一个伪命题：作为劳动争议的社会保险争议

“社会保险争议”是一个法律概念，我国《劳动争议调解仲裁法》《社会保险法》均明确使用了此概念，《民事诉讼案由规定》亦将“社会保险纠纷”作为“劳动争议”项下单独的第三级案由予以规定。根据现行劳动法和社会保险法之规定，社会保险争议的类型有二：一是作为行政争议的社会保险争议（以下简称社会保险行政争议），即劳动者、用人单位、社会保险辅助人与社会保险经办机构、社会保险费征收机构之间发生的参保、缴费、待遇支付等方面的争议；二是作为劳动争议的社会保险争议（以下简称社会保险劳动争议），即劳动者与用人单位之间因社会保险所发生的争议。对于社会保险行政争议，理论与实践几无歧见，但对社会保险劳动争议，因现行法律规定模糊不清且相互抵牾成为理论和实务中的一个待解难题，有学者通过对527份社会保险民事和行政裁判文书的统计分析也印证了此一判断。
2018年我国启动实施社会保险费交由税务部门统一征收工作，这是为提高社保资金征管效率而对社保征管体制做出的重大改革，也为化解社会保险劳动争议这一久困理论界和实务界的难题提供了契机。改革后原由社会保险机构一体承担的收管支职能将分而行使，税务部门成为社会保险法的法律主体，全责征收社会保险费，履行社保费缴费单位登记、申报、征缴、清欠、检查、处罚等职责。自改革方案出台后，社会保险费征缴局面直转，预示着社会保险费不缴、少缴、欠缴的时代正在改变。与此同时，我国还借助降低社会保险费率的改革，通过强化征收与降低费率双管齐下，确保社会保险费能够依法、及时和足额征收。这些改革对我国社会保险法律制度的完善影响重大。
基于此，本文试对社会保险劳动争议作一系统分析，通过反思社会保险关系与社会保险费征缴关系的理论与制度实践，力图正本清源、释明法理，发现这两种法律关系之间的逻辑联系，以期夯实社会法的基础理论，助力相关制度的完善。

一、现行社会保险法律调整的制度困局及待解问题
（一）现行社会保险展示出三幅法律图景
我国现行的社会保险受到劳动法和社会保险法的双重调整，由此形成了三幅法律图景：一是作为劳动基准的社会保险；二是作为劳动合同的社会保险；三是真正独立意义上的社会保险。
作为劳动基准的社会保险展示在1994年颁布的《劳动法》中，该法第9章“社会保险和福利”中规定了“社会保险”，用人单位对国家负有为劳动者参保缴费的公法义务，若用人单位未履行该法定义务，则需承担补缴、罚款等行政责任，此际劳动者与社会保险经办机构之间并未建立社会保险关系。此一法律调整模式一方面将社会保险的实施权限集中于社会保险行政部门，另一方面又将行政实施不足使得社会保险关系未产生所带来的损失风险完全置于劳动者一侧。
为了化解劳动者因未形成社会保险关系所带来的利益损失，作为劳动合同的社会保险得以在2007年颁布的《劳动合同法》中应运而生。社会保险条款成为劳动合同的必备条款，用人单位的参保缴费义务被视为劳动合同义务，若用人单位违反之，则社会保险劳动争议随之产生。
鉴于劳动法上社会保险的非独立性，2010年颁布的《社会保险法》专门就社会保险关系进行规范，形成了真正独立意义上的社会保险，用人单位对社会保险机构负有为劳动者参保缴费的义务，这既不是针对国家的劳动基准义务，也不是针对劳动者的劳动合同义务，而是履行社会保险法的法定义务，是一种涉及社会公共利益的法定义务。其遵循的不再是自愿购买的等价交换理念，而贯彻的是给付行政理念，也就是说，当劳动者满足法定资格条件时，劳动者与社会保险机构之间即可形成社会保险关系，当劳动者符合法定条件时，社会保险机构需给付社会保险待遇。
（二）三幅法律图景引发的制度困局
1.何为社会保险争议：社会保险争议的范围模糊
现行法律对社会保险争议只作了概括性规定，未对争议类型展开具体说明，致使社会保险劳动争议的受案范围难被厘清。实践中，劳动者与用人单位因社会保险发生的争议有社会保险缴费争议和社会保险待遇争议两大类。社会保险缴费争议是指基于是否参加社会保险以及是否及时足额缴纳社会保险费所生之争议，主要包括未参保纠纷、未缴纳或漏缴社会保险费纠纷、缴费基数纠纷等。社会保险待遇争议主要是指因用人单位未办理社会保险登记、没有缴纳或及时足额缴纳社会保险费以及其他原因导致劳动者无法享受社会保险待遇或社会保险待遇受损所生之争议。
何为社会保险争议，立法机关、法院及劳动争议仲裁机构的理解并不一致。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第6条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条之规定，最高人民法院将所有的社会保险缴费争议排除在受案范围外，对纳入受案范围的社会保险待遇争议，则增添了“社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇”这一前提条件。司法实务中，法院认为用人单位不给劳动者缴纳社会保险费违反的是行政法律规范，应由劳动监察部门处理，不属于劳动争议，故不予受理，此一观点并不正确，因为用人单位不给职工入社保，同时违反了行政法律规范和劳动合同法，属于劳动争议的一种，法院应当受理。劳动争议仲裁机构也认为，将社会保险缴费争议排除在劳动争议的受理范围外，乃至实质上排除所有社会保险争议的做法并不符合法律的立法文义。
2.社会保险争议该如何处理：单一制、双轨制还是三轨制
在现行社会保险的三幅法律图景中，劳动者与用人单位之间的社会保险争议处理途径有三：一是劳动争议处理程序，用人单位侵害劳动者社会保险权益的，劳动者可依据《劳动争议调解仲裁法》申请调解、仲裁和提起诉讼；二是行政处理程序，用人单位侵害劳动者社会保险权益的，劳动者可根据《社会保险法》要求社会保险费征收机构依法处理；三是劳动监察程序，用人单位侵害劳动者社会保险权益的，劳动者可依据《劳动保障监察条例》向社会保险行政部门举报投诉，要求社会保险行政部门依法查处违法行为。可见，当用人单位违反法定的参保缴费义务时，劳动者可综合运用劳动争议、行政处理、劳动监察等多元处理机制。
但也应看到，这虽可增加纠纷解决的途径，但也造成了法律实施上的混乱。具言之，一是不利于司法与行政职责的合理划分。社会保险费征缴行为系行政行为，如果纳入劳动争议处理程序，则意味着劳动仲裁或司法处理将直接替代或改变行政行为，其实质是司法权对行政权的替代、审查与否决，导致两权交叉重叠。二是劳动仲裁和司法程序的社会保险纠纷大量增加，徒增社会成本，引发讼累。社会保险纠纷是劳动争议的三大案由之一，据大成律师事务所《2014—2016年度全国劳动争议纠纷大数据报告》的数据显示，2014—2016年间社会保险纠纷合计为29 586件，占劳动争议案件总数的4.76%。将社会保险争议纳入劳动争议处理，不仅给司法与行政部门的沟通、协调带来困难，而且可能导致社会保险费征收机构基于规避行政风险、减少工作量等原因而怠于履职，将本应承担的义务转嫁为劳动者与用人单位之间的义务。
3.法律责任应如何承担：补缴与不承担社会保险待遇之间的冲突
对于用人单位违反法律规定未为劳动者参保缴费的法律责任，《劳动法》《社会保险法》都规定了责令限期改正、责令限期缴纳或者补足等行政责任。而按照现行法律的规定，用人单位未参保缴费期间劳动者发生社会保险事故，社会保险机构不承担社会保险待遇的给付义务。以工伤保险为例，根据《工伤保险条例》第62条第1、2款之规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费。在此情形下，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《社会保险法》第41条则规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”
但是，补缴社会保险费与社会保险机构不承担待遇给付之间存在矛盾及冲突。补缴社会保险费的前提和法律基础在于社会保险关系的有效存续，若劳动者与社会保险机构之间不存在社会保险关系，则缺失了缴纳和补足社会保险费的法律基础；反之，则劳动者发生社会保险事故时社会保险机构应给付社会保险待遇。
