积极老龄化战略的劳动法实现机制

一、问题的提出

稳定而高质量的劳动力供给是实现经济可持续发展并支撑中国式现代化的基础。我国人口老龄化具有“进入晚、发展快”的特征，造成人口红利消退和劳动力供给加速萎缩，并直接冲击社会保障体系。在此严峻背景下，我国印发《国家积极应对人口老龄化中长期规划》，强调“改善人口老龄化背景下的劳动力有效供给”。党的二十大报告进一步提出“实施积极应对人口老龄化国家战略”。为实现积极老龄化战略，应“摸索凝练出一条中国特色的积极应对人口老龄化道路，并与中国发展现状不断适配”。但我国《劳动法》《社会保险法》等立法并没有充分考虑人口老龄化趋势，立法回应性不足，缺失相应实现机制。

关于积极老龄化战略的劳动法实现机制问题，学界从不同维度展开了研究，并形成一定的研究成果：一方面，关于积极老龄化战略提出背景和时代要求。我国老龄政策伴随人口结构的变化而不断发展，我国老年人力资源政策实现从“被动应对式”向“积极主动式”的范式更迭，逐步从“老有所养”的政策倡导上升为“老有所为”的国家战略。在该战略实施过程中，既要健全我国现行养老保险制度和养老服务体系，更要健全劳动法实现机制，通过调整退休政策和劳动保障法律制度，释放结构型人口红利，促进劳动力市场的蓬勃发展，以有效应对劳动力结构性短缺问题。有学者指出：“积极老龄化的核心目标之一，是为老年人提供更多参与机会，使老年人能够根据自己的健康状况来决定是否以及如何参与社会。”这不仅需要提供更多就业机会并且有效规制就业年龄歧视，也需要确立退休自愿原则，给予老年人更多的选择权。另一方面，关于该战略实现的劳动法机制，学界主要从延迟退休制度改革、劳动者权益保护及就业年龄歧视三方面进行展开。其一，关于延迟退休制度改革，主要关注“退”的法律效力和延迟的制度设计，前者有义务说和权利说两种理论，而后者从男女同龄退休、弹性退休及养老保险制度改革等维度进行分析。其二，关于劳动者权益保护主要是聚焦于劳动关系认定，当劳动者超过法定退休年龄（以下简称“超龄劳动者”），劳动关系认定标准就变得模糊起来，当前劳动法中存在“用工开始”“享受基本养老保险待遇”“达到法定退休年龄”以及“享受养老保险待遇”四类标准，彼此间相差很大。而对此学界并未形成共识。通过对司法大数据分析发现，这类纠纷不仅呈显著增加趋势，且法官认定标准存在很大差异，需要及时回应以避免滋生社会风险。其三，就业年龄歧视的法律规制是老年人继续（重返）工作的重要保障，现有研究主要是从劳动权保障、就业年龄歧视规制及就业促进三方面进行展开，并重点强调单纯调整退休年龄制度难以保证老年群体获得有效保障，需提升老年群体的就业能力，以增强老年群体再就业的适应性和稳定性。通过梳理上述文献可以发现：当前关于积极老龄化战略的讨论更多聚焦于政策层面，不仅共识较为匮乏，而且较少从“改善劳动力供给”的劳动法角度进行分析。对该战略实现涉及的法律保障问题并没有进行精细阐释，法治化程度较低，难以有效保障劳动者利益，亟待进行系统深入研究。

积极老龄化战略的有效实施需要劳动法持续充分保障。为落实应对人口老龄化背景下的劳动力有效供给的战略要求，可选取法定退休年龄作为划分标准，类型化梳理劳动法现实不足，以期健全具有中国特色的劳动法实现机制。第一，针对达龄前劳动者需要健全退休制度，通过完善延迟退休制度促进人力资源开发。第二，针对达龄后劳动者需要明确劳动关系认定标准以保障超龄劳动者合法权益，有效缓和社会矛盾。第三，针对就业全过程需要加强反就业年龄歧视规制以纾解老年人再就业困难，应对劳动力的结构性短缺问题。

二、积极老龄化战略实施面临的劳动法阻滞

“积极”一词在我国老龄政策文件中被普遍使用，但大多被冠以积极应对人口老龄化的社会政策却具有消极色彩。伴随人口老龄化程度加深，劳动力缺口进一步扩大，改革需求越发迫切。虽然人均预期寿命增长和受教育水平的提升催生了规模较大的质量型人口红利，但是相应的劳动法实现机制并不健全，法律保障不足。面对未达到法定退休年龄的老年人群体，延迟退休制度的推进面临着较大阻力；面对已达到法定退休年龄但仍在工作的老年人群体，劳动权益的保障力度不足；在老年人就业全过程中，就业年龄歧视问题依然严重。

