理性尚有不足，教义或仿教义式的运用至少体现了“认真对待法律”、认真对待各方共守的公共性知识、并增进共识的可信和真诚的态度。三是对现行规则的认真使用、琢磨、操练，可以更扎实地反思规则背后的价值理念，为规则的修订、升级提供了可能性。四是对法律规范体系范围的准确把握的思维能力，能在试图寻求外部规范介入时更为精准。此即拉德布鲁赫所谓“正义适合以超实证的、进步的态度来为法律提出根据，而法的安定性则适合以实证主义的、保守的态度来为法律说明理由”。

此处需要注意的一项对比是：事前的金融合规守法活动由于在本质上体现为市场主体向监管者寻求行为许可、确保双方立场一致的过程，故可被规章以下的规则高度覆盖（当然也存在监管者越权过度设立禁令的可能性）。而在事后的金融执法活动中，由于存在执法者和执法对象立场和利益的内在冲突，会出现更多监管规则是否符合上位法律规则的争论。不过，此类争议一般只会上溯到金融法法典，即“教义”之争仍会限制在小体系的内部。民事法律知识资源提供的正当性论证，往往只具有形式上的装饰价值。而本来应有主导性的行政法律规范，也会遭遇基于特定法律领域的抗辩，例如，金融执法者采用的禁止市场准入的“监管措施”长期游离于《行政处罚法》之外，并最终通过自身特别部门法的修订而敲实了合法性。

可见，倘若金融法研究者没有扎实的法条功底和剖析能力，不能掌握金融法内部的体系化，就会失于解答的专业性，而沦为一般性的民众常识或伪专家认识，即便是想对金融法的变迁做出社会科学式的审视，也不免有盲人摸象般的隔膜，沦为“口号法学”。例如，唐应茂批评大量提及美国《华尔街金融消费者保护法》并倡言中国金融消费者保护的作者恐怕根本没读过法典原文，是基于误会而产生激情。

纵然法律研究者更在意于展望未来，也仍有必要站在已有法律规范的基础之上。因为，明日更为科学化、合理化的法律规范体系，不会是无源之水、无本之木。现有的制度面貌本身构成了制度变迁的基础和成本，现下的最优制度改革方案未必同于从零开始时的制度建设方案。即便是“对策法学”，也需要言之有物，从一说到二，而不是信手空劈，倡言创设实际上已经存在的法律规范，或是如开空头支票般地虚列种种粗线条的立法畅想。故而，存在更多运用法教义学方法的余地，是金融法成为一门成熟的、有体系的学科时的一种必要。

具体而言，金融法的法教义学方法包括：对特定领域、话题的相关法律规则如何准确适用，予以分析、评价，特别是考察新事物的合法性时。在本国相关法律较为匮乏时，先进法域的立法例会得到较多的参照，特别是不太受国别政治和文化背景影响的技术性领域的法律疑难。不同国家在应对类似问题时的法律规则设置及其组合搭配方式，本身具有不小的互相借鉴性。教义法学并非一个完全封闭的国内体系。

这里还值得多加分析的是案例研究。尽管案例研究被认为是实证研究的一种典型，而具有社会科学的色彩。但案例研究至少可以区分为“对案例的法学研究”和“对案例法的研究”。后者即研究者试图通过对案例的判决或处罚体现出来的法律规则，予以体系化视角的整合，指出其有效形成了或未形成体系，符合或不符合法律规则的意旨，仍然是一种教义学进路而非社会科学式的研究。判例的积累本身就是解释既有法律的体系漏洞和规范冲突的一类方法。

（二）金融法“教义小世界”漂浮于“社会科学的大世界”中

尽管属于“规则密集型”的法律领域，但金融法却并非自成一体、自给自足，而惯常性地受到社会科学的影响。这是由于如下原因。

首先，金融法的目标和效能受制于研究对象。金融法是关于金融资源配置的法律，其需要服务于提高金融效率，而金融效率是由具体时空环境因素决定的客观指标，必须受到外部指标的动态评价。同样的金融法律规则在不同的时代、不同的国家，会具有不同的效能。

