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互联网屏蔽行为的反不正当竞争法规制

陈兵    2021-10-18  浏览量:369

摘要: 互联网屏蔽技术及行为的实施在发挥清洁和规范网络空间作用的同时,也可能带来阻碍正常的网络信息自由公平传播的风险,特别是超大平台对与自身有竞争关系的经营者之链接、网页、数据、信息等要素的屏蔽封锁,更有可能损害公平自由的市场竞争秩序及广大用户的合法权益。现实中,伴随平台经营者身份双重性的不断强化,以及屏蔽技术作为在合理合规场景下能为用户提供服务的一种商品,因屏蔽所引发的问题已从宪法领域的表达自由、经营自由扩充至反不正当竞争法下的市场公平竞争与消费者合法权益保护上。依托现有反不正当竞争法规制体系,构建以“监管科技 + 科技监管”为核心的反不正当竞争法规制体系符合时代发展之需。在此过程中,一方面需从现行《反不正当竞争法》规范的解释适用入手,重视“保护消费者合法权益”立法目的在该法适用中的合理彰显;另一方面需从技术及其运行本身的特征入手,探索建立规范互联网领域科技行为合规实施之基准。如此,可使《反不正当竞争法》的实施一来有利于对技术行为的合理规制,使技术不被经营者滥用以破坏市场公平自由竞争之秩序,二来也不至于过度甚或滥用规制行为干涉、阻碍甚至破坏技术自由发展与创新竞争,最终实现“法价值与法技术”在反不正当竞争法回应互联网屏蔽行为规制需求上的融通并用。

关键词: 反不正当竞争法 屏蔽行为 监管科技 科技监管 法治监管

正文:

一、问题的缘起

互联网在我国的全功能介入极大地形塑了经济社会的组织结构和生产生活方式。以人工智能、大数据、物联网为代表的“三新”作为发展动能将推动互联网迈向更加广阔的发展空间。与此同时,由互联网疾速发展带来的“信息爆炸”造成的负面影响已置于用户、互联网企业及政府监管者面前。于用户而言,面对庞杂的互联网信息冲击,极易产生“信息疲劳”,或诱发包括认知摩擦、认知失调、认知障碍等认知问题,或诱发实施网络谩骂、网络暴力等网络侵权行为。于互联网平台经营者而言, 大量无效的信息容易产生不必要的信息传递,信息的流量、流向、流速得不到合理配置,既浪费了宝贵的信道资源,也引致信息传递效率下降、成本提高。于监管者而言,互联网信息产生之迅速与庞杂,每天面对海量信息带来的监管压力,无法对混杂在其中的诸如网络谣言、知识产权侵权、极端主义、恐怖主义、网络色情、网络暴力、网络诈骗等违法甚至犯罪信息做到一一审查。

于是,通过互联网技术对互联网信息展开过滤(information filtering)便成为有效遏制不良信息蔓延扩散的现实需求。这是一个根据用户的信息需求从大量的动态网络信息流中选取相关信息或剔除不相关信息的过程,或表现为平台经营者根据用户选择主动选取特定信息进行提供,如订阅电子杂志、订阅公众号、关注特定博主动态,或表现为“剔除不相关信息”(“屏蔽”)即在网络空间提供与物理隔离类似的东西,以限制对某些信息的访问。

作为网络空间治理的一种技术手段,屏蔽已在全球范围内获得了初步共识,各国政府以法律、政令等形式将该行为广泛运用于反网络色情、反知识产权侵权等领域。尽管政府通过行政权力的行使可以直接对互联网信息施以屏蔽,但由于违法互联网信息数量庞大,监管部门接到相关举报后一般交由各网站进行处理,所以平台经营者基于法律法规、行政监管部门要求及维护平台生态治理的需求,拥有了对互联网信息施以屏蔽的权力(权利)。譬如,在新冠肺炎疫情蔓延之际,谷歌 CEO 桑达尔 ? 皮查伊(Sundar Pichai)在一份备忘录中表示,谷歌已经屏蔽了数万个“利用”该病毒的广告。换言之,处在互联网生存与发展第一线的平台经营者,除了参与市场竞争外,在某种程度上已经兼具了“管理者”属性和功能。但需注意的是,平台经营者在使用以屏蔽行为为代表的技术手段积极参与 网络空间治理的同时,也引发了大众对其以“管理者”身份利用技术手段实施不正当竞争甚至是排除、限制竞争,从而扰乱市场竞争秩序、损害消费者合法权益的隐忧。这并非空穴来风,如知名社交平台Facebook 就曾对竞争对手实施了“屏蔽”,给予合作伙伴特殊的数据访问权限,并拒绝竞争对手相同的访问权限。

针对当前一系列屏蔽在线视频片前广告案例的集中爆发,我国学界及实务界对互联网企业实施屏蔽行为的竞争法属性的研究主要集中在广告屏蔽行为上,即平台经营者实施的屏蔽视频片前广告的行为是否构成不正当竞争行为。但实践中,屏蔽行为所引发的争议已从广告屏蔽领域向其他领域扩展,不同领域内的屏蔽行为性质是否相同,是否一定构成不正当竞争行为,亟待进一步研究。鉴于此,有必要将屏蔽行为从广告屏蔽领域中予以扩围,实现对互联网屏蔽行为的体系化研究,既要从技术上剖析屏蔽行为,明晰其技术本质,又要回归反不正当竞争法视阈,探讨何为违法的屏蔽行为,其能否构成“互联网专条”中所述的“妨碍、破坏行为”?表面上看,这关涉“互联网专条”第 2 款第 4 项之兜底条款的解释与适用,以及反不正当竞争法应以何种姿态来回应互联网平台时代技术高速创新场景下市场竞争秩序、经营者合法权益、消费者合法权益间的动态平衡。在深层次上,则是在拷问技术创新与法律治理在法理层面的关系,法律是否应对技术本身展开规制,以及应以何种范式来规制,监管科技是目的还是手段,也即反不正当竞争法在互联网技术变革下如何展开解释与适用?上述两个问题构成了本文所要探讨的主要内容,寄望通过讨论厘清或勾勒出科技与法治的基本逻辑关联,找到规制互联网屏蔽行为的基本方案。


二、互联网领域屏蔽行为的表象与本相

作为一种互联网信息过滤技术,屏蔽技术产生的源动力是为了改善互联网时代“信息爆炸”带来的网络空间治理难题,以满足不同互联网主体对管理互联网不良信息、提升互联网网络信息传递效率、缓解使用过程中的信息焦虑等多重需求。随着屏蔽技术作为一种商品或曰服务面向互联网用户,屏蔽行为已在实践中引发了系列案件,具体体现在广告屏蔽行为是否构成不正当竞争行为?面对广告屏蔽案件的频发,学者们对屏蔽行为的研究多是从广告屏蔽行为的界定出发,〔但是这种界定仅揭示了互联网屏蔽行为的一种,概念上并不周延,未能完全揭示屏蔽行为之技术施行根本。事实上, 屏蔽行为的类型并不局限于广告屏蔽这一种样态,在近期的司法实务中已经出现了某互联网插件服务经营者起诉某平台经营者对其实施“技术屏蔽”的案件。因此,探究互联网屏蔽行为的竞争法属性的前提就是要突破既有的对屏蔽行为的“零散式”研究,施以“整体化”思维,从源头上对互联网屏蔽行为实施的技术原理加以剖析,厘清其类型及特征,穿透屏蔽行为的技术表层,多维度分析平台经营者实施屏蔽行为的原因,通过充分挖掘行为施行的内在机理,构建起对互联网屏蔽行为“由表至实”的研究路径。