（一）延迟退休制度改革面临较大阻力

通过延迟退休制度改革可进一步挖掘我国的长寿红利，有效弥补人口红利流失，但退休法律制度相较人口结构变动相对滞后，由此导致延迟退休改革因缺乏法律依据而面临较大阻力。我国当前仍然沿用1978年出台的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104号），规定男性、女干部以及女工人，年满60岁、55岁以及50岁应该退休，但过去人均预期寿命仅为67.73岁，到2020年已上升至79.78岁。当前老龄化带来的人口结构变化，再叠加人口预期寿命增加，将对社保基金施加越来越大的压力，并对社会稳定和经济发展带来巨大挑战。有学者依据精算模型指出，如果不进行延迟退休制度改革，2028年我国社保基金将出现当期赤字，2036年将耗尽结余。虽然延迟退休改革具有重要的现实价值，但在此前的社会讨论中并未得到民众的广泛支持，相反却面临较大阻力，其中劳动法实现机制不健全是重要原因。怎么延迟？是否自愿？哪个群体延迟？配套机制怎样建设？这些问题都困扰着延迟退休制度改革。第一，延迟退休需要保障公平。当前民众的质疑并非针对延迟退休制度本身，而更多聚焦于政府的分配公平性保障不足方面，往往“要求在实现社会公共利益的前提下才能推行延退政策”。第二，应合理设计延迟退休制度，以有效解决劳动力短缺并缓解社保基金压力。但这一应然制度在我国现行《劳动法》《社会保险法》等诸多立法中并无明确法律依据，特别是关于“退休属于强制还是自愿？”问题没有明确规定，对此学界也未取得共识，亟待深化相关研究。第三，为提升民众对延迟退休制度的接受程度，还需完善相应配套激励机制，使相关改革得以顺利推进。

（二）超龄劳动者劳动权益法律保障不力

劳动立法并未充分考虑人口老龄化趋势的影响，也没有及时回应积极老龄化战略，劳动关系认定标准模糊，致使超龄劳动者劳动权益无法获得有效保障。而以高管群体为代表的保护需求较低的高级劳动者却往往被纳入劳动法保护范围，致使“劳动法面临功能危机”。关于超龄劳动者的劳动关系认定标准，当前存在“用工开始”标准和“享受基本养老保险待遇”标准等四类法律适用标准，但彼此冲突，并由此导致严重的法律适用分歧。而关于这一认定分歧，学界给出不同解决方案，比如“将已达退休年龄继续就业者纳入劳动法的保护范畴”。或者在《劳动合同法》中将退休问题作为独立的内容加以规定。但总体而言，关于超龄劳动者的劳动关系认定问题并未达成共识，不能有效指导司法实践。

（三）就业年龄歧视严重但法律规制缺位

伴随健康中国战略和科教兴国战略的有效推进，老年人口素质大大提升，就业意愿明显提高，但受限于传统职场偏见，老年人就业极易遭受严重的就业年龄歧视。已达到法定退休年龄或即将达到法定退休年龄的老年人，基本上属于20世纪90年代后职业教育发展以及大学扩招的一代人，由于终身学习理念的落实，其技能水平能够满足新时代的就业需求。同时，基于智能辅助设备和自动化设备的广泛应用，使体力需求有所降低，能有效为老年人的工作经验赋能。发掘这部分群体的就业潜力有助于缓解人口老龄化导致的劳动力短缺问题，并促进质量型人口红利的释放。然而在我国劳动市场中，老年人就业面临“一刀切”的处遇，例如诸多招聘广告明确要求劳动者年龄需在35岁以下。经济下行时用人单位更倾向于优先裁减老年员工。这不利于老年人力资源充分开发，又是一种违法行为。

相较国外对就业年龄歧视予以专门立法加以严格规制，我国现行立法尚未明确规定禁止就业年龄歧视，法律规制处于缺位状态。我国《就业促进法》仅规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”，没有明确规定歧视的认定标准，司法实践无法对规定模糊的歧视情形进行有效认定。同时，一些法院对兜底条款的扩大解释持排斥态度，往往认为用工年龄要求是企业的用工自主权。关于就业年龄歧视问题，除存在立法疏漏、司法态度消极、执法职权模糊等问题外，法律实施配套机制建设不够健全，亟待进行系统回应。