金融法中大量具有抽象性的核心概念如金融风险、交易成本、投资者保护等，本质上均非法律概念。具体法律概念也会随着金融市场的发展而不断出现，并互相形成体系化勾连、形成新的交易。例如，基于系统性重要金融机构概念形成的审慎监管规则体系。金融法律制度质量的高低，亦须经受金融市场的实际绩效的评价。

相比之下，民法的目标是维护平等主体之间的人身和财产权益的平衡，刑法的目标是维护犯罪、责任与刑法的相适应，均具有抽象性。其法学理论在很大程度上可以自给自足地设定规则。民法、刑法规则的合理性虽然不完全脱离于时空环境，但在很大程度上是同质化的，具体制度的细节差异与其说是为了贴近国情，不如讲是立法者基于偶然路径依赖而选择的智识模式的差异。

第二，与前一点紧密相关，金融法中大量的法律规范是速朽的。金融法的“动态性”几乎是部门法中最明显的，也给研究者带来了极大困扰。无论是市场现象，还是法律规则，知识迭代更新的速度均很快。在我国这样金融法律规范以规章为主的国家是如此，在美国那般金融法律规范大量由立法机构制定的国家同样如此。金融法律的修改在法治和金融市场发达国家是极为常见的情景，频率远高于民法和刑法。甚至有金融学者主张，必须普遍强制安排法条到期失效的“日落条款”，以免产生法律规则的“过时不作废”。金融管制与金融自由、分业经营与混业经营这种行业性的大是大非，作为法律的指导性原则经常会在不同时段、不同领域发生切换。一方面，纯粹着眼当下法教义学的进路会缩限观察者的视野，而产生“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的胶柱鼓瑟。另一方面，在阐述规则如何变化时，依据也不会是法律体系自身的教义学推演，而是来自外部的社会科学考察结论。故学者论及“制度变革的法律逻辑”时，往往仍需要归结到制度目标等现实价值判断。

第三，金融法律具有多种实施机制，包括诉讼、政府监管、市场组织监管等，而不像民法、刑法的实施一样，基本依赖诉讼。当存在制度选项后，就会产生利弊权衡的必要性。这就需要引入多种社会科学因素的考察。例如，美国的证券私人诉讼盛行，根植于美国建国时期就具有的法律文化，即不是像欧洲人那样，将法院视为国家代表，而是将法律视为民众自由和财产的保障，配有陪审团的法院属于社区自治的一部分，将律师视为民权保卫者，故而可以享有更多的行动空间。

由此，金融私法（金融商法、金融交易法）固然能借助民商法的基础理性，来融入自身的独特需求，如更强的流通性和外观主义价值观。但种种金融交易及配套制度（如期权、质押式回购、证券化）等会在实践中产生的纷繁甚至“意外”的变化，已不是一般民商法学者所能预料的，而需要通过经验性地观察市场、予以评估。例如，学者会以法律关系的“脆弱性”这样不太“标准”的法律术语，来描绘金融产品的名义效力和实际效力之间的紧张关系。

金融公法（金融监管法）更难以在宪法、行政法中定位到元概念、普适价值。金融公法或者说整个经济法本身的正当性，就建立在很不高明的国家对不很高明的市场的干预之上。这种内在的不稳定性和潜在冲突性本身就导致了统一的金融公法教义难以构建。对于“金融监管权应当扩张还是收缩”这样的金融法基本命题，在不同时空条件下，完全可以得出不同结论。这些结论必须顺应社会现实，难以用法教义学进路推出。观点持有者也无义务长久秉持之，而大可在一段时间后即走上修正路线且全无世界观崩塌之虞，因为，被修正的理由是基于被发现的关于市场的新事实或旧事实的变化，而未必是既有事实囿于学术研究能力没有被发现。市场作为社会的一部分，比法律社会学、法律人类学等观察的其他社会组成部分，可能变动更为剧烈。