（三）四个待解难题
问题一：何以出现社会保险劳动争议？社会保险关系孕育于劳动关系，又逐渐独立于劳动关系。但时至今日，大多数人仍认为社会保险关系是综合性的、具有多种社会关系的关系，是一种公私法融合的法律关系，其综合性特点需要借助多重法律来调整，公私法融合意味着不仅会产生公法性质的权利义务关系，也会在劳动者与用人单位之间形成社会保险法律关系，产生社会保险权利义务，从而出现社会保险劳动争议。对此判断我们需要进行历史分析，解析其中的法律关系，形成关于社会保险关系及其附随关系的正确认识。
问题二：劳动者与用人单位是否存在社会保险关系？劳动者与用人单位能否产生社会保险待遇争议取决于两者间社会保险关系之有无。对于用人单位未履行参保登记义务能否造成劳动者不能获得社会保险待遇给付的疑问，需要我们解析何为社会保险关系、谁是社会保险关系的法律主体、社会保险关系何时产生与生效、是否存在空窗期、用人单位若未及时履行参保缴费义务该如何确认社会保险关系等问题。
问题三：劳动者与用人单位是否存在社会保险费征缴关系？此类争议取决于双方是否存在社会保险费征缴关系。对于用人单位未履行缴费义务能否导致劳动者不能获得社会保险给付的疑问，需要我们解析何为社会保险费征缴关系、谁是社会保险费征缴关系的法律主体、参保缴费义务是公法义务还是公私法兼顾的义务、劳动者如何行使参保缴费的监督权、若用人单位未履行及时缴费义务能否构成社会保险机构不支付社会保险待遇的抗辩事由等问题。
问题四：用人单位违反参保缴费义务的法律后果是补缴社会保险费还是损害赔偿？用人单位违反参保缴费法定义务应承担行政责任，但在行政处罚之外，是否应继续补缴社会保险费？用人单位在补缴社会保险费的同时是否还需承担损害赔偿责任？劳动者能否直接向用人单位行使参保缴费请求权？社会保险机构的先行给付制度是否具有法理依据？用人单位违反法定给付义务是否属于侵权损害赔偿？这些问题需要我们深研社会保险法律责任制度，探究劳动者与用人单位之间是否存在社会保险纠纷。

二、社会保险争议生成的路径演变：从劳动保险到社会保险
（一）劳动保险阶段及其法律关系
1.劳动保险阶段。从新中国成立初期到1985年，我国实行的是劳动保险制度，对职工及其直系亲属的医疗、生育、年老、疾病、伤残、死亡等一揽子待遇作了明文规定，可谓是一步到位地实现了职工老有所养、伤病有所医、生育还有带薪产假，只是这种保障不属于社会性的，而是与就业相配套。
此阶段的劳动保险属于企业保险，大致可分成两个发展阶段：一是1951—1969年所实施的企业保险加上国家统筹阶段。该制度模式由1951年初时政务院颁布的《劳动保险条例》确立，即企业缴纳劳动保险金的30%由中华全国总工会管理，事实上进入了国家统筹，其余70%由企业基层工会管理，并在企业内部使用，实际上是一种企业保险。劳动保险待遇的支付由企业内部的行政机构完成，属于企业内部的现收现付制，相当于企业的运行成本或人工成本。二是1969—1985年纯粹的企业保险阶段。1969年发布的《关于国营企业财务工作中的几项制度的改革意见（草案）》规定，国营企业一律停止提取劳动保险金，企业的退休职工、长期病号工资和其他劳动保险开支在企业营业外列支。这是一种待遇标准按照国家政策规定执行、所需费用由企业实报实销的企业保险模式，意味着劳动保险的财务机制发生了变化，劳动保险的筹资和统筹机制不复存在。因此，在负责劳动保险统筹的各级工会停止活动后，劳动保险的全部责任改由各企业承担，劳动保险原有的社会调剂功能消失，变成了名副其实的企业保险、单位保险和就业保险。1978年国务院颁布《关于工人退休、退职暂行办法》《关于安置老弱病残干部的暂行办法》，旨在解决“文革”时期养老保险制度被破坏殆尽的问题。故从总体上言，此一阶段“国家—单位”保障制的实质及其以单位为重心的格局未曾有改变。
2.劳动保险制度的法律关系
计划经济时期的劳动者与单位之间的劳动保险关系包含在劳动关系之内，是劳动关系的组成部分，故而两者间的关系还不能被称为劳动关系，一般叫做行政关系。劳动保险未能创设一个独立于企业之外的社会化组织来筹集、管理、运营劳动保险基金，形成的是全国性的社会筹资机制，没有独立的管理支付机制（劳动保险阶段的法律关系如图1所示）。
图1　劳动保险阶段的法律关系（略）
根据1956年修订的《劳动保险条例》第31条的规定：“各级人民政府劳动行政机关应监督劳动保险金的缴纳，检查劳动保险业务的执行，并处理有关劳动保险事件的申诉。”可见，劳动者与单位之间基于劳动保险所生之争议属于行政争议，由劳动行政部门予以处理。
（二）劳动保险向社会保险转型阶段及其法律关系
1.劳动保险向社会保险的转型
自1978年改革开放以来，与计划经济相适应的劳动保险制度已不适应经济体制市场化改革之需，1986年至1999年是该制度的转型阶段。1986年国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，要求对国营企业新招收的个人一律实行劳动合同制，并规定了劳动合同制工人退休养老办法，即企业按劳动合同制工人工资总额的15%缴纳退休养老费用，工人按不超过本人标准工资的3% 缴纳退休养老费。此后，个人缴费制逐步推广至全体职工。1991年国务院发布《关于企业职工养老保险制度改革的决定》，确定了社会保险社会统筹的发展方向，规定社会保险基金管理运营机制，奠定了我国现代社会保险制度的基础。1993年《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》规定了要建立统一的社会保障管理机构。1995年国务院发布《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》，要求提高养老保险管理服务的社会化程度，逐步将企业发放养老金改为社会化发放。1997年国务院发布《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，要求各地区、各有关部门在1997年年底前完成向统一制度的并轨，即统一企业和职工个人缴费比例，统一个人账户规模，统一养老金计发办法。至此，“社会统筹与个人账户相结合”由原则变为现实、由试点变为规范。
虽然养老金实现了社会统筹，但是直到20世纪90年代中后期，其发放仍是委托企业代办，由企业掌控养老金。申言之，社会保险机构和企业之间实行的是差额缴拨和双基数，即先计算出每个企业应缴保险费与应支付养老金的差额，若为正数，企业应将差额缴纳给社会保险机构，若为负数，社保机构则把不足部分划拨给企业。自1998年以来，中央鲜明地提出了要建立独立于企业外的社会保障体系，企业只履行依法缴纳社会保险费的义务，不再承担待遇发放和管理保障对象工作。1998年年底，全国养老金社会化发放率达到35%，2000年年底，全国养老金社会化发放率达到90%，基本上实现了社会化发放。这“标志着社会保险观念在中国真正的确立和形成。差额拨付改为全额缴拨，养老金社会化发放是从‘单位保险’向‘社会保险’转变的重要标志。”
2.转型阶段的法律关系
自1986以来，随着劳动合同制度的推广，劳动关系这一带有商品经济色彩的概念逐步为社会所接纳和应用。1994年颁布的《劳动法》正式使用了“劳动关系”的概念，社会保险关系包含其中，劳动关系（包括社会保险关系）的主体仍是用人单位和劳动者（这一阶段的法律关系如图2所示）。
图2　劳动保险向社会保险转型阶段的法律关系（略）
此阶段的社会保险改革仍属于劳动法体系内的制度改革。在依劳动法思路的社会保险制度改革中，尽管实现了劳动保险转向社会保险的大跨越，但仍是劳动法体系内的社会保险。劳动者与用人单位间的社会保险关系仍从属于劳动关系，两者间的社会保险争议被纳入劳动争议的范畴。国务院1993年颁布的《企业劳动争议处理条例》将“用人单位与劳动者因社会保险发生的争议纳入劳动争议的受理范围。”《劳动法》第3条亦规定，劳动者享有享受社会保险和福利的权利以及提请劳动争议处理的权利。