三、针对达龄前劳动者应完善延迟退休制度

鉴于我国较严峻的社保压力和劳动力短缺问题，延迟退休改革刻不容缓。通过比较国外推进延迟退休改革方案，可为我国建立健全渐进式延迟退休制度和配套激励机制提供有益借鉴。具体而言，通过对就业挤出效应的剖析可打消部分青年劳动者的担忧，提升社会民众对延迟退休的接受度。同时，应通过小步调整方式推进渐进式延迟退休制度落地，并以立法确认。此外，应调整养老保险制度以完善配套激励机制，进而提升民众认同感，消解改革推进阻力。

（一）延迟退休就业挤出效应的质疑

长期来看，延迟退休政策推进不会对劳动力市场产生严重挤压效应，并不会直接替代年轻人的就业岗位。相较于青年劳动者，将达到或已达到法定退休年龄的老年人具有更丰富的经验，在工作态度和忠诚度等方面也更具优势。不过民众往往认为这一群体参与劳动会挤占青年劳动者机会，但是这一观点更多属于刻板印象和偏颇认知。实证研究发现，延迟退休制度并不会对青年劳动者就业产生严重负面影响，反而其对劳动力市场具有重要价值，不仅能缓解劳动力短缺问题，还可能在某些领域促进就业规模的扩大，比如高学历老年人就业能够增加劳动力供给，显著提升整体就业水平，并且进一步提升青年人的就业率。随着科技的广泛应用，当前劳动力需求已经逐步从体力为主转变为技能为主，老年群体的主要就业方向为高端技术产业和低端劳动密集型产业，比如经验丰富的教师、高级技工、环卫工人和建筑工人等，这与大多数青年人的就业岗位存在较大差异。

整体而言，青年人的就业机会主要取决于经济发展。伴随我国经济的转型升级，面向青年人的就业岗位会更丰富，有助于这一群体实现更高质量就业，消解其对延迟退休制度的担忧。劳动力市场并非顶替关系，“老人不退，新人没位”这一说法并不成立。随着延迟退休改革的推进，劳动力有效供给的增加将推动我国经济的进一步发展，叠加产业升级，将创造出更多岗位；同时，延迟退休能有效增加老年人购买力，推动市场需求的增加并刺激企业增加生产，进而使企业增设岗位。当然，延迟退休政策对劳动力市场的影响取决于行业的规模弹性大小、年龄限制以及流动性强弱，劳动力市场规模缺乏弹性和流动性较差的行业较容易受到负面影响，反之亦然。就整体而言，延迟退休改革不仅能有效缓解当前劳动力供应不足问题，也能切实提升劳动力配置效率，促进经济高质量发展。

（二）渐进式延迟退休制度的完善要点

《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》明确提出：“按照小步调整、弹性实施、分类推进、统筹兼顾等原则，逐步延迟法定退休年龄，促进人力资源充分利用。”结合上述政策要求和既有研究成果，我国推进延迟退休应着重落实以下五点要求：第一，以立法形式确定法定最低退休年龄，结合我国国情和域外经验，可将退休年龄确定为65岁；同时推动男女退休年龄并轨，将男性和女性最低退休年龄都确立为65岁。这不仅有利于挖掘我国规模庞大的女性人力资源，也是充分考虑到女性人均寿命更高所作出的抉择。第二，以小步调整方式，每年延迟退休年龄2—6个月。无论美国还是德国等欧洲国家，都通过每年延迟数月的方式来提高退休年龄，以尽可能减少社会震动。但结合我国社保基金压力不断增大的特殊国情，“步子可适当迈得大一些”。应通过精算模型，计算出一个较优区间，并结合财政负担和人口结构变化趋势等要素进行综合确定。第三，出于平等原则和劳动权保障等因素的考量，应确立自愿退休制度，允许劳动者在法定退休年龄之前的特定区间退休，比如提前3年或者5年。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104号）所确立的退休制度已然不符合我国当前的实际情况。我国对高级专家和女干部等特殊群体规定了延迟退休制度，虽然具有一定的积极意义，但这有违平等原则。一方面，劳动不分贵贱，不应进行差别对待，而通过确立自愿退休制度能较好调和其中存在的冲突。另一方面，劳动权具有生存权属性，“就是保障劳动者的生存和生活。确保劳动者健康地生存，有保障地生活，这是劳动权的生存理念”，需要劳动法加以保障而不能直接剥夺。此外，应完善针对特定行业的提前退休制度，并通过立法加以确认。第四，结合不同行业、不同地区乃至不同岗位的实际情况，设计不同的延迟退休制度来分类推进。比如，有些行业延迟退休的进程是每年延迟2个月，有些行业则可每年延迟3个月。有学者指出，可对体力劳动者和脑力劳动者进行区分，分别设计不同的退休年龄。但需要注意的是，随着科技的运用和生产力的提升，体力劳动和脑力劳动之间的界限会越发模糊，因此，对不同群体规定不同的退休年龄有违公平原则，可能会引起其他群体不满甚至引发社会动荡。为此，应当确定全国统一的法定退休年龄，并可以通过调整延迟的进度来回应不同群体的特殊需求，同时通过制定部门规章等方式加以明确。第五，健全法律保障制度来统筹推进延迟退休制度，对过去一些与延迟退休有关的政策和法律进行调整，推进新型老年教育体系建设，并进一步增强对老年人的保护，加大针对老年劳动者的就业支持和政策保护力度。