(一)互联网屏蔽行为的技术渊源及内涵

屏蔽行为的技术渊源源自互联网信息过滤行为。根据信息过滤的目的分类,可将互联网信息过滤行为划分为对“推荐系统”(recommended system)及“阻挡系统”(blocking system)的适用。前者的适用实现对特定信息的选取,后者的适用则实现对特定信息的剔除。“阻挡系统”主要通过以下三种方法实现对特定信息的剔除:(1)通过分级法的使用,对网页内容或其他属性特征,运用一定的分级体系分门别类地对网页及网页内容赋予分级标记,在与过滤模板比较后作出是否过滤的决定。(2)通过 URL 地址列表的使用,URL 地址列表用带有基于 RDF 格式元数据的 XML 文件或数据库的形式保存在客户端或服务器端,使用时过滤软件将 URL 地址列表与用户请求访问的地址进行比较, 以决定用户是否可以访问或用户是否可以接收到信息的传递。(3)动态文本分析法的使用,将用户的信息需求提炼为用户需求模板,譬如“关键词”分类,然后根据这一模板实现动态过滤,并利用反馈机制改进用户需求模板。不管具体适用何种技术方法,“阻挡系统”通过一定技术手段设置一定条件以限制用户获取某些信息的最终目的是使特定的互联网信息于用户处实现不可见状态,这种通过对特定信息的剔除而使得该信息实现不可见状态的过程就是屏蔽行为的发生与实现。概言之,屏蔽行为是指参与互联网运行的相关主体通过一定的技术方法使得特定信息对相关用户而言处于不可见状态,以阻挡用户(既包括消费者用户,也包括经营者用户)对该特定消息的获取或传递,是对用户信息获取与传递自由予以限制的一种行为。

(二)互联网屏蔽行为的类型及特征

明确互联网屏蔽行为的含义有利于在宏观上明晰屏蔽行为的技术发生机理,而对屏蔽行为施以类型化分析则有助于从微观上厘清其在互联网场景下的具体运行机制,把握不同屏蔽行为实施的侧重点,有助于在互联网这一多样化场景中实现对屏蔽行为法律性质的具体问题具体分析。因此,依托并借鉴互联网信息过滤技术的分类方式,按照不同的标准可以对互联网领域内出现的屏蔽行为作出如下分类。

1.根据屏蔽行为的实施手段,可将其分为基于内容的屏蔽、基于网址的屏蔽及混合屏蔽三种。第一种是指通过文本分析、图像识别等方法对特定信息实施屏蔽,使其处于不可见状态。譬如,平台经营者对其平台上出现的淫秽色情信息通过文字识别、图像识别等方式实现屏蔽。第二种是对目标网址的访问进行控制,用户无法对其实现正常访问。比如,通过任何平台都无法实现访问,如对某盗版视频网站实行全面的屏蔽;又如,通过个别平台无法实现访问,如在 A 平台无法打开带有B域名的链接网址。第三种是将基于内容的屏蔽与基于网址的屏蔽结合使用,以阻挡用户对特定信息的获取或传递。

2.根据屏蔽行为屏蔽的内容,可将屏蔽行为划分为违法信息屏蔽行为与其他内容屏蔽行为。前者是指根据法律法规的规定,对暴力血腥、淫秽色情、极端主义、恐怖主义等违法信息的屏蔽;后者则需要判断具体被屏蔽的内容类型,如广告、垃圾短信、垃圾邮件。在经营过程中,平台经营者还会不断完善内容屏蔽名录。

3.根据是否对互联网信息进行预处理,可将屏蔽行为区分为主动屏蔽行为与被动屏蔽行为。前者是指采用分级法对信息或网址进行分级、建立禁止访问地址列表对互联网信息进行处理,当出现符合预先处理情况的信息或网址时,屏蔽行为即时实现,用户将无法获取特定信息;后者是指不预先对互联网信息进行处理,根据信息流的情况进行即时分析,再决定是否进行屏蔽。主动屏蔽行为因分析行为实施在前,可做到屏蔽行为的即时实施;被动屏蔽行为则存在分析行为与屏蔽行为的时间差。

4.根据屏蔽行为实施所依托的应用,可将屏蔽行为分为利用专业屏蔽软件实施的屏蔽行为与利用网络应用程序实施的屏蔽行为。前者是为了屏蔽特定信息而专门开发的屏蔽软件,根据预先设定的屏蔽模板对互联网信息展开扫描,遇有相符信息时予以屏蔽,譬如,国外知名的屏蔽软件 Adblock Plus 就可据其预先设定好的“黑名单”对特定信息展开屏蔽;后者则依附在网络应用程序中,作为网络应用程序的一个功能,譬如,浏览器中内嵌可以实施屏蔽行为的插件。

5.根据屏蔽行为的实施主体不同,可将屏蔽行为分为用户屏蔽行为、平台经营者屏蔽行为和政府监管者屏蔽行为。前者是指用户根据自身对互联网信息的需求,通过对专门屏蔽软件或带有屏蔽功能的网络应用程序的设置及适用而对特定信息展开的屏蔽,譬如,社交网站为缓解用户在社交网络中面临的隐私担忧所设置的屏蔽功能,由用户决定其实施,如朋友圈中“不看 TA 的朋友圈”、新浪微博中的“屏蔽”等。中者是指互联网平台经营者依照法律规定或自身需求自行开发屏蔽软件或适用第三方屏蔽软件对特定信息展开屏蔽。后者是指政府部门根据法律法规,依照一定程序对违法信息展开的屏蔽。

由上分析可归纳出互联网屏蔽行为的三个主要特征:(1)屏蔽行为的最终目的是使得特定信息处于不可见状态以致用户对其无法获取或传递,这种不可见状态的达成可直接针对特定信息,也可针对承载特定信息的网址。(2)屏蔽行为的实施主体、实施手段及承载形式是多样的,平台经营者处于互联网生存与发展的第一线,是屏蔽行为的主要实施者,而用户作为互联网运行的重要参与者同样可利用专门的屏蔽软件或是各类网络应用程序中的屏蔽功能,按照自身需求进行一定的设置从而对特定信息展开屏蔽,正渐成为屏蔽行为的重要实施主体。(3)屏蔽行为所针对的内容是广泛的,除了众所周知的违法信息、广告信息外,如今更是囊括了包含用户的个性化设置所针对的信息、平台经营者禁止的诱导信息在内的各种信息。

(三)互联网平台经营者实施屏蔽行为的因由

作为基于一定原因而对互联网信息展示传递自由的特殊限制行为,屏蔽行为原则上是与互联网互联互通的性质相背离的,故其实施理应建立在合法合理的基础上。如果说用户屏蔽行为的实施源于用户的自主选择权,那么平台经营者因处在互联网生存与发展的第一线,除了参与市场竞争外,某种程度上已经兼具了“管理者”属性,身份上的复合性决定了其实施屏蔽行为原因的复杂性。

1.基于法律法规、规范性文件的规定实施屏蔽行为

梳理我国相关的法律法规,较早对屏蔽行为进行规定的是《信息网络传播权保护条例》(以下简称“保护条例”),作为《著作权法》的配套法规,其在第 14、15 条明确了“通知—删除规则”,即权利人认为网络服务提供者的服务所涉及的作品、表演、录音录像制品侵犯了自身的信息网络传播权或者删改了自己的权利管理电子信息的,可要求网络服务提供者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接,网络服务提供者应当断开相关链接。其中“断开链接”就是利用技术手段使相关信息处于不可见状态, 通过该行为的实施保护权利人在《著作权法》上享有的合法权益,也即本文所探讨的屏蔽行为。这种对平台经营者屏蔽行为实施义务的规定可追溯至《美国千禧年数字版权法案》(DMCA 法案),类似的法规在欧盟法律中亦有规定。由是可见,利用技术手段实施屏蔽行为来保护权利人之权利为国际上的通行做法。随着《网络安全法》《电子商务法》的相继出台,这两部与互联网运行联系紧密的法律也从违法信息的禁止展示传播及知识产权保护的角度规定了与屏蔽行为相关的内容。2019 年国家互联网信息办公室发布的《网络信息内容生态治理规定》(国家互联网信息办公室令第5号) 再次重申并强化了网络信息内容服务平台应当采取处置措施以防范和抵制传播相关互联网信息内容的规定。