（三）社会保险的独立法律调整阶段及其法律关系
1.社会保险法的建立阶段及其法律关系
1999年《社会保险费征缴暂行条例》发布，社会保险费的征缴有了法律依据，社会保险经办机构把社会保险费征缴上来后，实行收支两条线管理，由金融机构代发养老金，这是社会保险关系从劳动关系中分离出来的标志。由此，用人单位和劳动者之外出现了第三个主体——社会保险经办机构。此际，社会保险关系不再是用人单位与劳动者两方面的关系，社会保险经办机构成了社会保险关系中的法律主体。2010年颁布的《社会保险法》进一步确立了社会保险关系的独立化，成为社会保险关系法治化的重要里程碑（这一阶段的法律关系如图3所示）。
图3　社会保险法建立阶段的法律关系（略）
社会保险关系的独立化具有重要意义。其脱离了劳动关系，形成了一种新的独立的社会关系，用人单位只须依法履行缴纳社会保险费的义务，而社会保险事务则由社会保险机构承担，从而使社会保险独立于企事业单位之外，管理服务社会化成为现实。但遗憾的是，《社会保险法》仍囿于之前劳动关系与社会保险关系未分离时的制度羁绊，未能理顺社会保险关系与社会保险费征缴关系，在第83条中规定了社会保险劳动争议和行政争议两种争议解决途径。
2.社会保险法的完善阶段：社会保险费税务部门全责征收
为了提高社会保险资金的征管效率，2018年3月中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》，将基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费等各项社会保险费交由税务部门统一征收，拉开了社会保险费征管体制改革的序幕。2018年7月20日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《国税地税征管体制改革方案》，明确从2019年1月1日起，将基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等各项社会保险费交由税务部门统一征收。8月20日国家税务总局、财政部、人力资源和社会保障部等部门在北京联合召开社会保险费和非税收入征管职责划转工作动员部署视频会议，确定自2019年1月1日起由税务部门统一征收各项社会保险费和先行划转的非税收入。税务部门全责征收意味着由税务部门履行社保费缴费单位登记、申报、征缴、清欠、检查、处罚等职责，与征收相关的管理工作也由税务部门承担。社保税征改革还需要在缴费登记、申报、审核、征收、追欠、查处、划解财政、数据传递等环节完善相应的法律制度。此一改革改变了原有的社会保险费收、管、支都集社会保险机构于一身的体制，将社会保险费的征收职能分离出来交由税务部门行使，大大提升了社会保险的征管效率，促进了社会保险法律制度的完善（这一阶段的法律关系如图4所示）。
图4　社会保险法完善阶段的法律关系（略）
社会保险费征收职权从社会保险机构中分离出来由税务部门行使，不但可改变以往社会保险费征缴乏力、社会保险费欠缴严重的局面，遏制社会保险基金缴、支、管等环节存在的较为严重的弄虚作假和欺诈现象，而且也为重新认识社会保险关系以及社会保险争议奠定了基础。
何为社会保险关系？何为社会保险费征缴关系？社会保险关系的法律主体为谁？社会保险关系的法律性质是什么？社会保险费征缴关系的法律主体是谁？社会保险费征缴关系的法律性质是什么？劳动者与用人单位是否存在社会保险关系与社会保险费征缴关系？这些问题都需要在重新进行理论反思的基础上，阐释新的理论，提出新的制度构想，才可能正确回答。

三、社会保险关系：社会保险机构与劳动者之间的强制保险关系
（一）社会保险关系的主体：社会保险机构与劳动者
1.社会保险法调整的社会关系：社会保险关系与社会保险附随关系
目前绝大多数学者将社会保险关系与社会保险附随关系混为一体。例如，有人认为，社会保险关系是指社会保险当事人之间（政府、企事业单位和劳动者）在社会保险运行过程中发生的经济联系。有人认为，社会保险法律关系是社会保险当事人之间依法形成的收取和缴纳社会保险费、支付和享受社会保险待遇的相互权利义务关系。有人认为，社会保险关系是依据社会保险法律法规的规定，社会保险经办机构与用人单位、劳动者之间在社会保险中的权利与义务关系。社会保险登记是用人单位、职工个人与社会保险经办机构建立社会保险关系的标志。有人认为，社会保险关系是最复杂的一种法律关系，社会保险关系存在劳动者、用人单位、社保经办机构等3个法律主体，当用人单位在社保经办机构办理了社保登记并开始缴纳社会保险费后，劳动者与用人单位、劳动者与社保机构、用人单位与社保经办机构之间就正式建立了社会保险关系，各方面权利义务及职责即开始受到法律的保护。
然而，这种将社会保险法上多元的社会关系混为一谈的观点并不正确。社会保险由资金筹集机制和待遇给付机制构成，一方面，社会保险是政府加之于雇主和雇员的税费征收，另一方面，社会保险是政府给付个人的社会保险给付。如前文社会保险法律关系图中所描绘的，社会保险法是调整社会保险关系以及社会保险附随关系的法律规范的总称。社会保险关系是作为保险人的社会保险机构与作为被保险人的劳动者之间的法定给付关系，它是社会保险法调整的核心关系，也是社会保险附随关系产生的前提和基础。社会保险关系是一种公法关系，产生了社会保险机构与劳动者之间法定的权利与义务关系。为了实现社会保险关系，履行公法上的社会保险待遇给付义务，需要围绕社会保险关系而产生一些新的社会关系，这些社会关系可以统称为社会保险附随关系，主要包括：（1）社会保险费征缴关系，这是社会保险费征缴机构与作为投保人的用人单位之间基于社会保险费征缴所形成的社会关系；（2）社会保险服务协议关系，这是作为保险人的社会保险机构与社会保险服务机构之间以履行社会保险给付为目的的行政合同关系；（3）社会保险基金管理关系，这是指在作为社会保险基金法定管理人的社会保险机构与作为社会保险基金投资运营的辅助人之间基于社会保险基金管理运营所发生的社会关系；（4）社会保险监督关系，这是社会保险行政主管机关及有关部门对社会保险业务活动实施监督管理过程中所发生的社会关系；（5）社会保险争议处理关系，这是指社会保险争议处理机构与社会保险争议当事人之间因处理社会保险争议而发生的社会关系。
2.社会保险关系主体：作为保险人的社会保险机构与作为被保险人的劳动者
社会保险关系是社会保险机构与参保劳动者之间的双边关系，而非三边关系。社会保险关系经由法律调整后形成社会保险法律关系，社会保险给付的权利主体是参保劳动者，义务主体是社会保险机构，在养老、医疗、失业保险中劳动者也需要缴纳社会保险费，只是其由用人单位代扣代缴。作为投保人的用人单位基于法律规定承担申报、提供资料以及缴纳社会保险费的法定义务，这并不是在履行社会保险关系中的契约义务，所以用人单位不是社会保险关系的当事人，不具有法律主体性，仅处于第三人的地位。
“作为投保人的用人单位不是社会保险关系的当事人”已逐步为我国法律所确认，并被更多学者所认可。我国相关法律对于社会保险的被保险人的法律用语经历了用人单位和劳动者→用人单位→劳动者的演变过程。1994年颁布的《劳动法》使用的是用人单位和劳动者（该法第72条），1999年颁布的《社会保险费征缴暂行条例》、2004年颁布的《劳动保障监察条例》以及2007年颁布的《劳动合同法》使用的是用人单位（《社会保险费征缴暂行条例》 第7条、《劳动保障监察条例》第11条第7项、《劳动合同法》第74条第6项），《社会保险法》对此予以拨乱反正，将劳动者规定为保险对象（该法第1条、第10条、第23条、第33条、第44条、第53条）。学界也逐渐认识到用人单位并不是社会保险关系的法律主体，如认为，《社会保险法》中频现的用人单位主要以辅助义务人的身份出现，并非社会保险关系的当事人，其权利、义务不对称，主要是义务的承担者，所享有的权利多是在履行社会保险登记、费用缴纳过程中产生的程序性权利。
（二）社会保险关系的性质：行政契约、公法之债还是行政处分