延迟退休制度改革的有效推进有赖于劳动法的体系化完善。“有两个路径供选择：一是可以考虑在修改《劳动法》时，将原来的“社会保险与福利”一章修改扩充为“退休、社会保险和福利”；二是在条件具备时考虑制定单独的退休条例或退休单行立法，系统规定退休制度规则，创设具有中国特色的退休立法模式及其制度构造。”但在我国劳动基准法尚未出台之前，可通过《劳动法》和《劳动合同法》等法律以及配套规章调整既有的退休规定，明确法定退休年龄、提前退休条件、自愿退休要求、反就业歧视及就业促进等基本内容。还可以通过颁布部门规章的方式，明确各行业延迟退休的具体方案，同时建立健全相配套的养老保险制度和工伤保险制度，以完善劳动法实现机制。

（三）灵活调整养老保险制度以提供有效激励

为降低延迟退休制度所带来的负面影响，获取更多民众支持以降低改革推进阻力，可结合社保基金承载情况，通过修改《社会保险法》来调整养老保险待遇的缴纳方案和领取条件以提供有效激励。一方面，可通过调整养老金待遇奖惩机制鼓励劳动者自愿延迟退休，疏解民众不满情绪，有效规制当前不规范的返聘现象。返聘是用人单位针对有经验的老员工而采取的一种变相用工方式，其更倾向于让劳动者先退休再聘用。如此就不需要为员工继续缴纳社保，节约了劳动力成本，而劳动者也能因此增加收入，提升延迟退休的积极性。但是用人单位通过返聘规避养老保险费缴纳，这不仅影响了社保基金的正常运转，对养老保险缴纳秩序造成恶劣影响，同时退休返聘的不确定性也会影响劳动关系的稳定性，导致劳动者权益无法得到充分实现。基于这一现实，有学者通过实证研究对延迟退休、长寿效应以及人口结构等要素进行关联分析，提出了养老金缴费模式的调整方案，认为伴随着长寿效应、人口增长以及延迟退休制度的推行，个人缴费率应当下调，而企业缴费率应当上调。也有学者参考日本国民养老金制度，建议在“城乡居保”的基础上，建立一个覆盖全体国民（不包括学生群体）的强制性统一缴费标准的基本养老金制度。为提升激励的针对性，可以在劳动者达到法定退休年龄后适当降低个人缴费比例，以提升劳动者的获得感并激励其继续工作，使劳动者能享受改革红利，从而有效降低延迟退休制度的改革阻力。同时，应适当上调企业缴费比例，但为提高企业招用老年人的积极性，政府可通过税收减免和政府补贴等方式降低企业的用工成本，实现利益均衡。

另一方面，推进延迟退休制度应避免“一刀切”，可通过调整养老保险待遇领取条件激励老年人主动延迟退休。具体而言，第一，应当通过修改《社会保险法》，使养老保险待遇享受与法定退休年龄脱钩，以满足退休制度弹性化和养老保险激励性所需。第二，可参照域外经验，设立针对提前退休的利益减损机制。确保劳动者在不满足提前退休条件时申请退休将在一定程度上扣减其养老保险待遇。但为保障公平，可参照失业保险制度来设定例外条件，即当满足老年人主动求职但却无法就业等条件时，可以不对其退休金进行扣减。第三，对延迟退休的劳动者应当进行物质激励，根据延迟退休的年限相应提高养老待遇的领取比例。对此，也有学者考虑到支付压力以及代际公平，认为延迟退休的奖励比例不宜过高。对这一问题，具体可结合财政情况审慎确定，但男女不应进行差别对待，避免因为退休待遇的性别差异而影响社会分配的公正性。