2.基于商业经营目的实施屏蔽行为

伴随互联网经济依托移动端向纵深发展,平台经营者与广告商的联系愈发紧密,广告商通过在平台投放广告以增强其覆盖强度,平台经营者也因此获得相应的收益。与互联网广告业壮大相伴而生的便是互联网广告屏蔽行为,甚至是广告屏蔽行业的发展。早在 2016 年,全球知名广告屏蔽工具Adblock Plus 便宣布其活跃用户数突破了1亿,Adblock Plus 的工作原理即是前文介绍的通过过滤列表的创建,建立“黑名单广告”与“可接受广告”(也称白名单),并强调保留、修改、移除或添加其他过滤列表的权利均在用户。但是,基于商业经营目的实施行为相比基于法律法规、规范性文件实施屏蔽行为的争议要大得多,事实上,国内外因广告屏蔽行为引发的反不正当竞争诉讼不在少数,但裁判结果存在显著差异,国内法院则多认为广告屏蔽行为构成不正当竞争。这种结果既从正面说明了我国法院在反不正当竞争行为案件审理中与国外法院认定思路上的不同,也从侧面反映出屏蔽行为在反不正当竞争法中的性质尚不明确,仍存较大争议。基于此,对我国反不正当竞争法规制互联网屏蔽行为的进路追本溯源,进行深入剖析,才能更好地回应现实难题。


三、反不正当竞争法规制互联网屏蔽行为之必要与现实

从实施效果看,互联网屏蔽行为实现了对互联网信息的分筛,能有效阻挡各类不良信息及信息爆炸所致的“信息疲劳”对用户的侵扰,合理分配带宽资源,提升信息传递效率,但其在实质上则是行为人通过技术手段对互联网络信息的传播自由施加的特定限制。这种干预和限制通常必须于法有据, 且符合法定程序,否则就可能构成对他人合法权益的不当干涉。美国和德国已经出现由屏蔽行为所带来的对互联网“表达自由”“经营自由”限制的案例。而以广告屏蔽行为为典型的反不正当竞争司法诉讼的出现,则促使学界对“自由的限制边界”问题的讨论从宪法领域扩展至竞争法领域。

随着屏蔽行为发展成为互联网经营和施行平台生态系统维护的手段,屏蔽行为的范围也从单一的广告屏蔽拓展至其他更为宽泛的领域,在发挥清洁和规范网络空间作用的同时,也带来了阻碍正常的网络信息自由公平传播的潜在风险,特别是超大型平台对与自身有竞争关系的经营者之链接、网页、数据、信息等要素的屏蔽封锁更有可能损害公平自由的市场竞争秩序,以及作为广大用户的消费者的合法权益。故此,有关“互联网屏蔽行为是否会对互联网市场竞争秩序,以及其他经营者和消费者合法权益产生不利影响”等议题亟待阐明,尤其需要正视“通过竞争法规制对消费者合法权益予以直接保护”这一命题,也即在互联网时代消费者合法权益的保护并非仅依靠消费者权益保护法律法规,竞争法对消费者的保护也应从反射模式走向直接模式。换言之,必须对反不正当竞争法对屏蔽行为规制的必要性与正当性予以释明。

(一)规制正当

1.对互联网信息自由传递与技术实施及创新的平衡

最初对屏蔽行为是否“违法”的探讨在宪法领域,典型案例为 Mainstream Loudoun v. Board of Trustees of the Loudoun County Library 案。美国弗吉尼亚州的劳顿县公共图书馆系统为读者提供了互联网接入服务,州立法授予了图书馆委员会以控制和管理的权力,图书馆委员会也据此通过了一项“关于网络性骚扰政策”,规定“在所有计算机上都安装屏蔽软件”,并且该软件应为:“a.禁止儿童色情及淫秽物品”及“b. 根据弗吉尼亚州的相关法规和判例,禁止使用对未成年人有害的材料”,该图书馆使用了被称为“X-stop”的商业软件来实施该政策。然而,这一屏蔽行为却遭到 Mainstream Loudoun协会及其个人成员的不满,认为图书馆的网站屏蔽政策侵犯了其获得宪法保护的表达的权利。联邦最高法院以宪法第一修正案核心原则为依据,认为被 X-Stop 软件阻止的材料不取决于法院可以检查的图书馆委员会政策,而是取决于仅出售 X-Stop 软件的公司才知道的标准。因无法触及这些标准,联邦最高法院认为,难以确定这些屏蔽措施是否只针对特定人群,换言之,这种屏蔽行为的确有可能对其他公民基于宪法而享有的表达自由权利产生不当侵犯,致使公民在访问互联网信息资源时受到不当阻碍。

囿于主题,很难就美国宪法修正案对表达自由之保护展开深入探讨,只是想借由此案阐明,屏蔽行为作为一种网络空间治理技术,尽管其并未阻止来自市场的新思想、新创意,或者说信息并未从互联网消失,但确是干扰了用户从市场获取信息的能力,而且这种“干扰的”标准也因技术的缘故处于非相关技术人员不可知的状态,从而埋下了侵犯互联网信息传递自由之隐患。这是一种无法避免的隐患,因为即使是经由国家立法认可屏蔽行为的合法性,在具体实施过程中仍不可避免地会对表达自由产生阻碍,更遑论在激烈的互联网市场竞争中,以商业经营目的实施屏蔽行为对竞争秩序可能带来的消极影响了。申言之,对屏蔽行为施以法律评价,甚至加以法律规制的目的绝非是限制技术的创新发展与合法应用,或者否定屏蔽行为的实施对网络空间治理的意义,而是旨在构建一套对屏蔽行为的性质、实施、行为后果等要素明确有效的评价体系。只有厘清自由与限制的界限,明晰合法屏蔽与违法屏蔽的边界,才能从根本上统合“规制”与“反规制”在价值上的分歧,从而更好地平衡互联网信息合法自由传递、技术创新发展,以及技术市场化、商业化应用之间的价值关系。

2.对互联网市场竞争秩序的维护

作为市场经济运行之核心,公平自由的竞争秩序的存在保障了市场中每一个体能够以公平竞争方式参与市场竞争,以实现竞争自由。2017 年首次修订的《反不正当竞争法》重点修改了第2条的“一般条款”,将“扰乱社会经济秩序”具化为“扰乱市场竞争秩序”,并将竞争秩序置于损害合法权益之前,凸显出新法维护竞争秩序的需要,以及对认定不正当竞争行为的限制性态度,增添了强烈的竞争自由意识和自觉。有竞争必有损害决定了市场主体对竞争的矛盾态度,当竞争对其有利时称赞之,反之则破坏之,这使得处在激烈市场竞争中的竞争秩序处于不稳定状态而需要运用法律维护之。互联网技术革命进一步加剧了该市场竞争中竞争秩序“不稳定状态”的出现,现行的立基于工业经济场景下的竞争法理念与制度受到了挑战,特别是对“竞争关系”概念及认定方法的解构与重述呈现出显著变化,更加关注行为本身的属性。互联网技术的发展使得无数网页通过计算机协议串联在一起,经由无数链接的沟通构成了一张信息网,让用户可以跨越地理的限制进行交流,这种“去中心化”模式让每个置身于赛博空间下的用户均可自由地发表及传递信息。