1.行政契约说及其制度实践
社会保险具有保险性，集合了多数可能遭遇相同危险事故的经济单位或个人，成立利益与共的团体，以公平合理的方法聚集基金，对特定危险所招致的损害或损失予以分散于全体负担，从而达到确保其收入安全为目的的一种经济制度。基于社会保险关系存在对价关系，诸多学者主张“行政契约说”，理由有四：（1）在学理上，保险人与被保险人之间的法律关系比较合理的形成手段应是行政契约关系，即依申请参加全民健康保险，再由保险人为承诺之意思表示，以形成彼此间的权利义务关系；（2）社会保险权利是政府与劳动者个人之间的契约性权利，当劳动者将其工资的一部分用于未来的经济或医疗事务时，由此形成的社会保险契约赋予了劳动者有权获得来自于这些收入的社会保险给付；（3）给付关系是一种合同约定关系，即国家通过社会保障立法，约定给予符合法定要件的公民以各种社会保障给付，而社会保障管理机构只是代表国家履行约定而已。可以说，给付关系是国家依据行政权力作成授益约定，社会保障管理机构依法履约的关系；（4）以行政契约解释社会保险的保险人与被保险人之间的法律关系符合我国当前的制度现实及长远发展之需。该契约通常是附和契约，在契约订立程序上，被保险人或投保人的申请登记行为为要约，双方法律关系的发生时间以意思表示一致或契约约定的日期为准，其内容以相关的法律规定和为保险人接受的申请文件为准。
基于“行政契约说”，我国台湾地区在其所谓“劳工保险条例”中采用了通知主义的制度模式，“法务部”（90）法律字第000426号函认为，劳工保险法律关系之发生与终止均系于投保单位之通知，应属行政契约性质。“劳工保险条例”第11条规定：“符合第六条规定之劳工，各投保单位应于其所属劳工到职、入会、到训、离职、退会、结训之当日，列表通知保险人；其保险效力之开始或停止，均自应为通知之当日起算。但投保单位非于劳工到职、入会、到训之当日列表通知保险人者，除依本条例第七十二条规定处罚外，其保险效力之开始，均自通知之翌日起算。”第72条规定：“投保单位不依本条例之规定办理保险手续者，按自雇用之日起，至参加保险之日止应负担之保险费金额，处以二倍罚锾。劳工因此所受之损失，并应由投保单位依本条例规定之给付标准赔偿之。”
2.公法之债说及其制度实践
社会保险具有社会性，其透过社会政策的方法、共同经济体的关心、社会性危险的维护等方式求其社会多数人的生活保障。具有劳动关系的劳动者强制性参加社会保险，作为社会保险基本特性的强制性消除了逆向选择的风险。基于社会保险关系是一种强制保险关系，其是在强制的基础上通过法律来确定当事人的权利义务，诸多学者主张“公法之债说”，理由有二：（1）社会保险关系的成立基于法定事实而发生，有关双方当事人权利义务也都是基于法律规定，如被保险人的加保、申报、缴费等义务以及保险人提供给付的内容、条件、水准等，都是依据法律产生，因而无论在缔约上、对象上或是内容形成上都毫无私人意思介入的空间，保险人与被保险人之间的社会保险法律关系是一种公法上的债的关系。（2）社会保险关系采用自动发生主义比较契合社会保险法律制度的现状及发展需求，也便于实务操作。
基于公法之债说，德国社会保险法采用自动发生主义的制度模式，社会保险关系始于法定的从属劳动的开始，而直到被保险人或其得请领给付遗属之死亡始告终止。纵使被保险人之雇主未缴纳保险费，其法律效果仅为雇主缴费义务的违反，依税法之规定加以处理，并不影响被保险人之权利。此等制度设计不致因雇主的疏忽或违法行为而导致劳工的损失。日本的国民健康保险法、国家（地方）公务员共济组合法、劳灾补偿保险法等采用法定的自动发生主义。中国台湾地区所谓“全民健康保险法”（第15条）、“国民年金法”（第8条）亦采用法定的自动发生主义。
3.行政处分说及其制度实践
因被保险人有投保义务，保险内容等完全取决于法律之规定，被保险人所为之申请或同意仅具有次要意义，因此与契约本质上必须双方协商意思表示一致之意义有所不同，保险关系的法律性质更接近于行政处分。持此说者认为，社会保险关系有待保险人确认核定具体内容后才会发生，社会保险费系行政处分所课予之义务，而非基于保险之行政契约所生之对价，也较符合社会保险之保险费通常与被保险人之风险以及实际受领之给付没有关联，而系基于所得重分配之理念，由被保险人依其所得多寡量能分摊。 行政处分应为具体行为，具体性系指现实具体变动特定人之权利义务或有所确认之意，通常系指对象特定、事件具体而言。行政处分说又可分为确认性行政处分说与形成性行政处分说两种观点，确认性行政处分说认为社会保险机构的行政行为仅具有确认效果，社会保险法律关系产生之日仍可回溯至法定条件事实发生之日，形成性行政处分说认为社会保险机构的行政行为具有形成效力，社会保险法律关系自登记缴费之日产生。
日本养老保险法律制度采用确认性行政处分说。1955年厚生年金保险法修正时导入了确认制度，将投保程序解为“被保险人资格或保险关系之确认”程序，该保险人之一定意思表示以行政法学上“确认性行政处分”概念说明之。此一确认行为对于事实或法律关系之存否、发生仅具有宣示作用，并非使其法律效果系诸此一行为，法律效果之发生仍回溯至法定条件事实发生之日，故无形成效果。
我国《社会保险法》对社会保险关系的性质及其发生时点并未作明确规定，目前实践中采用的是登记缴费主义，其理论基础应当是形成性行政处分说，社会保险关系自社会保险机构审核发给社会保险登记证件之日产生。该法规定职工应当参加社会保险，保险对象必须有参加保险之行为，社会保险关系方才成立。根据该法第58条的规定，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。根据劳动和社会保障部组织编写的全国劳动和社会保障干部培训教材《社会保险经办管理》一书的观点，社会保险登记是用人单位、职工与社会保险经办机构建立养老保险关系的标志，用人单位、劳动者参加养老保险进行登记、申报、缴费后，社会保险经办机构即与劳动者建立养老保险关系。
（三）我国社会保险关系的理论选择：经由确认性行政行为所形成的公法之债
1.我国不宜采用行政契约说
“行政契约说”参照商业保险的逻辑来规范社会保险关系，通过双方合意形成法律关系，用人单位为符合条件的劳动者投保则劳动者与社会保险经办机构之间形成了社会保险关系，何时投保则自投保时形成社会保险关系，若未投保则未形成社会保险关系。行政契约之缔结仍须以“当事人合意”为要件，此一情形在依法强制实施的社会保险中难有生存之空间。劳动者经所属用人单位强制参保，当事人并无缔约自由，违者更须受到《社会保险法》第86条的处罚。此一理论模式的弊端在于将“保险原则”凌驾于“社会衡平原则”之上，有违社会保险之本质，背离了社会互助与强制参保原则，助长了用人单位的射幸或规避行为，导致所有的不利益均由劳动者负担。
2.公法之债需要确认性行政行为予以形成
社会保险关系并非单方具体行政行为，而存在行政双方行为，劳动者仍负有加入社会保险并缴纳社会保险费的对价义务，因而属于双方行政行为所形成的公法之债。行政双方行为通常以契约的方式表现在外，或因特定事实或行为而形成一定的债的关系。社会保险关系不是行政契约，而属于基于特定事实形成的公法之债。但是，“公法上法定债之关系”认为债之发生系源于法律规定而来，但并未说明债之内容如何具化。一个可能的解释是，将主管机关核发健保卡之行为当做确认处分。此种确认处分并非债之发生原因，而系确认被保险人之投保资格。仅因为此一确认有法律拘束力，具有规制之性质，所以仍为行政处分。正如学者所质疑的，社会保险关系之发生，虽在解释上有歧见，但要以法律行为存在为前提。职是之故，社会保险关系由于与法定之债乃是因法律规定之一定事实的发生为概念要素的情形正相反，所以有无勉强将之解为公法上法定之债的必要性，显可存疑。如持“公法上法定债之关系说”，将使人民只要符合社会保险的投保资格，纵然过去一直未办理投保，健保局在未将之强制纳保之前，亦可追缴过去之保险费，不但与实务上均会将之先行纳保再追缴费用的情形不同，在理论上是否有必要如此解释，亦值得商榷。基于此，社会保险关系可以解为经由确认性行政行为所形成的公法之债。