四、针对达龄后劳动者应强化劳动权益保障

在积极老龄化战略的实施过程中，为提升超龄劳动者的就业积极性，应适用劳动法来充分保障这一群体的合法权益。但我国现行立法并未就此问题进行明确规定，致使法律适用存在较大的分歧，包括法条适用分歧和法律解释分歧。法条适用分歧主要是指法官面对相似的案件事实时会选择不同的裁判依据，法律解释分歧则主要是指法官对于相同的法律要件进行差异解释，从而导致裁判结果迥异。为更好保障超龄劳动者的劳动权益，应对现有裁判文书进行全样本分析以总结法官的裁判倾向，并结合立法目标有针对性地调整现行立法，明确司法裁判标准。

（一）基于实证分析的法律适用分歧解析

裁判文书的专业、规范、完整等特点为大数据分析打下了坚实基础，但以人工阅读及摘取的形式来处理裁判文书耗时巨大，而人工智能领域的自然语言处理技术可通过多轮次的机器学习，高效完成文本信息的抽取和属性分类任务，由此使司法现状的定量分析成为可能。通过筛选符合特定条件的判决书进行分析，可精确定位并总结司法实践存在的法律适用分歧。

第一，结合法律适用要件进行裁判文书的下载。针对超龄劳动者的劳动关系认定问题，实证分析的前提是筛选出劳动争议案件中达到法定退休年龄的当事人，即需满足主体适格的要求。而考虑到养老保险待遇的高覆盖率以及《劳动合同法》相较《劳动合同法实施条例》的上位法地位，可结合前者规定的“养老保险待遇”要件进行精细分析。由于该法律适用问题属于实体法范畴，属于判决书的适用情形，故此仅分析判决书即可。经统计，截至2022年10月31日，适用一审简易程序的判决书共计679份；适用一审普通程序的判决书共计289份；适用二审程序的判决书共计883份；适用再审程序的判决书共计16份。由于适用再审程序的判决书过少，可将其予以剔除，不纳入分析样本。如此，获得的裁判文书总量为1851份，而后进行全样本分析。通过使用人工智能学科中的监督学习方法，可高效进行文本抽取和属性分类，以筛选出符合要求的合格样本用于后续分析。此外，在一审简易程序、一审普通程序及二审程序中，“结束劳动时达到法定退休年龄”的判决书所占比例分别为67%、58%以及60%，分布较为均衡，表明采用实证分析方法进行研究是科学且可行的。经过上述筛选最终得到785份合格的裁判文书，可作为后续分析的实证材料。

第二，通过对裁判结果和法条适用进行关联分析，可发现司法实践中存在的法条适用分歧。具体而言，裁判依据中法条呈现分散样态，裁判标准模糊，按适用频率展示如表1。适用最多的是《劳动合同法》第四十四条，占比为28.93%，但所占比例也较低，并未达到绝对多数。法条适用的分歧不仅会损害司法预期，有损《劳动合同法》的权威，更使超龄劳动者劳动权益难以获得充分保障。

第三，通过对典型裁判文书进行分析，可发现关于“享受基本养老保险待遇”这一要件的法律解释存在较大分歧，对于何种类型的养老保险待遇可被认定为基本养老保险待遇，司法认知并不统一。以适用比例最高的《劳动合同法》第四十四条为例，其采取“享受基本养老保险待遇”标准，但由于《社会保险法》和《劳动合同法》均没有对基本养老保险的具体类型进行明确规定，导致某些法官将城乡居民养老保险认定为基本养老保险待遇，并判决构成劳务关系；也有法官认定不构成基本养老保险待遇，并因此判决构成劳动关系。（见表2）