尽管传统的社会交往模式和权力框架正在被互联网技术及其应用所解构,基于资本逐利性带来的技术权力膨胀及滥用,赛博空间中参与者并非都能具有绝对平等的权力,这使得平台经营者利用技术手段进行操控和部署成为可能。从此意义上言,互联网不仅重塑了用户的行为模式,而且重塑了经营者的行为模式。聚焦到互联网屏蔽行为中,该行为从一开始基于法律强制性规定实施而逐步扩增为基于商业经营目的实施。当屏蔽行为放置至市场竞争中,自然也从单纯的技术行为上升为需要接受反不正当竞争法评价与规制的行为。当其与其他竞争行为发生碰撞时,市场竞争秩序必将受到不同程度的影响,尤其是当市场竞争不利于经营者利益时,兼具技术性与竞争性的屏蔽行为便会利用其技术属性对竞争进行破坏,从而使市场竞争秩序受损。

3.对互联网领域消费者合法权益的保护

随着移动互联网的普及,互联网技术革命开始向人类生产生活的纵深逐次递进,生存场域的变化重塑了人们的社会行为,引发了生产关系和社会结构的变革,用户可以秉持不同状态的特定社会关系。这体现在两个方面:一是“以用户为中心”之生产关系的塑造,经营者通过占领用户的碎片化时间以实现盈利,从单一的“经营商品”转向追逐“连接红利”。二是互联网场景下扁平化与透明化改变了市场交易活动的科层式结构,用户在市场中信息不对称的情形正在逐步改变。因此,互联网场景下的用户正处于一个充满矛盾的角色和地位转型期,既“强势”又“弱势”。“强势”体现在用户在互联网市场中拥有极大的选择自由度,这源于其已融入产品与服务的价值创造环节,加之在用户信息不对称之劣势逐步改善的情况下,为了提升用户体验,经营者通过各类个性化设置的推出,给予用户以自由选择的空间。“弱势”体现在用户面临经营者技术手段的“威压”而使其选择自由沦为一种形式上的自由。譬如,我国《电子商务法》第 17、18、19条对虚构交易、编造评价、过度实施个性化推送、默认同意搭售等方面作出了明定,以防止经营者利用技术手段来不当干涉用户的选择。申言之,当经营者滥用技术手段时,用户看似具有主动权,其实已沦为“工具”为经营者而利用,抑或是在不知情的情况下,被经营者利用技术手段剥夺了选择权,实质上早已丧失了自由选择的权利。

聚焦互联网屏蔽行为,根据屏蔽主体的不同,屏蔽行为的实施可以由用户利用平台经营者提供的屏蔽软件或屏蔽功能自主实施,或者由平台经营者直接实施。前者所隐藏的风险在于经营者以实施不正当竞争的目的,诱导用户进行选择,尽管从外观上看用户是基于自己的意愿做出的选择,但剖析其实质,这种行为将用户作为经营者实施不正当竞争行为的工具,在本质上用户的自由选择已经遭到扭曲。后者所隐藏的风险在于经营者往往不会公布其所实施的屏蔽行为的具体标准,这就导致目前可用的任何屏蔽机制都受到批评,认为它“既过度包容又缺乏包容”。

不管是基于法定原因还是基于商业目的,平台经营者往往不会就屏蔽时间、范围、方法对用户进行提前告知。即便相关信息仍然留存在互联网中,但毋庸置疑的是,这种行为确系影响到用户接受及传递互联网信息的能力,使得用户自由选择的权利实质上被直接剥夺,当消费者的选择自由被实际剥夺时,其合法权益毫无疑问受到了侵害。因此,尽管无法去准确解释何种竞争才是好的,但不能为消费者提供平等的舞台,无法为消费者提供不受扭曲的决策机制,就一定不是好的竞争。2017 年《反不正当竞争法》修订时将“消费者合法权益”正式写进一般条款,使其同样构成衡量竞争行为是否构成不正当竞争的标准。故而,实质侵害用户选择自由的竞争行为同样为反不正当竞争法所反对。

(二)规制现状

以 2017 年修订的《反不正当竞争法》的颁行为分界点,司法实践中对屏蔽行为的规制情况可被清晰地划分为“修订前时代”与“修订后时代”。

“修订前时代”因反不正当竞争法相对于高速发展的互联网经济的“滞后性”所限,1993 年通过的《反不正当竞争法》并未能预见互联网市场竞争的繁盛与复杂,亦不可能预见区别于线下不正当竞争行为的互联网新型不正当竞争行为的大量出现。因而,在缺乏具体条款的情形下,实践中对屏蔽行为的规制主要适用《反不正当竞争法》(1993)第2条。对于广告屏蔽行为的裁判,各地法院在实践中逐渐形成了一套固有的“保护静态法益”的一般侵权行为的裁判思路。具体而言,法院通常首先认定被实施了屏蔽行为的视频网站的经营模式,也即“广告 + 免费视频”并不违反法律规定,基于该模式用户与视频网站产生了约定利益,他人不得损害。其次,肯定双方在互联网竞争中基于对用户流量的争夺具有竞争关系。再次,开发屏蔽软件的经营者从主观上明知或应知屏蔽软件必然影响视频网站的正常经营。最后,屏蔽软件的开发经营者所研发的屏蔽片头广告的行为严重损害了视频广告方的合法利益,从长远看会损害消费者的利益,故而有违诚实信用原则,为利己采取不正当手段而损他人之利,构成不正当竞争行为。

尽管在“腾讯诉世界星辉案”一审中,法官开创性地拓展了裁判思路,从反不正当竞争法的社会法属性出发,主张认定竞争行为的正当与否不能仅考虑竞争者的利益,诚实信用原则也需要从社会的角度加以考量,而非仅从双方的利益出发。法院认为,法律对经营模式的保护要谨慎,屏蔽软件的存在只损害竞争对手的部分利益,影响部分网络用户的选择,尚达不到特定的、影响其生存的角度,故不存在对市场的干扰。然而,此类“动态性考量竞争效果”的裁判思路并未得到二审法院的认可,二审裁判依旧秉持已有的“一般侵权行为”的审判逻辑,从侵害经营者合法权益及从长远侵害消费者合法权益的角度认为,一审原告实施的广告屏蔽行为构成不正当竞争行为。理由是:基于广告屏蔽行为使得经营者投放广告欲达之目的落空,这种行为实质上损害了经营者的合法权益,有违诚实信用原则和公认的道德,故而判决实施屏蔽行为或是提供屏蔽软件的经营者构成了不正当竞争。法院认为,鉴于屏蔽行为的技术属性,技术本身并无善恶之分,技术同样可能用于非法用途,除非经营者能够证明其在主观上没有教唆或引诱他人侵权的故意,否则应承担侵权责任。申言之,实践中广告屏蔽行为在反不正当竞争法上的合法性并未得到认可。