在社会保险关系成立过程中存在两个法律事实：一是法定事实，即劳动关系的形成，这是强制性社会保险关系形成的基础；二是行政行为，即社会保险行政部门对于用人单位登记缴费行为的审核。社会保险关系的产生及生效需要这两个事实的齐备始能完成。劳动关系这一法定事实的发生使得社会保险关系的形成具有了法律基础，而社保行政部门的登记审核则使得社会保险关系从抽象走向具体，使劳动者的被保险人资格具化为被保险人地位。因此，登记缴费的确是社会保险关系形成和运行过程中的重要环节，社会保险关系有待保险人确认核定具体内容后才会发生。社会保险关系的建立需要行政登记，行政登记不是作为一种独立的行政行为对待，而是作为一种行为形式对待，它可以成为行政确认的一种形式。主管机关就被保险人资格所为的认定也只是基于事务处理上所必要的步骤，并不具有形成法律关系的效果，更遑论只是确认既存权利义务关系的行政处分了。采用确认性行政处分说，用人单位的投保缴费行为是公法上的义务，并非社会保险法律效力之所系，即使投保单位与保险对象怠于履行义务，社会保险关系发生的时点和内容仍可回溯至劳动关系发生之日。社会保险关系溯及至保险对象合于投保条件时发生效力，即使保险对象未办理投保亦未缴纳保险费，也并不当然失去请领保险给付之权利，保险人仅有权依照社会保险法之规定，要求被保险人支付积欠之保险费及滞纳金。
3.形成性行政处分说违反社会保险的本质
目前实务将“投保”“参加”解读为社会保险给付的前提，因而会有以投保、参加始发生社会保险关系之误解，确有厘清之必要。形成性行政处分说将社会保险关系的产生和生效的时点确定为行政行为作出之日，如果用人单位不为劳动者办理参保登记手续，则由劳动者请求用人单位给予损害赔偿。此一理论模式导致未参保期间发生的只是劳动者与用人单位之间在私法上的损害赔偿问题，有违社会保险之原意。社会保险给付立基于工作记录，是劳动者劳动给付的部分回报，它是工作的额外福利，是与工作连接的给付。对于私人保险来说，谁来支付保险成本是至关重要的，而在决定是否存在基于工作而挣来的社会保险而言，谁支付保险成本并非决定性因素。劳动者围绕挣来的权利而倾情工作，不管是否从工资中扣除费用，都应当毫不犹豫地支付社会保险给付。社会保险之目的乃是以雇主未必有能力负起劳工社会风险之损失为前提，不能将此等不利益交由无能力控制雇主或者职业工会不法行为的被保险人，而应是有能力控制的社会保险机构或行政部门。惟其如此，方符合社会保险之目的及有关宪法上之规范，同时也不致悖于人民的法律正义情感。此外，我国登记缴费主义的制度运行实践中存在着悖论，理论上是形成性行政处分理论，但在具体制度上又违反了这一原理，回到确认性行政处分理论，没有社会保险关系期间却又要求补办社会保险手续、补缴社会保险费。
（四）空窗期是否存在及纠纷如何解决
1.何为空窗期
如果一国或地区的社会保险法以社会保险行政登记的时间作为社会保险关系生效的时点，劳动关系形成之日与社会保险关系产生之日并不一致，劳动关系形成的时间与社会保险关系产生的时间之间存在时间差，此时间差内社会保险关系没有形成和生效，可称为空窗期。此一期间劳动者与社会保险机构之间尚未形成社会保险关系，一旦此时发生社会保险事故，劳动者将无法向社会保险机构主张社会保险给付，其合法权益受到影响。
2.是否存在空窗期
按照公法之债的理论观点与制度实践，空窗期并不存在。公法之债说认为，社会保险法律关系的内容皆基于法律规定而形成，社会保险关系的发生与终止无需双方当事人的合意，甚至当事人是否知悉此保险关系的存在也非所问，只单纯地取决于法定事实的存在与否，即使投保单位或加保义务人本人怠于申报，也不影响被保险人身份及其保险权利的取得。投保单位或加保义务人怠于履行这种公法上的协助义务的法律后果仅是补缴保费并被课责罚锾，社会保险关系发生的时点及被保险人所应得的社会保险给付不受影响。
按照行政契约说与形成性行政处分说，当用人单位怠于履行或不完全履行法定的参保缴费义务时，此时社会保险关系并无发生，从而形成空窗期。然而，正是空窗期之存在使得这两种理论学说与制度实践招致诸多诟病。空窗期期间因用人单位的懈怠行为导致保险人无从核准，而把辅助义务人的过错课责于被保险人而致使社会保险关系不能成立，这显然有失公平，而且可能破坏社会保险强制性之本质，进而发生逆向选择的问题。对被保险人而言，唯有“零空窗期”的全面保障，始能符合全民、全面保障之宪法目的与立法意旨。
确认性行政处分说不会导致空窗期。如果用人单位超过法律规定的30天宽展期为劳动者办理投保手续，社会保险关系可以回溯至劳动关系形成之日。我国新中国成立初期的劳动保险阶段是无空窗期的，劳动关系发生之日就是劳动保险关系产生之时，现行《社会保险法》则存在空窗期规定，根据该法第41条之规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇，若改采确认性行政处分说则可化解形成性行政处分说的弊病，从实质意义上解决空窗期问题。社会保险登记参保义务并非基于社会保险关系，而是基于法定，作为法定条件事实的劳动关系再加上投保登记，此两者俱完成，方可使被保险人资格转化为被保险人地位，但社会保险关系生效的时点可以回溯至法定条件事实发生之日。社会保险是通过工作获得的权利，它是经济激励制度不可分割的组成部分，是附加在工作中的一种报酬。
3.空窗期纠纷如何解决
应当改变现行社会保险制度中存在空窗期、用人单位承担空窗期的损失并负担补办投保手续、补缴社会保险费等矛盾性规定。具体而言，就是通过预防性的制度措施解决用人单位未及时办理社会保险登记缴费手续的问题。用人单位随时都可纠正自己的违法行为，为劳动者办理投保手续，使劳动者与社会保险机构之间的社会保险关系回溯至劳动关系发生之日。如果用人单位未主动为劳动者办理投保手续，社会保险机构可通过核定行为来确立劳动者与社会保险机构的社会保险关系，社会保险关系回溯至劳动关系发生之日。此外，当劳动者发现用人单位未为自己投保缴费时，应及时向社会保险机构投诉举报，社会保险机构经查证属实的，应及时通过核定行为来建立社会保险关系。
社会保险关系的法律主体是劳动者与社会保险机构，劳动者有权通过行政途径或司法途径来确认社会保险关系是否已经建立。为此，我国应建立专门的社会保险关系确立纠纷处理机制，当用人单位怠于为劳动者参保缴费，劳动者可向社会保险机构投诉举报，由社会保险机构径行追缴保险费，并追溯至劳动关系发生之日建立社会保险关系。这一纠纷处理机制包含行政程序和行政诉讼程序，具体表现如下：首先，如果劳动者发现用人单位没有依法为自己参保缴费，应及时请求社会保险机构通过核定行为建立社会保险关系。其次，社会保险机构在接到劳动者请求后，有义务进行调查处理，并作出是否建立社会保险关系的行政决定。如果作出建立社会保险关系的决定，那么社会保险关系回溯至劳动关系形成之日。再次，劳动者若对社会保险机构的决定不服，可提起行政复议。最后，若劳动者对复议决定不服，可向法院提起行政诉讼，由法院裁判双方是否应建立社会保险关系。这种处理机制的建立可从德国社会法的相关规定中获得启发。德国社会保险争议解决的第一步是旨在避免争议发生的防止争议环节，防止争议主要通过有效的行政程序实现，行政机关在收到当事人的社会保险请求后，有义务进行自主调查，同时当事人有查看与程序相关文件的权利和一定的陈述机会。争议发生后，先通过行政复议来解决争议，行政复议有助于行政机关的自我监督，有利于减少诉讼的发生；行政复议后，若行政机关仍维持原来决定的，当事人有权向社会法院提出诉讼。

四、社会保险费征缴关系：社会保险费征缴机构与用人单位、劳动者之间的公法关系
（一）社会保险费征缴关系的主体：社会保险费征缴机构与用人单位、劳动者
1.劳动者在社会保险费征缴关系中的双重身份