（二）法官集体智慧总结与适用分歧弥合

诚然，基于判决书的统计分析可以揭示一定的司法认定特征，但却无法有效总结法官群体的法律适用标准。换言之，上述趋势并不显著，也缺乏足够的说服力，需要进行深入分析。为了更好地总结法官的集体智慧，需对各法律适用要件进行更为详尽的分析，对设置的关键标签进行相关性分析，以挖掘和获取更深层次的分析材料，总结司法认定标准，并基于教义学的法律解释方法来进行评价。通过计算关键标签之间的相关矩阵，可以明确哪一个标签与裁判结果的关联最大，以确定最为关键的法律适用标准。具体计算结果如下：是否认定为基本养老保险待遇（1.00）；审理省份（0.70）；有无享受养老保险待遇（0.50）；养老保险待遇类型（0.40）；劳动者何时达到法定退休年龄（0.34）；有无书面合同（0.30）；以及劳动者性别（0）。其中数值表示显著性水平，取值为0到1间的实数，数值越接近1，表示两个变量之间的相关性越强。根据上述相关矩阵的结果，可以发现：“享受基本养老保险待遇”这一要件与劳动关系的认定结果最为相关，其次是审理省份。再结合上述对相关关系的分析结果，能够证明“基本养老保险待遇”和劳动关系的认定结果是关联度最高，而且这一要件是“养老保险待遇”要件的延伸，是法律适用中需进一步判断的标准，属于法官集体智慧。具体而言，大多数法官倾向于认定没有享受养老保险待遇的超龄劳动者为劳动关系，可适用劳动法加以保障；反之亦然，更倾向于认定享受养老保险待遇的超龄劳动者为劳务关系，无法获得劳动法的倾斜保护。

同时，应当明确基本养老保险待遇仅指职工养老保险待遇，而不包括城乡居民养老保险待遇。一方面，城乡居民养老保险待遇在参保范围、强制程度、缴费模式、缴费标准及领取条件等构成要件层面，均与基本养老保险待遇存在较大差异；另一方面，分析现行立法可知，两者关系属于并列关系而非包含关系。《关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》对养老保险待遇领取条件规定如下：“……且未领取国家规定的基本养老保障待遇的，可以按月领取城乡居民养老保险待遇。”由此可见，基本养老保险待遇与城乡居民养老保险待遇是属于并列语项，基本养老保险待遇并不包含城乡居民养老保险待遇。

（三）超龄劳动者劳动关系认定的完善

面对复杂的社会现实，需特别考虑劳动关系在社会转型期的多样性特征。由于既有的法律规范并不能满足统一司法的需要，法官需要基于自身经验事实进行判断。通过挖掘司法大数据中的法官集体智慧，有助于提升法官运用法律解释方法正确适用立法规定的能力。针对法条适用分歧，应采取《劳动合同法》第四十四条“享受基本养老保险待遇”标准。如此，一方面符合立法位阶的法条适用规则。“法律规定有冲突的，要按照立法法有关规定，准确把握法律的效力级别和适用的先后顺序”，在这类劳动纠纷中，《劳动合同法》的法律效力高于《劳动合同法实施条例》，应当采用该标准。另一方面也是法官集体智慧的指向。通过对案件总体趋势与主要特点的梳理，能够证明《劳动合同法》第四十四条中的“享受基本养老保险待遇”标准被适用的次数最多，而且二审改判也大多偏向基于此而认定为劳动关系。选择该标准显然有利于保障超龄劳动者合法权益。

在超龄劳动者的劳动关系认定中，应当调整司法解释以维护司法统一。为此，可参考《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》所提供的地方经验，对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条进行相应修改，明确裁判标准。具体条文内容可调整为：“用人单位与其招用的已经达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，人民法院应当按劳动关系处理。”应该强调的是，这里的基本养老保险仅指职工基本养老保险。

五、针对就业全过程应加强年龄歧视法律规制

在积极老龄化战略的实施中，应客观看待延迟退休改革的实际效果，避免“一延就灵”的片面思维。不仅要关注超龄劳动者的权益保障，更要关注就业市场中存在的就业歧视问题，提供全流程与体系化的劳动法保障。党的二十大报告指出：“实施就业优先战略……加强困难群体就业兜底帮扶……消除影响平等就业的不合理限制和就业歧视，使人人都有通过勤奋劳动实现自身发展的机会。”为有效规制当前存在的就业年龄歧视问题，在明确就业年龄歧视违法性的基础上，一方面可结合我国实际情况，通过完善立法、健全执法以及推进能动司法实现系统性法律规制；另一方面可通过建立老年人培训机制和信息平台等措施，采取积极的调控手段解决市场失灵问题，提升用人单位雇佣老年人的积极性。