2018年新修订的《反不正当竞争法》的施行宣告“修订后时代”的到来,相关研究开始聚焦数字 时代反不正当竞争法的解释论问题。业界所称的“互联网专条”用以专门规制在“修订前时代”无法适用具体条款的互联网新型不正当竞争行为。尽管学界对该条的评价不一,但该条作为反不正当竞争法的重要组成部分已是不争的事实。映射到司法实践中,已经有法院开始探索使用“互联网专条” 对原先使用一般条款进行裁判的屏蔽行为案件进行了审理,运用《反不正当竞争法》第 12 条第 4 款的兜底性条款对屏蔽行为予以规制,认为屏蔽行为在本质上属于利用技术手段破坏其他经营者提供的网络产品或服务的正常运行。申言之,进入“修订后时代”,对于屏蔽行为的规制从“修订前时代”的“一般条款”正过渡至互联网专条的“兜底条款”。当然,这一过程走得并不顺利,仍需不断优化和改善现行《反不正当竞争法》第2条“一般条款”与第12条“互联网专条”之间的关系。

值得关注的是,2021 年 1 月 1 日施行的上海市人大常委会新修订的《上海市反不正当竞争条例》(以下简称《条例》),作为地方性法规,在遵循《反不正当竞争法》基本精神和文本规定的前提下,进一步细化了互联网领域不正当竞争行为的类型和规范方式。譬如,《条例》第16条细化和增加了妨碍、破坏网络产品或服务的行为类型,特别是针对互联网屏蔽行为的规定,细化了现行《反不正当竞争法》第 12(二)条规定的“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务” 的行为类型,增加了“无法获取”一项,《条例》第 16(二)条规定为“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者无法获取其他经营者合法提供的网络产品或服务”,将屏蔽技术产生的后果充分考虑其中。此外,该条增加的第(四)项“无正当理由对其他经营者合法提供的产品或者服务实施拦截、关闭等干扰行为”的规定,更是直指互联网领域频发的各类屏蔽行为。与此同时,对《反不正当竞争法》第 12 条规定的所有违法类型及兜底条款规定都予以了保留。上海市率先通过竞争法制回应科技发展中出现的技术规制难题与规制技术革新的联动趋态,值得充分肯定,更鼓励其他地方能够跟上步伐。事实上,我国《反不正当竞争法》的制定与实施很大程度上是发轫于地方先行先试的创新实验的结果。譬如,改革开放初期,武汉市于1985年11月29日率先实施了《武汉市制止不正当竞争行为试行办法》,比1993年通过的《反不正当竞争法》早了将近10年。

(三)规制难点

基于屏蔽技术对互联网络空间治理的意义以及屏蔽技术的不当使用所引发的不正当竞争效果, 使得反不正当竞争法对屏蔽行为的规制从“修订前时代”贯穿到“修订后时代”。尽管“互联网专条” 的出台使得法官在审理与屏蔽行为相关的案例时多了一条选择路径,以尽量避免其在审判时频繁向反不正当竞争法一般条款“逃逸”,而致一般条款出现被“滥用”的情形。但是,“互联网专条”在语言及内容上的缺憾使其面临解释论上的难题,并在法官适用“互联网专条”予以裁判的案件分析中得到体现(参见表1、表2)。

表1涉互联网屏蔽行为的案件数量及适用《反不正当竞争法》第2、12条的情况(略)

表2 法院适用《反不正当竞争法》第12条的情况(略)

上述数据可见,当前司法实践中“互联网专条”适用的几大特点及在深层次上所暗含的适用难题。

第一,宣示性条款的适用频率不低,但起到的实际规制作用有限。首先,《反不正当竞争法》第12条第1款规定经营者利用网络开展生产经营时,应当遵守反不正当竞争法的各项规定,这种遵守并不局限于对该法第 12条第2款的遵守,也包括对第 6~11 条的遵守,传统的反不正当竞争规范依然适用于互联网领域。但是,该款只是对利用网络从事生产经营活动的经营者在反不正当竞争法领域之法律义务的“宣示性规定”。即使是在没有该条款的“修订前时代”,经营者利用网络开展生产经营也当然要遵守反不正当竞争法的规定,所以,难以通过适用该款来认定互联网领域具体的不正当竞争行为,宣示意义导致其所能发挥的规制作用有限。实务中,法官在适用该条时也往往辅之以《反不正当竞争法》第2条或其他条款对诉争行为性质展开论述。

第二,第2款第(四)项兜底性条款的适用频率相较前三项的适用明显更高,一方面表现了法官正在积极探索对兜底性条款的解释与适用,更深层次地彰显了后者在立法上因案例群“类型化”的不足所带来的解释难题,法官只能寻求兜底性条款的帮助,或埋下自由裁量权不当行使之风险。“互联网专条”采取了“概括性条款 + 列举式条款 + 兜底性条款”的结构,前三项列举的立法应予规制的不正当竞争行为,大多都是基于对已有典型个案裁判的归纳总结和提炼,也即“类型化”构建思路,对既 有案例群进行归纳。但这种构建思路从当前实践效果上看,显然未能达到预期,两年下来,适用其裁判的案例屈指可数。究其原因,主要在于:第一,立法并未很好地诠释案例群的选择理由,个案往往具有极强的情境性,其普遍性、普适性和稳定性还需要深入研究。比如,基于互联网技术的迭代,部分行为在某个时间段的集中爆发并不能代表其一定是互联网领域内普遍的不正当竞争行为,并且部分行为在“修订前时代”经由裁判已经得到了解决,这种行为会否继续延伸至“修订后时代”?第二,即便认定这些行为会延伸至“修订后时代”,但在立法语言上使用的极具技术色彩的行为描述,使得这 三项内容并不满足理想类型化条款下的互斥并周延。譬如,第(一)项中对“插入链接”的规定,这  可以存在两种解读,一是立法者将强制进行目标跳转行为的结果局限在了“插入链接”这种单一形式上;二是实践中出现了满足“插入链接”但是并非强制进行目标跳转的情况,这种情况严格意义上也并不属于第(一)项所规范的行为。类似情况在第(二)项的“修改、关闭、卸载”,第(三)项的“不兼容”中亦同样存在。这使得法官适用第2款前三项解决实际问题的效果有限,转而向第(四)项兜底性条款寻求帮助。

《反不正当竞争法》第12条第2款第(四)项是“互联网专条”中所专门设置的兜底性条款,纳入该条的原因在于“互联网技术及商业模式发展变化很快,很难将可能出现的不正当竞争行为列举穷尽,建议增加概括规定和兜底条款”。司法实践中法官结合诉争行为和具体案情对“妨碍、破坏”等词语内涵展开的解释,已能达到规制实践中层出不穷的不正当竞争行为的目的。但适用兜底性条款存在的风险类比反不正当竞争法一般条款的适用,如果法官对兜底性条款的解释出现了理解上的偏差,此时,自由裁量权的行使会让个案中属于互联网市场的公平竞争行为被错误地打上不正当竞争的烙印,使得经营者对于自身行为合法性与否的预期产生判断困难,如此并不符合反不正当竞争法鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者合法权利之立法目的。

具体到互联网屏蔽行为上,首先,互联网领域中的屏蔽行为是通过一定技术方法使得特定信息处于不可见状态,这种状态的达成并非通过插入链接、强制目标进行跳转而实现,相反的是,后者是强迫用户对特定信息进行查看。因此,如果经营者通过屏蔽行为实施不正当竞争行为显然是无法适用第2款第(一)项对其进行规制的。其次,屏蔽行为的实施是否符合误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、装卸其他经营者合法提供的网络产品或服务。以屏蔽行为实现的两种形式看,当用户使用经营者提供的屏蔽软件或屏蔽插件实施屏蔽行为时,经营者不存在误导、欺骗和强迫用户的行为,用户是基于自己的选择作出了“修改”视频网站经营者的广告呈现方式,使广告处于不可见状态。在现有被判决为不正当竞争行为的广告屏蔽案件中,经营者对用户严格意义上是在进行“诱导”而非“误导”。而当经营者依据法律法规对互联网络空间治理或者基于商业经营目的而实施屏蔽行为,此时用户的意愿并不体现,误导、欺骗、强迫均不存在,而是由经营者直接实现特定信息的不可见。因此,经营者通过屏蔽行为实施不正当竞争行为显然是无法适用第2款第(二)项来对其进行规制的。