在社会保险中，用人单位基于与劳动者之间的劳动关系，依法负有为劳动者办理社会保险登记、及时足额缴纳社会保险费以及代扣代缴社会保险费等义务。用人单位在履行这些法定义务的过程中，与社会保险费征缴机构之间形成了社会保险费征缴关系。社会保险费征缴关系已经摆脱了社会保险关系而成为一种独立的公法关系，社会保险机构是征收权利人，用人单位和劳动者是缴费义务人。劳动者在社会保险费征缴关系中具有两个身份：一是当事人，其是自己所承担的那部分社会保险费的义务人；二是第三人，其是用人单位作为义务人的社会保险费征缴关系中的第三人，拥有监督权。但是，无论是作为义务人还是第三人，劳动者与用人单位之间都无社会保险费征缴关系。此外，劳动者作为缴费义务人，其义务由用人单位代为履行，劳动者的法律主体地位也在弱化，如果用人单位没有为劳动者履行代扣代缴义务，那么违法责任的承担主体也是用人单位而不是劳动者。保费缴纳之通知、保费滞纳之催收、强制征收之相对人等，通常均系对雇主行之，而非对被保险人行之。 在德国，雇主是一般社会保险费的债务人，缴费义务也是雇主应履行的义务，不管该费用最终承担主体是谁，同时也应承担因此而可能导致的强制措施。
2.劳动者对用人单位无参保缴费请求权
有学者认为，用人单位的登记缴费义务不仅仅是其承担的公法上的义务，也是对劳动者承担的劳动合同义务，若用人单位未履行登记缴费义务，则劳动者可根据劳动合同请求承担违约责任。同时，用人单位承担的公法上的义务属于侵权法上的“保护性法律”，若因雇主未履行以上义务给劳动者造成损失的，则可据民法侵权行为的有关规定请求赔偿。劳动者与用人单位之间存在的社会保险关系，是一种公私法性质兼具的法律关系。劳动者对用人单位应当具有缴纳社会保险费的请求权，即请求雇主为其办理社会保险登记、申报和缴纳保险费。
但是，劳动者与用人单位之间并未实质上形成社会保险登记缴费关系，劳动者对用人单位无参保缴费请求权，理由有四：（1）用人单位的参保缴费义务源于社会保险法的强制性规定，而不是劳动合同。劳动合同中不得就用人单位为劳动者办理社会保险及负担社会保险费事项作出有别于法律的规定，如有此约定，该约定无效。（2）社会保险法要求用人单位为劳动者参保缴费，的确是关于用人单位与劳动者关系的规定，但是社会保险法所规定的权利义务并不存在于用人单位与劳动者之间，而是存在于用人单位与国家之间，用人单位所负担的登记缴费义务不是对劳动者的义务，而是对国家负有为劳动者登记缴费的义务。正如儿童权益保护法所规定的权利义务并不存在于儿童与保护人之间，而存在于保护人与国家之间，保护人所负的不是对儿童的义务，而是对国家负有使儿童就学的义务。（3）社会保险登记缴费关系是公法关系，而不是公私法性质兼具的法律关系。依健康保险法，作为保险人的健康保险合作社或国家与被保险人之间所发生的保险关系，不是根据契约而发生的关系，而是不受当事人的意思拘束，由法律之力而生的关系。所以那全体是公法关系，而不能谓混合的法律关系。劳动者与用人单位之间仍然存在登记缴费关系的理论观点及其制度实践会将社会保险之保障“私权化”，未能给予受雇劳工充分的社会保险保障，等同于容许投保单位“观望”是否为其员工投保。（4）社会保险登记缴费私法关系化也不符合社会保险法和劳动争议调解仲裁法的规定。社会保险缴费法律关系具有社会性、强制性、法定性等特点，当事人不能任意处分自己的权利义务。劳动者不是社会保险登记缴费关系的权利人，自无权利可抛弃，也无权免除雇主的义务。
（二）社会保险费征缴关系的法理基础：保护照顾及风险承担的社会化
1.用人单位保护照顾义务的社会化
在劳动关系中，雇主对劳动者负有保护照顾义务。雇主对劳动者的保护照顾义务是基于劳动关系，雇主为劳动者缴纳社会保险费的义务却非直接源于确立劳动关系的劳动合同，而是基于社会保险法的特别规定。在社会保险中，将劳动生活中许多难解的问题，包括劳工的健康照顾、就业、残疾、老年照顾等，由劳雇之间的劳动关系间抽离出来，减轻了劳动关系的负担，而“外化”到社会法的领域，由社会保险机制来解决。基于此，雇主在劳动法中所负担的某些保护照顾义务经由社会化途径而外化为登记缴费的法定义务。雇主的参保缴费义务属于公法上的给付义务，而非劳动契约义务。
2.损害赔偿风险分担的社会化
社会保险的实质是“将劳动损害赔偿转变成一种强制分担危险的保险制度”，与私人保险一样遵循着风险分担的基本原理。社会保险将劳动风险下由用人单位基于保护照顾义务所承担的损害赔偿责任转化为投保缴费的法定义务，若用人单位履行投保缴费义务，则其原本应承担的劳动损害赔偿责任转由社会保险机构负担，即由社会保险给付替代民事损害赔偿。因此，用人单位的投保缴费是有回报的，其因投保缴费而得以豁免相应的因照顾保护义务所引发的损害赔偿责任，劳动损害风险由社会保险予以承担。
（三）劳动者监督权的制度实现
由于劳动者不是社会保险费征缴关系的法律主体，所以《社会保险法》第83条规定劳动者对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费，可以申请行政复议或者提起行政诉讼，以及劳动者与用人单位发生社会保险争议，可以申请调解、仲裁，提起诉讼的规定并无法理依据。相反，该法第4条将劳动者视为社会保险费征缴关系的第三人而赋予其监督权，则符合社会保险费征缴关系的制度原理。根据该条，劳动者有权查询缴费记录、个人权益记录、要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务、有权监督本单位为其缴费的情况。是故，当务之急是在《社会保险法》第82条的投诉、举报等常规性举措外，还应有进一步的制度设计，确保劳动者监督权得以实现。
首先，社会保险关系主体的认定与社会保险费数额的确定是基于两个不同法律关系而生的问题。前者是确定是否存在社会保险关系的问题，资格认定纠纷是基于社会保险关系所生的争议，而不是基于社会保险费征缴关系所生的争议；后者则属于社会保险费征缴关系的问题，劳动者作为社会保险费征缴关系的第三人，并不享有对用人单位和社会保险费征收机构的请求权，但拥有监督权。
其次，社会保险关系主体的认定纠纷是基于社会保险关系所生之争议，是劳动者与社会保险机构之间是否存在社会保险关系的确定纠纷，属于行政争议。前面已经阐释，我国应建立专门的社会保险关系确立纠纷处理机制，通过有效的行政程序和行政诉讼程序，当用人单位怠于为劳动者参保缴费，劳动者可向社会保险机构投诉举报，由社会保险机构径行追缴保险费，并追溯自劳动关系发生之日建立社会保险关系。
最后，社会保险费的数额及其核定纠纷是基于社会保险费征缴关系所生之争议，劳动者只能作为第三人行使监督权，而不享有直接请求权。社会保险费征缴机构在社会保险登记和社会保险费征缴过程中做出的行政行为，如社会保险资格的认定、社会保险费数额的确定和估算等，作为行政行为相对人的用人单位对此拥有直接的请求权。但是，劳动者在社会保险登记征缴关系中处于第三人的地位，只能作为具有一定利害关系的第三人行使监督权。若劳动者认为用人单位的缴费或社会保险费的核定存在问题，可向社会保险费征收机关投诉举报，由社会保险费征收机构作出决定，劳动者对行政决定不服的，可依据2017年修改的《行政诉讼法》第12条第6项“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”的规定，提起行政复议或行政诉讼。
（四）用人单位未依法缴费是否构成社会保险待遇给付的抗辩事由
《社会保险法》第41条第1款和《工伤保险条例》第62条第2款都规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇，这实际上是社会保险给付抗辩权的法律规定。有学者从债的原理为这种抗辩权进行理论解析。根据债之理论，社会保险关系成立，债即形成，主体的权利义务即已产生，但社会保险人的待遇给付义务应是被保险人及时足额缴纳保费的对价，社会保险人可以欠缴保费对抗被保险人的社会保险待遇请求权。一言以蔽之，用人单位或被保险人的欠缴保费行为并不影响社会保险关系的成立，社会保险人也不得以此终止社会保险关系，但可以拒绝社会保险给付，直至其补足保费为止。由于欠缴保费期间社会保险关系仍然存在，所以在用人单位或被保险人补足保费之后，欠缴期间的社会保险给付应当恢复给付，当然，社会保险人有权借欠缴罚款及滞纳金作为催缴手段。把保费的欠缴行为作为社会保险人延缓给付的理由，正是社会保险权利义务对价性原则的体现。