（一）就业年龄歧视的违法性剖析

我国现行立法并未明确规定就业年龄歧视问题，《宪法》和《劳动法》仅概括规定了平等权，对此可通过运用文义解释与体系解释等法律解释方法，剖析就业年龄歧视的违法性，为健全劳动法规制框架夯实基础。第一，我国《宪法》第三十三条第二款和第三款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”；“国家尊重和保障人权”。包括老年人在内的所有劳动者在适用《劳动法》时应一律平等，不能差别对待。同时，劳动权是人权的重要内容，保障人权必然要求保障劳动者的劳动权不受侵犯，不能因年龄对劳动者进行差别对待。第二，我国《劳动法》第三条第一款规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。当前存在的就业年龄歧视多为对老年人平等就业权与择业权的侵害。当然，有些职业可能由于劳动要求较严苛，并不适合老年人，但不能因此进行扩大解释。相反应从原则层面落实平等就业要求，保障包括老年人在内的所有劳动者能有序择业和安定劳动。第三，从《宪法》维度进行法律解释，通过对平等原则的文义解释以涵摄就业年龄歧视行为。若因为个人或所属群体的特点而受到区别对待，则与平等原则相互抵触，“不能认为如果针对某个群体权利的区别措施尚未被法律列举禁止就不构成法律上的歧视”。法律对歧视事由的规制并不限于列举范围，任何建立在客观标准上的差别待遇都应被认定为歧视，就业年龄歧视亦如此。

（二）就业年龄歧视的系统性规制

我国当前较为严重的就业年龄歧视现象需要从多点切入进行体系治理，通过完善立法、健全执法以及推进能动司法等举措进行有效回应。在完善立法层面，可主要从明确就业年龄歧视的规制情形及保障要求，就业年龄歧视的认定规则和例外情形，以及明确证明责任配置规则三方面来进行回应。第一，明确年龄歧视作为就业歧视的基本情形。可参照《重庆市就业促进条例》中的相关规定，对《就业促进法》第三条和《劳动法》第十二条进行相应调整，明确该行为的违法性。同时，除严格规制招聘歧视外，也要关注并有效规制待遇歧视和辞退歧视，完善诸如劳动报酬、福利待遇、休息休假、职业培训以及辞退条件等配套法律规则。第二，为保障就业年龄歧视法律规制的有效性，应明确判断标准，不能采取简单的“一刀切”模式，需要结合具体的案情进行具体分析与判断。“应确定只有当年龄与工作所必需的能力之间存在直接、客观的联系时，年龄限制才是合法合理的判定标准。”简言之，认定年龄歧视应结合具体情况进行判断，明确歧视行为的内在原因，当不满足该标准时，应进行例外排除，避免对用人单位的用工自主权造成过度侵害。第三，应明确举证责任分配规则，要求用人单位在涉及就业年龄歧视中承担举证责任。用人单位需举证证明基于年龄作出的决定符合“合理的商业需要”，只有明确其行为与岗位需求存在关联性才能不被认定为歧视。

在健全执法方面，应调整机构设置、明确监管职能以及进行有效宣传，以此强化反就业年龄歧视执法。虽然我国制定了部分涉及就业歧视的法律，但却缺乏配套的执法与救济机制。域外国家的重要经验之一就是设立专门的反就业歧视机构来进行执法，比如美国的平等就业委员会和荷兰的平等待遇委员会，专门受理和处理就业歧视问题。我国当前并未设置专门的反就业歧视机构，在现行机构体系下也较难进行专门设置。对此，可考虑在人力资源和社会保障部下设的劳动保障监察局内部增设一个独立部门，专门负责就业年龄歧视的法律规制，并与其他部门就积极老龄化战略的实施进行协调。同时，需明确这一部门的监管职能，具体包括调查就业歧视现状，制定和发布我国的反就业歧视政策，受理被歧视者的申诉并提供法律援助，对受理的歧视案件进行调查、组织调解并进行裁定等。同时，应坚持惩戒和预防并重的原则，通过发布和完善政策指引文件，以及进行有效的宣传活动，推动社会公众和用人单位树立平等就业的观念。

在司法救济层面，可依托能动司法促进就业年龄歧视的有效治理，展现法院的担当作为。权利的有效实现与充分保障是司法的重要目标，应当把能动司法贯穿新时代新发展阶段审判工作始终，切实保障超龄劳动者的权利。“从实践要求上看，能动司法是主动型、服务型、回应型司法。人民法院要主动延伸司法职能，融入国家治理、社会治理，努力做到既抓末端、治已病，又抓前端、治未病。”有效规制就业年龄歧视问题应努力做好以下工作：第一，法院应当扩大受案范围，将超龄劳动者平等就业权纠纷纳入受案范围，特别需要将就业歧视纠纷纳入简易程序的受案范围，并通过精简诉讼程序，便捷高效地保障超龄劳动者合法权益，降低其维权成本。第二，坚持诉源治理，落实源头预防要求，即通过有效调解帮助劳动者获取平等待遇，同时可总结案件经验，主动向人力资源和社会保障部等相关部门提出司法建议，强化综合治理。第三，可考虑在适当时机颁布相应司法解释，细化就业年龄歧视的认定标准，充分发挥司法权利救济功能。