对于第2款第(三)项所规定的恶意不兼容行为,始终饱受争议。理由是,经营者是否选择与其他经营者的产品或服务兼容属于自由竞争范畴,由经营者根据市场竞争状况而做出判断与选择,而非每一个参与竞争的经营者之“义务”,将“不兼容”问题放至反不正当竞争法而非反垄断法中评价,其实 是降低了法律对市场竞争行为予以干预的门槛。另外,对“恶意”此种主观状态的认定以及对“兼容”此种专业技术术语开展法律解释也在某种程度上加大了法官适用的难度,导致当前实务中适用该款判决的案例寥寥无几。在“北京聪明狗网络技术有限公司诉淘宝(中国)软件有限公司等不正当竞争纠纷案”中,原告认为其推出的购物党比价插件无法通过淘宝浏览器在天猫网上运行,系因两公司对其实施的技术屏蔽行为所致。由于诉争的技术屏蔽所达到的效果是使比价插件在特定网站上无法运行,使得原告想要向用户传达的比价信息在天猫网上处于不可见状态,造成屏蔽行为与“不兼 容”在行为结果上产生了重合,二者之间发生关联。需注意的是,法官在裁判时并未适用第2款第(三)项,而是认为仅凭现有事实无法说明软件公司实施了妨碍、破坏行为,并强调“技术、资金、市场定位等多种因素均会影响经营者的选择及兼容的效果”,原告未提供证据证明软件公司具有市场支配地位,基于恶意不兼容条款位于反不正当竞争法与反垄断法规制的模糊地带,适用不当必将降低反垄断法的适用门槛,从而不当干预市场竞争行为,故而通过恶意不兼容条款对屏蔽行为予以规制也是不可行的。最终,对屏蔽行为规制的重任落到了第2款第(四)项兜底性条款处。

如前所述,《反不正当竞争法》第12条第2款第(四)项作为兜底性条款的立法目的是规制无法穷尽列举的不正当竞争行为,其适用本应穷尽具体条款,但因立法对案例群的类型化不足,导致前三项的周延性不足,无法对屏蔽行为展开法律评价与规制。然而,兜底性条款在适用上的解释不当或者说不到位的风险要大过于具体条款,因为这直接考验裁判法官对反不正当竞争法的认识。如果法院在个案中认定屏蔽行为性质时,依旧秉持“修订前时代”的“传统侵权法益模式”,那么对兜底性条 款的解释就极易出现解释不当或不到位情形,而使反不正当竞争法成为对私权的保护法。也即在“传统侵权法益模式”的影响下,法官未能把握第2款所规定的“影响用户选择”的内涵。兜底性条款作为第2款组成部分亦属于第2款的辐射范围,也即第2款所规定的“利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式”亦是兜底性条款的组成部分。由于竞争者实施竞争行为就是通过影响用户选择来争夺交易机会,故而对“影响用户选择”这一要件的内涵必须再进行解释,否则或将会对互联网市场的自由竞争产生不利影响。

综上,由于案例群的“类型化”不足,导致“互联网专条”在内容及语言上存在不周延问题,使其在规制屏蔽行为上面临解释论上的难题,包括技术形态上的差异使得对屏蔽行为的规制无法适用第(一)项。用户屏蔽行为的存在使得在此种情形下经营者不存在对用户的误导、欺骗、强迫。恶意不兼容处于反垄断法与反不正当竞争法的模糊地带,增加了适用难度。兜底性条款的适用基于法官裁判逻辑的差异,以及在适用兜底性条款时极易忽略对“通过影响用户选择”作出符合立法目的的解释,使得“同案不同判”的风险加大,不利于发挥反不正当竞争法维护公平的竞争秩序,保护经营者和消费者合法权益的作用。故而,依托于现有反不正当竞争法体系,吸纳借鉴知识产权法领域之技术中立思想,厘清技术与法律的关系,实现对反不正当竞争法规制体系的再造,成了理论与现实之需。


四、注重技术中立对反不正当竞争法体系再造的价值及实现

经过二十余年的发展,中国已成长为拥有9亿网民的互联网大国。庞大的用户基数成了互联网市场向前发展的基石,经营者在不断改造技术、研发技术以提升用户体验的同时,也带来了技术滥用的风险,反映到市场竞争中便是经营者通过技术手段实施不正当竞争行为。2017年《反不正当竞争法》修订纳入“互联网专条”确实顺应了时代发展之潮流。尽管因立法技术所限使得专条在规制以屏蔽行为为代表的互联网领域技术行为上面临解释论上的难题,加大了“同案不同判”风险,但这并不意味专条只能成为“休眠条款”,抑或将问题留待下次修法去解决。随着 5G 商用大幕的拉开,区块链、人工智能、大数据技术的利用,互联网技术的发展速度更将提升至一个新的“快车道”。“法律的生命 在于经验而不在于逻辑”,故此,注重技术中立对反不正当竞争法规制体系再造的价值,构建以“监管科技 + 科技监管”为核心的反不正当竞争法规制体系,契合当下时代发展之需。

在该体系再造过程中,一方面,从现行反不正当竞争法规范的解释适用入手,重视“消费者合法权益”在反不正当竞争法适用中的合理有效实现;另一方面,需从科技及其运行本身特征入手,探索构建互联网技术行为合规实施之标准,做到即期目标与长期规划相统合,法价值与法技术相融通。基于此,一方面既实现对技术行为的必要且合理的规制,使技术不遭经营者之滥用以破坏市场竞争秩序, 另一方面也防止法律适用的任性,不至于随意干涉、阻碍甚或破坏技术的创新发展。

(一)正确把握技术中立之于反不正当竞争法的意义

互联网时代的技术革命使现有法律制度面临着“破窗性挑战”和“创造性破坏”,法律应以何种姿态来面对给经济社会生活带来冲击的技术成为理论界所始终关注的话题,而技术中立便是这种“挑战”和“破坏”下的产物。技术中立原则,又称为“实质性非侵权用途规则”,其作为一种原则应用在法律制度中可追溯至 1984 年美国联邦法院裁判的“索尼案”,其借鉴了专利法中的“通用商品规则”,为技术创造者确定了在版权法领域内的责任问题,主要理念为一项技术只要符合“实质性非 侵权使用”标准,经营者可免除侵权责任。随着因技术引起的争论由知识产权法延伸至反不正当竞争法,技术中立的思想也从知识产权法引入到反不正当竞争法中,成了司法实践中被告据以抗辩以及法官论证一行为是否构成不正当竞争行为的一个环节。

面对反不正当竞争法中应如何看待技术中立的问题,法官大体有如下观点:一是从技术的非中立性使用出发,认可技术本身并无善恶之分,但技术体现了开发者或提供者的意图,只有能证明其为了自身利益,教唆他人并为他人实施侵权行为提供便利的,才应承担侵权责任。二是从效率角度出发,法律对技术应当保持谦抑,反不正当竞争法追求的公平也是效率基础上的公平,对于通过技术手段实现控制的行为,法律不宜随意干涉,将诉争行为交给技术既符合效率原则,也不违反反不正当竞争法语境下的公平原则。由是可见,技术中立的内涵及适用在实务中并未统一,存在不同的解读方式。