但是，这种将用人单位未依法缴费构成有效抗辩的观点是错误的，只有劳动者应当承担的缴费义务没有履行才属于真正的抗辩事由。若是用人单位未缴纳其应当承担的社会保险费，此时其违反的是社会保险费征缴关系中的法定义务，应承担补缴社会保险费并予以行政处罚。但是，作为投保人的用人单位只是社会保险关系的第三人，不能因其违反法定义务而影响社会保险的给付。社会保险关系乃存在于保险人与被保险人之间，投保单位不是社会保险关系的当事人，其所负担的保费缴纳义务、通知义务等乃是基于法律规定的单纯对国家负担的行为义务，故而不宜以商业保险逻辑来规范社会保险法律关系，将投保单位视为要保人，迳以其欠缴保费推导出被保险人径予退保之结果。若是劳动者应承担的缴费义务未履行，作为社会保险关系的法律主体，劳动者义务未履行会产生社会保险关系的抗辩权，社会保险机构可暂时拒付相应的社会保险，待用人单位完成代扣代缴或劳动者亲自完成义务后再继续履行社会保险给付。例如，我国台湾地区所谓“劳工保险条例”第17条第3项规定：“保险人于诉追之日起，在保险费及滞纳金未缴清前，暂行拒绝给付。但被保险人应缴部分之保险费已扣缴或缴纳于投保单位者，不在此限。”此项立法例区分被保险人与投保单位之缴费义务，若被保险人应缴保费已扣缴或缴纳于投保单位，履行其社会保险法律关系上的义务，保险人即不得仅因投保单位延迟缴费而暂行拒绝给付，当然亦不得径予退保。用人单位的缴费义务与社会保险给付并不构成对待给付关系。私人保险需要建立储备金来应对未来的给付义务，而强制性的社会保险则可依赖未来的缴费，能够通过平衡未来的给付与收入以确保社会给付。

五、用人单位违反登记缴费义务的法律责任：补缴社会保险费还是损害赔偿
（一）用人单位违反法定义务的两种类型
在强制性社会保险中，劳动者履行的缴费义务由用人单位代扣代缴，因而劳动者基本上没有违反义务之说。用人单位违反法定义务主要有两种类型：一是未履行登记缴费义务，具体表现为：（1）未在用工之日起30天内为劳动者办理社会保险手续；（2）未依法履行缴费义务，包括拖欠社会保险费、未按法定工资基数与比例足额缴费等。二是未给付法定应承担的因工伤发生的费用。根据《社会保险法》第39条之规定，因工伤发生的疗工伤期间的工资福利、五级与六级伤残职工按月领取的伤残津贴、终止或解除劳动合同时应当享受的一次性伤残就业补助金，按照国家规定由用人单位支付。
（二）用人单位未依法登记参保的法律责任：补缴社会保险费还是损害赔偿
1.处理用人单位未依法登记参保的两种制度模式
在行政处罚之外，用人单位违法未登记参保的处理模式有两种：一种是空窗期不能补缴的损害赔偿模式。行政契约说与形成性处分说理论一般采此模式。照此处理模式，社会保险关系自登记之日起算，未登记参保期间则因无社会保险关系而不能补缴，社会保险机构也不能径行追缴保费。劳动者在空窗期所受到的损失由用人单位承担。我国台湾地区所谓的“劳工保险条例”即采此制度模式，由雇主承担此期间的损失，并处应负担之保险费金额二倍的罚款；另一种是补缴社会保险费模式。法定之债的自动发生主义和确认性行政行为理论一般采此模式。在该两种理论模式下，劳动者与社会保险机构的社会保险关系自劳动关系形成之日起产生，纵使雇主未为劳动者参保缴费，其法律效果仅为缴费义务之违反，雇主自然得需要补缴社会保险费。德国采此模式。
2.我国社会保险法应采补缴社会保险费的制度模式
其一，现行法律规定“责令限期改正”实质上包含了追缴社会保险费的法律责任形式。根据《社会保险法》第84条的规定，用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500元以上3 000元以下的罚款。《社会保险费征缴暂行条例》第23条规定，缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正。也就是说，用人单位应改正其未登记参保行为，补缴自劳动关系产生以来的社会保险费。
其二，责令改正不是独立的法律责任形式，需要明确规定补缴社会保险费的法律责任。根据行政处罚法的规定，实施行政处罚的行政机关必须同时责令被处罚人纠正违法行为。责令改正属于命令性行政行为，系行政主体命令行政相对人改正违反行政管理秩序行为的行政行为，它并不直接形成相对人的权利与义务，但它为相对人权利与义务的形成创设了前提。由此，责令改正并没有自动形成社会保险法律关系，而是命令用人单位去登记参保形成社会保险关系。我国社会保险法应采确认性行政处分说，未登记参保期间应当经由确认程序来确认劳动者与社会保险机构之间存在社会保险关系，经由行政确认后即可径行追缴保费，这种行政确认既可以是社会保险机构主动为之，也可以是劳动者申请确认。
其三，应当取消损害赔偿的法律责任形式。现行法律责任制度中责令改正与损害赔偿同时并存，用人单位即便改正了也得承担损害赔偿责任。根据《工伤保险条例》第62条的规定，用人单位一方面要补缴应当缴纳的工伤保险费，同时还要按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。这种双重责任制度有违社会保险之本质，社会保险机构收取了社会保险费却不承担社会保险给付义务，用人单位补缴了社会保险费却还得继续承担损害赔偿责任。双重责任之规定缺少法理依据，若能追缴保险费，则肯认投保行为，甚至核发保险凭证之前，已有一定的法律关系存在，否则，无从解释何以保险人得追缴保险费。按照确认性行政处分说，劳动者经由行政确认程序，社会保险关系可以回溯到劳动关系发生之日，劳动者没有空窗期，因而实质上并无损失，自然也就无需规定损害赔偿。而作为违法主体的用人单位，则需要承担补缴社会保险费并加上行政处罚。如此一来，劳动者与用人单位之间也就不会发生未参保缴费纠纷了。
（三）用人单位未依法缴费的法律责任：补缴、损害赔偿还是先行给付
1.处理用人单位未依法缴纳社会保险费的两种制度模式
在行政处罚之外，用人单位未依法缴纳社会保险费的处理模式有两种：一是补缴社会保险费。大多数国家或地区采此制度模式。因为此时社会保险关系已建立，纵使被保险人之雇主未缴纳社会保险费，其法律效果仅为雇主缴费义务的违反，并不影响被保险人之权利。二是损害赔偿，用人单位不能补缴保费，劳动者因此所受损失由用人单位予以赔偿。我国台湾地区所谓“劳工保险条例”采此模式，根据该法第72条之规定，投保单位违背本条例规定，将投保薪资金额以多报少或以少报多者，自事实发生之日起，按其短报或多报之保险费金额，处以二倍罚锾，并追缴其溢领给付金额。劳工因此所受损失，应由投保单位赔偿之。
2.我国现行制度模式是补缴社会保险费与损害赔偿相结合
针对用人单位未依法缴纳社会保险费，我国现行社会保险法律制度采用补缴社会保险费与损害赔偿相结合的制度模式，并在工伤保险中增加了先行给付制度。《社会保险法》第86条、《社会保险费征缴暂行条例》第27条规定了补缴社会保险费与行政处罚制度，《社会保险法》第41条规定了损害赔偿与先行给付制度。根据《社会保险法》第41条的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。
3.我国社会保险法应采补缴社会保险费模式
其一，补缴社会保险费是用人单位未履行公法义务本应承担的法律后果。社会保险费征缴关系属于公法关系，社会保险费征收机构有明确的强制征收权力。因此，因公权力征收不上来社会保险费的问题宜用公法手段来解决，包括履行公法之债，并对违法行为人施以公法上的行政处罚。