（三）反就业年龄歧视的配套机制

仅凭法律规制难以充分解决年龄歧视问题，应当完善法律配套机制，从劳动者、用人单位和产业发展这三个方面进行高效的政府调控。第一，应加强培训以提升老年人的工作能力，同时通过搭建信息平台消除信息壁垒，提升老年人与用人单位的匹配效率。具体而言，伴随经济结构调整和科技发展，部分老年人既有经验无法满足市场的新需求，可积极推动面向老年人的职业培训，不断扩大培训覆盖面，结合劳动市场需求以及老年人身体情况，制定培训计划，并逐步推进政府资助的培训模式，提升用人单位培训老年人的积极性。同时，为满足老年人培训机制的可持续发展要求，可以“采取措施鼓励社会资本参与，吸纳社会各类资金，鼓励社会办学，形成投资主体多元化的办学格局”。通过引入社会力量，推动培训市场快速发展，以高效稳定的老年人培训机制来提升老年人的技能附加值，促进老年人向高增值性人才转变。此外，相较青年人，老年人与社会的连接较少，无法快速掌握各类招聘信息，对用人单位的用工需求不能及时知晓，单靠劳动者进行查询和求职较为低效。为此，可发挥政府的公共服务职能，建设服务于老年人的求职信息平台，高效匹配老年人与用人单位的供需关系。

第二，为提升用人单位招用老年人的积极性，需对用人单位提供有效激励和保障。一方面，可依据用人单位雇佣的老年人数量和工资情况提供财政补贴，从而有效降低用人单位的用工成本，以激励用人单位调整用工结构，设置更多岗位以吸纳老年人就业。但为避免政策滥用，可参照德国和日本经验细化设定补贴与税收优惠标准。具体则应结合我国国情，通过精算模型，依据用人单位雇佣的老年人数量和年龄、持续雇佣时间、老年人失业时间、地区等要素合理设置政府补贴和税收优惠标准，并且可通过加强监管、人工核对等措施，降低制度滥用风险。另一方面，通过调整既有劳动合同解除条件消解用人单位顾虑。具体而言，可适度降低用人单位解除劳动合同的经济补偿责任，可通过政府补贴方式实现而无需修改《劳动合同法》。

第三，应发挥政府的产业调控作用，发展易于吸纳老年人就业的行业。当前老年人就业主要集中于两大产业，分别是依赖体力的第一产业和依赖脑力的第三产业，但两者也存在交叉，比如保管、餐饮、环卫、仓储、公共场所管理以及教育等行业。为高效匹配老年人用工需求，政府部门可发挥宏观调控职能，对特定行业进行有效扶持，通过政府控股方式进行运营，并且积极运用政府补贴和税收优惠等政策工具促进保管、仓储等行业的高质量发展。此外，考虑到部分老年人有着较为充分的资本积累以及管理经验，可出台具体的扶助政策，鼓励扶持老年人自主创业，并以此带动更多老年人就业。此外，积极吸纳民营资本，倡导企业家承担社会责任，主动进行针对性帮扶。这不仅有助于促进共同富裕目标的实现，也是我国实施积极老龄化战略的必然要求。

六、结语

在人口老龄化已经不可逆转的时代背景下，实施积极老龄化战略这样一项重大的国家战略，对我国经济可持续发展和社会稳定具有重要意义。但是其实施面临着多重挑战，单纯依靠口号式的倡导恐难充分落实。为此，需要健全劳动法实现机制，充分发挥劳动法对积极老龄化战略实施的助推作用，有效释放质量型、结构型人口红利，进而降低社保压力并缓解劳动力短缺难题。通过以法定退休年龄为节点进行系统研究，以延迟退休制度的体系化构造、超龄劳动者的劳动权益保障以及就业年龄歧视的劳动法规制为抓手，能切实、可持续地推动积极老龄化战略的实施，进而保障我国经济社会发展始终与人口老龄化进程相适应。