根据学者的梳理,技术中立在既有文献中至少包含功能中立、责任中立及价值中立三种含义。功能主义强调技术在发挥作用的过程中不应当受到歧视性对待,法律不应对技术进行不必要的规制。责任中立即是版权法里的“实质性非侵权使用”标准,经营者可免除侵权责任。价值中立则是前两者在更深层次上蕴涵的立场,对于技术与法律的关系应当以重构的视角去看待,即技术的价值被吸纳入法律的价值中,法律在吸纳技术价值的同时做出价值调整,进而产生法律规范的改变。如果说功能中立、责任中立揭示了法律应在何种情况下对技术施以规范,那么重构模式下的价值中立则是明晰了法律与技术之价值的辩证统一关系,技术的价值需要被纳入法律中,技术价值在法律内部与其他价值实现整合后以推动规范的进化。这种辩证统一关系下法规范的进化可进一步具化为“监管科技 + 科技监管”的理念与范式。“监管科技”旨在说明对科技施以监管的必要性与重要性。科技本身是客观的,在其体系内实现逻辑的自洽,故而引发法律实践上的难题并不是科技的客观属性而是其社会意义和价值属性,也即法官在论证中提及的技术非中立性使用,成为实施违法行为的载体。从此意义上言,科技的研发及使用是需要被施以监管,纳入法律评价的体系中。“科技监管”则强调监管方法及监管范式应当吸纳科技化思维,推动规范之进化。对科技展开监管,并不能采用传统的“一刀切”方式,而要保持法的谦抑性,尊重技术的发展以及明晰技术更迭过程中对旧事物所产生的固有“破坏”,在了解科技基本原理的基础上,破除科技之技术表层识别问题之所在,并以科学化、透明化、程序化的实施标准的设立去刺穿科技不透明所带来的风险,并辅之以相应的救济渠道。具体到反不正当竞争法领域,一方面需要对现行反不正当竞争法在互联网时代下的核心要素,消费者合法权益之合理适用展开探讨,另一方面探索建立规范互联网领域科技行为实施之基准,以实现法价值与法技术在反不正当竞争法解释适用中的辩证统一。

(二)法价值:重视消费者合法权益在反不正当竞争法中的应有定位

OECD 认为,竞争是指厂商或销售商为达到特定的商业目的,如利润、销售或市场份额,而独自争夺购买者惠顾的情况。该定义道出竞争的一大要素,即竞争是争夺消费者的对抗性活动,竞争的目标在于获取的消费者的选择。互联网时代的全面到来使得消费者相比传统工业时代拥有了更为广阔的选择空间,反向推动着经营者对消费者选择的迫切获取,通过尽可能地提升己身吸引力来获取消费者青睐,进而实现流量的变现。在此过程中,通过利用技术手段的不透明性与强制性来变相扭曲消费者的选择,成为一些经营者实施不正当竞争行为的手段,使得消费者的选择自由沦为一种形式上的自由。从此角度出发,消费者在互联网时代下既“强势”又“弱势”的现状使得对消费者选择自由的保障成了“监管科技”理念在反不正当竞争法中的体现。

对于消费者权益在反不正当竞争法中的地位问题,理论界有过诸多争论,否定者认为消费者利益并非不正当竞争行为的认定标准,而是评估不正当竞争行为危害性的标准,其不是反不正当竞争法适用的起点,而是规制不正当竞争行为的终点。2017 年修订的《反不正当竞争法》将消费者合法权益正式纳入一般条款,明确了其之于不正当竞争行为认定的要素作用,确立了对公共利益、经营者利益与消费者利益“三元叠加”的保护目标。与传统私法所不同的是,作为行为规制法,反不正当竞 争法以对不正当竞争行为的规制为基点,通过对不正当竞争行为的“矫正”恢复被其破坏的竞争秩序,实现对消费者合法权益的保护。因此,立法明确了消费者利益在反不正当竞争法中并不是一种“反射式”的间接保护利益,而是作为不正当竞争行为认定的独立判断因素,而非附带性判断因素,只是这种判断应与对竞争秩序的扰乱与否相结合。从一般条款的文本解释角度出发,“扰乱市场竞争秩序”置于经营者及消费者权益之前,与“损害经营者或消费者合法权益”之间使用的是逗号,即对一般条款的解释会出现三种情况:(1)扰乱竞争秩序 + 损害经营者合法权益 + 损害消费者合法权益;(2)扰乱竞争秩序 + 损害经营者合法权益;(3)扰乱竞争秩序 + 损害消费者合法权益。故而,能够被评价为不正当竞争行为的行为除了对经营者或消费者的合法权益造成损害外,还必须对市场竞争秩序造成破坏,即反不正当竞争法若不对这种行为加以规制,就会让市场竞争陷入一种“无序”状态,经营者之间 不是通过改进技术、改善服务以获得消费者的选择而是以恶意攻击竞争对手、“搭便车”等方式实质扭曲消费者的自由选择,不正当地获得竞争优势。

具体到以屏蔽行为为代表的互联网技术行为中,对消费者利益的保护并非采用绝对权保护思路,单纯地从权利内涵、侵害行为、损害结果、因果关系等要件的论证去实现,而是要看该行为是否正当, 是否实质性破坏了市场竞争秩序,并对经营者或消费者的合法权益造成侵害。在反不正当竞争法视阈下,对消费者利益的理解应有别于《消费者权益保护法》中各项具体的权利规定,前者更多地体现为一种宏观的视角,对消费者整体的自由决策利益的保护。在竞争秩序未被破坏、竞争机制合理运行的情况下,消费者整体的自由选择权利没有遭到实质性的扭曲,此时对个别消费者之利益侵害的行为通过《消费者权益保护法》予以规制即可。而对消费者整体的选择自由的扭曲,在实质性地侵害消费者权益的基础上,还会导致市场竞争秩序的扭曲及破坏,会使互联网经营者依赖于通过技术行为的非正当使用去变相获得消费者的选择,而非依靠技术创新、服务改善等效率因素去切实获取竞争优势。故而,在个案裁判中,应着重关注该技术行为有无实质性地扭曲最广大用户的自由选择权利。个人用户不同于经营者,并不具备专业知识来对抗技术行为的实施,因此,消费者的自由选择权利往往会因技术行为的实施而遭到实质性的扭曲,用户沦落为经营者获取竞争优势的“工具”。典型情形即是“互联网专条”第2款前三项所列举的,以强迫、误导、欺骗等为代表的不当影响用户选择方式,用户在知情或不知情的情况下被剥夺了选择自由,只能被动接受经营者所提供的产品或服务,抑或是“互联网专条”中未规定,但经营者以技术行为实现对用户选择的诱导行为。概言之,在个案裁判中既要防止“滥用消费者保护之名而行妨碍竞争之实”,也要慎重处理“消费者利益保护与经营者正当利益实现”的平衡关系,若仅是因为技术创新或服务改善过程中给用户造成些许不便,便是用户在技术进步、服务提升或个人偏好实现中应当付出的必要成本。

(三)法技术:探索构建互联网领域技术行为合规实施的标准

互联网技术之所以能够被经营者用以实施不正当竞争行为,主要原因就在于技术运行原理及技术实施标准为一般用户所不知,除了赋予用户以自主权实施的技术行为外,平台经营者实施其他技术行为往往不会向个人用户及经营者用户进行提前告知,用户往往只能在事后被动接受,这种“不透明” 滋生了侵犯消费者合法权益及破坏互联网正常竞争秩序的现实风险。“监管科技 + 科技监管”理念的核心就在于认可对科技施以监管之必要性背景下,革新监管之范式。具体为了解科技运行原理及方式,以科学化、透明化、程序化的实施标准之设立去刺穿科技不透明所带来的风险,并辅之以救济渠道。对于以屏蔽行为代表的技术行为合规实施标准的拟定问题,欧盟在实践中积累了较为丰富的经验,已经做出了积极尝试,值得我国在理论上对其展开深入研究,就其合理部分予以积极借鉴,从而探索构建“监管科技 + 科技监管”理念下,以屏蔽行为为代表的互联网技术行为合规实施之标准,以平衡技术中立原则下技术实施的自由与创新发展同维护互联网市场公平竞争秩序,实现消费者合法权益之多元价值的动态平衡。