其二，应该取消损害赔偿责任。劳动者在用人单位未依法缴纳社会保险费期间发生社会保险事故的，应由社会保险机构给付社会保险待遇。一种习以为常的观点是：若用人单位履行法定缴费义务，则原本由其承担的劳动损害赔偿责任将分担给社会，由社会保险给付取代民事赔偿；若用人单位未能履行法定缴费义务，则应回归劳动损害赔偿责任，由用人单位赔偿劳动者的社会保险待遇损失。这种观点是社会保险法中设置损害赔偿责任的理论依据，但细加分析可知此理论依据存在问题，它混淆了社会保险关系与社会保险费征缴关系，将两者混合起来作为一个法律关系看待了。其实，这是两个相互独立的社会关系，社会保险费征缴关系不能决定社会保险关系之有无。社会保险机构是否支付社会保险给付取决于社会保险关系是否有效形成，而非取决于用人单位在社会保险费征缴关系中是否缴纳了社会保险费。用人单位已经办理社会保险登记，即便未依法缴纳社会保险费，此时劳动者与社会保险机构之间的社会保险关系已经有效建立，劳动者若发生社会保险事故，理应由社会保险机构支付社会保险待遇，而不能转由用人单位承担损害赔偿责任。试想一下，如果连国家公权力机构都无法按照法定的职权去收取社会保险费，又如何能将公权不履职后的后遗症交由私权争议处理，进而奢望本就处于相对弱势地位的劳动者通过劳动仲裁或诉讼的方式去获得损害赔偿呢？
其三，用人单位未依法缴纳社会保险费不是社会保险机构不支付社会保险给付的抗辩事由。社会保险关系与社会保险登记缴费关系作为两个独立的社会关系，用人单位拖欠社会保险费并不构成社会保险待遇给付的抗辩事由。只有劳动者支付的社会保险费与社会保险机构的给付义务之间构成对待给付，两者之间存在给付抗辩权，而用人单位缴纳社会保险费属于履行社会保险费征缴关系中的法定义务，其与社会保险给付之间没有对待给付关系，因而也就不存在抗辩权问题，用人单位未依法缴纳社会保险费不能构成社会保险给付的抗辩事由。
其四，取消建立在损害赔偿基础上的先行给付制度。有学者认为，用人单位违反参保缴费义务，既违反了征缴管理中的缴费义务，更侵犯了被保险人的合法权益，如果仅采取追缴保费、滞纳金的行政手段，那么追究的只是行政责任，同时还应当建立一种侵权责任追究机制，以补偿被保险人受损的利益。为此，可以在医疗、失业、工伤、生育等社会保险立法中导入代位求偿制度，规定法定范围内的被保险人，因用人单位缴费问题而无法享受保险待遇时，得以向保险行政请求保险给付，保险行政应当按正常缴费核定其给付标准，并在被保险人补缴保费和签署权利转让协议后实施给付。保险行政实施给付后，得以给付额为限，向用人单位追偿，若协商追偿不成，得以被保险人名义向用人单位提起民事诉讼。先行给付制度建立于民事损害赔偿责任的基础之上，未区分社会保险关系与社会保险费征缴关系，把本来就应由社会保险机构承担的社会保险给付转由社会保险机构代为先行给付，然后再向用人单位追偿。这实属多此一举，无端产生了多个程序而致诸多纠纷，还不如社会保险机构直接给付社会保险待遇并追缴社会保险费。
其五，劳动者应通过行政途径与行政诉讼等方式来行使社会保险费缴纳的监督权限。劳动者不是社会保险费征缴关系的当事人，不能直接向用人单位行使请求权，劳动者与用人单位本不应该存在社会保险待遇和社会保险费缴费争议。劳动者监督权的制度实现前已述及，劳动争议仲裁机构和法院不宜再将缴纳社保争议纳入受案范围，甚至不宜再将补办社保手续争议、办理社保登记并补缴社保争议等涉及社保办理争议的案件纳入受案范围，而应告知争议主体通过行政路径解决。
（四）用人单位违反法定给付义务的法律责任：侵权损害赔偿
工伤保险法律制度中用人单位承担一部分因工伤发生的费用，这是用人单位基于劳动关系而对劳动者负有照顾保护义务的制度化体现。出现社会化的工伤保险制度之前，工伤事故实行的是无过错的侵权损害赔偿责任，实行社会化的工伤保险制度之后，原来由用人单位承担的大部分损害赔偿责任通过工伤保险费的方式外部化由工伤保险基金承担，但是仍然有一部分损害赔偿责任没有外部化而继续由用人单位负担，在工伤保险制度中体现为用人单位的法定给付义务。工伤保险中用人单位承担的工伤待遇是用人单位承担的法定义务，这些待遇支付事项并不属于社会保险待遇。因此，工伤保险制度中由用人单位承担的那部分法定义务是原本由用人单位承担的无过错损害赔偿责任的转化形式，本质上仍属于雇主责任制。如果用人单位不承担这种法定义务，当然属于侵权损害赔偿责任，但这种侵权责任的承担不是基于社会保险关系，而是基于劳动关系，因而属于劳动争议，而不是社会保险争议。当然，我国现行工伤保险制度采取工伤保险基金与用人单位分担工伤风险的制度模式，用人单位既要缴纳工伤保险费，又要承担工伤待遇给付，这种双重负担有悖于工伤保险的充分社会化原理，未来应该予以完善。

六、结论：社会保险劳动争议是个伪命题
由《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》的三次法律调整，我国社会保险已逐渐从作为劳动基准的社会保险、作为劳动合同的社会保险演化为真正独立意义的社会保险，社会保险关系从劳动关系中分离出来，不再是劳动者与用人单位之间的私法关系，而是劳动者与社会保险机构之间的公法关系。与此同步演化的是，作为社会保险附随关系的社会保险费征缴关系也逐渐从社会保险关系中分离出来，在社保税征改革背景下两者并驾齐驱，都属于公法关系，具有关联性，主导性的社会保险关系可以决定社会保险费征缴关系之有无，但是作为附随性的社会保险费征缴关系不能决定社会保险关系之存否。但遗憾的是，目前理论界和实务界并未把这两个关系独立开来，而是用抽象意义上的社会保险关系来指代社会保险法上的所有社会关系，认为社会保险关系是具有多个主体、多种社会关系的社会关系，进而认为劳动者与用人单位之间存在社会保险关系，从而在立法中规定了社会保险劳动争议，在实践中出现了大量的社会保险费缴纳争议和社会保险待遇争议。这种将社会保险关系与社会保险费征缴关系混同为同一法律关系而加以乱炖的理论与实践无疑是存在问题的，它违反了法律关系的基本理论，背离了社会保险的本质属性，不符合社会保险法的制度原理。
社会保险劳动争议是个伪命题，劳动者与用人单位之间并不存在社会保险关系，两者不存在社会保险待遇争议。社会保险关系是劳动者与社会保险经办机构之间的一种强制保险关系，用人单位不是社会保险法律关系的法律主体。劳动者与用人单位不会基于社会保险关系而产生社会保险权利义务，因而也不会出现社会保险待遇争议。即便现行《工伤保险条例》规定用人单位也承担部分给付义务，基于用人单位承担的给付义务发生的争议也不是社会保险待遇争议，而是属于侵权损害赔偿责任，不是真正意义上的社会保险争议。社会保险关系应当采用确认性行政处分说，社会保险关系产生之日可以回溯到劳动关系发生之日。如果用人单位没有依法及时为劳动者参保缴费，劳动者可以向社会保险机构提出确认社会保险关系的请求，由社会保险机构径行追缴保险费，并追溯至合于投保条件之日建立社会保险关系。劳动者对社会保险行政决定不服的，可以提起行政复议和行政诉讼。由此，劳动者与用人单位也不会出现因空窗期损失所引发的劳动争议。
社会保险劳动争议是个伪命题，劳动者与用人单位之间并不存在社会保险费征缴关系，两者不存在社会保险缴费争议。社会保险费征缴关系是社会保险费征收机构与用人单位、劳动者之间的公法关系。用人单位所负担的登记缴费义务仅仅是针对社会保险费征收机关所负担的公法义务，而不是针对劳动者的私法义务。劳动者不是用人单位作为缴费义务人的社会保险费征缴关系的法律主体，其作为第三人不直接享有对用人单位的请求权，而是拥有监督权。劳动者与用人单位之间不应存在社会保险缴费争议。若劳动者认为用人单位的缴费或者社会保险费的核定存在问题，可向社会保险费征收机关投诉举报，由社会保险费征缴机关作出决定，若劳动者对此行政决定不服，可提起行政复议或行政诉讼。
社会保险劳动争议是个伪命题，用人单位违反法定义务，没有依法履行参保缴费义务，除了行政处罚之外，还应当补缴社会保险费，但应取消损害赔偿责任。按照确认性行政处分说，劳动者经由行政确认程序，社会保险关系可以回溯至劳动关系发生之日，劳动者实质上并没有空窗期，故而不需要规定损害赔偿。劳动者在用人单位未依法缴纳社会保险费期间发生社会保险事故的，社会保险机构应当给付社会保险待遇。用人单位承担的社会保险费属于社会保险费征缴关系的法定义务，其不是社会保险给付的对待给付，并不构成社会保险给付的抗辩事由。