由于价值观因素的导入，即便面对同一认识基础，金融法的社会科学研究结论也可以不同甚至对立。“加强监管”是左翼金融法律人士的信条，可即便他们也不可否认市场机制的基础性作用。“通过市场自由来实现效率，乃至公正”是右翼金融法律人士和金融人士的理念，但他们大多数也承认市场并不万能。民法“促进交易”的原则或许能适用于一般商事场合，可在本身具有虚拟性和与实体经济的脱离性的金融领域，无限制的市场自由会超出人类的理性控制能力。例如，过分复杂的衍生性结构融资产品和对未来市场走势的盲目乐观导致的2008年金融海啸。

故而，金融法和经济法研究者需要回顾历史演进、观察当下社会、总结经验、应时而动、相机抉择。相对而言，刑法学者、民法学者虽然也在边缘地带感受到互联网等新技术带来的扰动，但他们仍旧无可愧色地援引19世纪的判例，来恰当地处置200年后遭遇的（小）挑战。诚然，这些领域并非无社会科学方法之地，对民法、刑法规则的分析本属传统的法律的社会科学研究的范围，我国亦有不少杰出的跨界研究之作。但总体上，社会科学并未涵盖这些传统法学学科的大部分地盘，也未改变这些传统学科的主流研究方式。

而相比之下，社会科学方法或者至少说社会科学研究的意识、姿态、装点弥散于金融法研究的整体之中。作为新社会下在法学的大树上新长出的枝丫，作为具有“现代性”的新学科，金融法乃至整个经济法的学人们，必须时刻观察法律在现实世界的时间长流和空间湍流中的变化。法律移植的比较法进路适用，即“甲国的乙规则值得我国借鉴”，更需要结合已有的制度背景环境来予以分析。甚至有学者认为，整个经济法学科在社会认知中过于受政策影响，其社科法学色彩与传统学科相比，已经“过于浓厚”。金融法的社会科学研究通常体现如下。

1. 描述一种金融现象（特别是新现象）的状况，例如，金融脱媒的尝试可能反而创造了新的金融中介，理财产品中存在的影子银行风险，但重点不是其是否合法，而是其对法制革新的影响。

2. 运用实证材料提炼金融法制在演进和运行中的事实性模式，如讨论我国证券发行管制中的契约治理与行政治理、我国证券执法投入和产出均低于美国、各国“资本充足率监管陈陈相因”等，进而得出其相关结论。

3. 分析一种法律制度、法律主体在现实中的效果，如讨论发行审核制度的经济效率、证券市场的治理变量和主体的治理优势、“机构投资者欢迎虚假陈述赔偿司法解释”，从而对制度安排作出结论。

4. 基于社会科学的理论分析，对法制提出现状评估或修订意见。如基于行为经济学成果调整保险监管框架；基于效率和美德来阐述金融机构受托人的义务。

5. 提出具有鲜明的未来价值取向的立法论，如“包容性监管”。

三、从个体金融法到总体部门法：“教义v.社科”的分际思维

守法、用法、执法需要细密的法条分析与推演，但整体的规则时时面临社会科学结论的动摇。这虽然是金融法的鲜明特色，却也未尝不能推广到总体部门法领域，至少是所谓的新兴法领域。由法教义学主导司法和执法观，以社科法学指导立法和修法观，或许是一种常态。

对大部分的部门法来说，法律背后的价值判断仍然需要基于社会科学研究得出（包括确认民众“朴素的正义感”的指向）。而“关于利益衡量、价值判断，即便法律家，亦只是一介市民，或者说是一个人的资格而已”。法教义学的功能在于提炼法条中已经凝聚成具体形状、且理性勾连成系统而非散乱、互相矛盾的公众对正义的判定规则，以形成“公式”。从而帮助一个已经熟练掌握规则、“熟练掌握了规范设计和成长过程中所考量的诸项价值，并或多或少已经区分不同情况进行过模拟的价值衡量”的裁判者，在事实价值衡量时得以“直接得出契合法律背后基本价值选择的结论”，减轻其智识负担。