欧洲人权法院曾就Yildirim v. Turkey 案作出裁决,裁定土耳其政府下令无限期屏蔽 Google 网站上的所有内容违反了《欧洲人权公约》第10条之规定。具有建设性意义的是,法官保罗 ? 平托 ? 德 ? 阿尔伯克基在裁决中从《促进和保护见解和表达自由权特别报告员报告》中规定的程序框架角度,〔90〕明确了在全国范围内屏蔽或过滤互联网内容必须包含的最低限度的程序性保护:(1)对可能被屏蔽出版物的个人和机构类别的定义;(2)屏蔽令的类别定义,如屏蔽整个网站、IP 地址、端口、网络协议或社交网络等使用类型;(3)对屏蔽令的地域范围作出规定,可能产生区域性、全国性甚至世界性的影响;(4)屏蔽令期限的限制;(5)“利益”的说明……这或许可以证明屏蔽指令是合理的;(6)遵守比例原则,该标准规定言论自由与所追求的相互竞争的“利益”之间公平的平衡;(7)遵守必要性原则,该原则使我们能够评估,对言论自由的干涉是否充分促进了所追求的“利益”,而不超过满足上述“社会需要” 的必要程度;(8)有权发布合理屏蔽令的机关的定义;(9)签发该命令应遵守的程序,包括主管当局对支持屏蔽令请求的案件档案的审查,以及对受影响的人或机构提出的证据的听证;(10)对屏蔽令及其理由通知受影响的人或机构;(11)对屏蔽令的司法上诉程序。上述措施以保护用户言论自由不受行政机关非法干预为目的,拟定了行政机关实施合法合理屏蔽行为所应遵照的标准,以平衡互联网络空间行为治理与用户言论自由之间的冲突。

上述措施对我国探索构建互联网领域技术行为合规实施之标准极具借鉴价值,理由有二:(1)平台经营者角色的双重性。我国互联网络空间极为广阔,几何量级的站点数量使得行政机关不可能对每个网站的内容进行核查,面对来自用户的投诉与举报也是交由具体平台经营者来处理,这就使得平台经营者兼具经营者与管理者双重身份。管理者身份的具备使平台经营者拥有了能控制平台上其他经营者行为的权力,若不加以规制,基于商业逐利的天性,平台经营者就极有可能借网络空间管理之名,行不正当竞争行为之实。因此,为了防止平台经营者就管理权力的滥用,应类比上述程序性保护措施中对行政机关权力的约束,明确平台经营者实施技术行为予以网络空间治理的权限及程序,将操作流程公开化与透明化。(2)程序性措施并未对屏蔽行为所屏蔽的具体内容作出限定,而是交由各国依据具体的国情和法律法规规定来决定,仅对屏蔽行为的实施程序做出要求,因此具备可操作性。具体而言,通过对实质性影响用户互联网使用体验的技术行为,明确技术行为所针对的对象、影响范围、实施的原因等内容予以公开与透明操作,并且规定受到影响的用户或其他经营者具有向平台经营者申诉的权利。通过这些程序性标准的设定,让“不可窥见”的技术行为变得“有迹可循”,既不影响平台经营者利用技术手段实施平台管理,也使得用户的权益能够得以保障与救济。

因此,以屏蔽行为为例,参照《促进和保护见解和表达自由权特别报告员报告》及经由欧洲人权法院所细化的程序性措施,以表格的形式构建互联网领域技术行为实施标准,当平台经营者实施以屏蔽行为为代表的技术行为,应当符合下列标准(参见表3)。

表 3 屏蔽行为合规实施标准(略)


五、代结语:科技引领法治变革

随着互联网技术的快速更迭与创新变革,其应用场景和经营内容亦不断扩展且多样化,互联网屏蔽技术已不再仅作为阻止违法违规信息在互联网上传播的网络空间治理手段被广泛使用,而更多地成为经营者基于商业目的而运作的一种市场竞争行为,包括平台生态系统维护以及向用户提供屏蔽技术、软件及服务。平台经营者具备的“经营者”与“管理者”的双重身份,辅以互联网屏蔽技术可产  生的令特定信息呈现不可见状态的技术效果,使平台经营者“从身份到行动”上具备了可正当实施管 制所运营的网络空间的资格和能力,极大地增强了其参与市场竞争的力度与效度,从结果上扩展了其从事市场经营的自由。诚如,某一个经济主体自由范围的扩大即意味着另一个市场竞争者自由范围的缩小,倘若不对其施加合理的规制,就有可能诱发经营者实施不正当竞争行为的风险。“互联网专条”使得《反不正当竞争法》对以屏蔽行为为代表的技术行为的规制从“修订前时代”升级到“修订后时代”。然而,在司法实践中,对互联网屏蔽行为性质的审裁,法院依旧沿用“修订前时代”的“行为—侵害—法益”模式,忽略了动态竞争下反不正当竞争法的多元价值动态平衡的目标设定所要求的“行为正当性”标准的引入与适用。

以互联网屏蔽行为的本体论和认识论研究为基础,从技术上明晰屏蔽行为在于实现特定信息不可见状态的本质。技术没有善恶,但是技术的使用却可能带有不同的目的性,为了保障互联网信息传递自由与技术发展之间的平衡,实现对互联网市场竞争秩序的维护,以及消费者合法权益的保护,需要对互联网屏蔽行为展开科学合理的规制。然而,碍于“互联网专条”在立法时对案例群类型化研判的不足,法官利用其规制屏蔽行为时面临解释论上的难题。故而,注重技术中立对反不正当竞争法规制体系再造的价值,在反不正当竞争法规制体系中引入“监管科技 + 科技监管”的理念与模式,契合当下科技法治建设与发展的规律。这既肯定了对技术施以监管的必要性与价值,又保持了法律的谦抑性,摒弃了“一刀切”的监管模式,革新监管理念和方法,在了解科技基本原理的基础上,消解对科技应用的技术表层识别问题之困顿。互联网技术行为可能对竞争秩序及消费者合法权益的侵害,主要体现其利用技术行为的不可知性,实质性地扭曲公平自由的市场竞争秩序,抑制甚或侵害消费者公平交易与自由选择权益的实现。为此,在参考国外对屏蔽行为施以科学合理的规制的经验与做法的基础上,从技术行为实施的现实原因、具体方式及救济途径等三个维度,建立符合我国国情的兼具科学化、透明化、程序化的技术行为合规实施的标准,防治因科技不透明所带来的规制风险,实现技术价值与法价值的融合并进。

当然,对技术与法治关系的探讨并不止于此,反不正当竞争法规制体系的完善也有赖于理论和实践的进一步互动与深化,屏蔽行为仅是互联网领域内众多技术行为的一种,在接下来的研究中,或可进一步探讨互联网领域消费者合法权益在竞争法上的具体样态与实现方式,思考在整个竞争法体系内构建消费者集团诉讼制度的必要性与可行性,以及对以屏蔽行为为代表的技术行为合规实施标准进行技术化与法治化融合的探究,以此增强科技与法治的互动,推动新技术时代法治实践的现实效能。


作者简介: 陈兵,南开大学法学院教授,南开大学竞争法研究中心主任。

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