宪法、民法、刑法本身只不过由于领域的特性和规则的相对抽象性、弹性，而并不恒常地受到现实中的正义观的冲击，从而令这些领域的修法需求更为缓慢。一些规则在时间的洗刷荡涤下，仿佛可以长期岿然不动，令法教义学的适用空间更大。然而，刑法面临着新型犯罪技术的冲击，民法遭遇着新型生活方式的敲打，它们的边缘也正在不断被侵蚀。法教义学固然可以自带法律修改导向的层次，但尤其需要避免的是，以法教义学已有体系内的法律概念来“裁剪”新的社会生活，而非从新的社会生活和社会科学中吸取养分，改造既有的法律概念体系。商法学者对民法的“桎梏”的抱怨，多是源于民商法在立法修法中对新事物的法律的社会科学思维不足。

与之相对，无论是“化外”的远郊农村，还是“花样百出”的金融市场，即便现实的法律规则不够丰富、细化、有针对性，而可能适用效果不佳，但执法司法机构也不应突破法教义学束缚，而以法律的名义歪曲适用法条。与其无逻辑地扩张解释法律而强行适用规则，不如退而采用社会综合治理的模式。

而更等而下之的是，在执法和司法中随意认定法条具有不合理性，而诉诸自认的法律原则或价值观，包括似是而非地以所谓讲政治、顺民意的名义而突破法律框架。这种执法司法者擅自代替立法的过程，反映的是我国传统法律思想的一种深层次的结构性弱点，即具体道德规范的实践领会，远远多于抽象法律规则的逻辑推演，而不像西方历史上有过多次严格的法律思维训练。故而，泛原则论并非是社会科学对法学的胜利，而只是权力对法律的僭越，甚至是对具体法律知识乃至社会科学缺乏常识的表现，虽然不能完全排除这或许会在一些个案中实现了利益的正当分配，但这纯属一种押上了司法公信力和当事人福祉的赌博，如著名的“泸州遗赠情人案”。更重要的是，这种做法对法的安定性价值的负面影响过大，更会令对执法司法结果不服的当事人以自我的朴素“社科法学意识”来否认执法司法者的“社科法学结论”。此正如我国法学家王伯琦曾慨言的：“我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念。”

上述立法思维和执法思维的区分，不仅对实务工作者是如此，对法律教学与研究也是如此。法学院的本科教学应当以教义学思维为主，并以培养学生通过法律职业资格考试为目标。即便是对有志于法哲学等偏抽象的学术目标的学生，通过基础级的法条识记和运用考试，仍然是有裨益的。而研究生特别是博士生阶段的学习，就可以逐步增强其基于社科法学思维的外部审视观念，做到知其然，又知其所以然。

法学研究者当然可以以立法论为主，但立法修法的建议结论需要有智识基础和经验基础。而如果有的学科的主要经验首先体现为已经凝化的法律规则，那就需要对之做充分的认识。“做好社科法学的前提，是熟悉法解释学”。法解释学的本质是理解法律规则。社科法学的本质是理解并臧否法律规则，而不只是臧否法律规则，特别是不能以主观的大词言说代替客观的实证法律规范分析。法学实证研究需要把握“是”和“应该是”的关系，不能过度脱离规范分析。以倡言“法律的生命在于经验，而非逻辑”的霍姆斯法官在给吴经熊的信中说到“如果一个人开始谈正义，无非是为了规避以法律术语思考而已”。空话、情怀式的研究如此，那种看似扎扎实实的模型数据研究也是这般。如小波斯纳指出，美国数十年的合同法研究的一大缺陷，正在于脱离实际，设定了过于复杂或简单的模型，导致经济分析失去了意义。

故而，一个有价值的金融法学或部门法学研究，未必需要整合融贯教义学和社会科学的方法，但兼顾两种方法的研究，必然会具有更完整的视角，揭示更深层次的法理。